théorie du droit Flashcards
(114 cards)
1
Q
Le positivisme juridique, tel que présenté dans le chapitre, repose principalement sur :
A
la validité formelle des normes juridiques
2
Q
Dans la conception kelsénienne du droit, la norme fondamentale (Grundnorm) est :
A
Une hypothèse logique servant de fondement à l’ordre juridique
3
Q
Selon Hans Kelsen, le droit se distingue des autres systèmes normatifs (comme la morale ou la religion) par :
A
sa dimension punitive ou coercitive
4
Q
Quel auteur est associé à l’école du droit naturel moderne et défend l’idée d’un droit supérieur à la loi positive ?
A
grotius
5
Q
Dans le formalisme juridique :
A
la structure logique des normes est essentielle
6
Q
Parmi les éléments suivants, lequel est essentiel à la définition positiviste du droit ?
A
le caractère formel et hiérarchisé des normes
7
Q
Le positivisme analytique (John Austin) distingue deux types de règles. Lesquels ?
A
commandements du souverain et sanctions
8
Q
Quel reproche fondamental la tradition jusnaturaliste adresse-t-elle au positivisme juridique ?
A
Il coupe le droit de toute référence morale
9
Q
Dans le modèle kelsénien, la norme fondamentale (Grundnorm) :
A
est une hypothèse de validité non démontrable
10
Q
Quelle affirmation correspond à la conception positiviste exclusive du droit (Joseph Raz) ?
A
Une norme est juridique uniquement si elle respecte les sources du droit
11
Q
Pourquoi dit-on que le positivisme est un modèle “fermé” du droit ?
A
Parce qu’il se fonde sur une logique systémique et autoréférentielle
12
Q
Selon Kelsen, que devient la notion de souveraineté dans un État de droit ?
A
elle est supprimée en tant que pvr politique arbitraire
13
Q
Quelle critique majeure peut-on adresser à la théorie kelsénienne du droit ?
A
elle ne permet pas de justifier la désobéissance civile
14
Q
Le positivisme juridique se distingue du réalisme juridique notamment parce que :
A
il considère que le droit est un ensemble de normes formellement valides et non pas sur les faits judiciaires ou sociaux
15
Q
Quel rôle joue la hiérarchie des normes dans la théorie positiviste de Kelsen ?
A
La hiérarchie garantit la validité logique du système juridique, sans référence au contenu moral ou politique.
16
Q
Quelle affirmation est la plus proche de la conception “purement juridique” de Kelsen ?
A
le droit est un système normatif autonome sans lien nécessaire avec la morale
17
Q
Pour un positiviste, qu’est-ce qu’un « droit injuste » ?
A
une norme tout de même valable si elle respecte les formes
18
Q
Quelle critique majeure adresse le réalisme juridique au positivisme ?
A
il ignore les conditions effectives d’application du droit
19
Q
Quel est le but principal de la « théorie pure du droit » ?
A
distinguer le droit de toute autre forme de discours
20
Q
Le positivisme juridique classique permet-il de qualifier les lois nazies de non juridiques ?
A. Oui, car elles sont contraires aux droits de l’homme
B. Non, car elles étaient valides selon la procédure en vigueur
C. Oui, car elles ont été imposées par un régime illégitime
D. Non, car la morale n’intervient pas dans la validité d’une norme
A
✅ Réponses correctes : B et D
🧠 Piège : La tentation naturelle est de répondre A, par indignation morale. Mais selon le positivisme, ce n’est pas le contenu qui compte, mais la conformité formelle à l’ordre juridique en place
21
Q
Que cherche à démontrer Gustav Radbruch à travers sa critique des lois nazies ?
A. Que les lois doivent toujours être respectées, quelles qu’elles soient
B. Qu’il n’y a de droit que s’il est conforme à un minimum de justice
A
réponse b
22
Q
Quel est le dilemme fondamental soulevé par l’exemple des lois nazies ?
A. Il n’y en a pas : une loi est une loi
B. Le conflit entre légalité formelle et légitimité morale
C. La difficulté d’identifier les sources du droit coutumier
D. La place du juge dans l’élaboration de la norme juridique
A
b
23
Q
Pourquoi peut-on dire que l’attitude positiviste face aux lois nazies a été “complice” selon ses critiques ?
A. Parce qu’elle a justifié la violence de l’État par la procédure
B. Parce qu’elle n’a pas su distinguer droit et morale
C. Parce qu’elle a jugé les lois nazies invalides d’office
D. Parce qu’elle a interdit tout jugement éthique sur le droit
A
réponse A
24
Q
Quelle conclusion les critiques tirent-ils du silence du positivisme face à la barbarie nazie ?
A. Il faut supprimer toute hiérarchie des normes
B. Il faut réintégrer une exigence minimale de justice dans la notion de droit
C. Il faut renforcer le pouvoir du législateur
D. Il faut abandonner toute idée de validité formelle
A
réponse B
25
Quelle est la principale distinction entre les règles de droit et les autres règles sociales (morales, religieuses, coutumières) selon le chapitre 2 ?
B. Les règles de droit sont sanctionnées par l'autorité publique
26
Parmi les critères suivants, lequel n'est pas un critère de la règle de droit selon le chapitre 2 ?
A. Généralité
B. Obligatorité
C. Subjectivité
permanence
C
27
Pourquoi la règle de droit est-elle dite générale et impersonnelle ?
C. Elle s'applique à toutes les personnes dans une situation donnée
28
Selon le chapitre, en quoi la règle de droit diffère-t-elle des règles morales dans son objectif ?
elle vise la paix sociale et l'organisation de la vie en société
29
Quelle est la fonction première de la sanction attachée à la règle de droit ?
assurer l'effectivité de la règle et la cohésion sociale
30
Quel exemple donné dans le cours illustre la différence entre droit et morale ?
l'obligation d'aimer ses parents
31
Quel est le lien entre la règle de droit et la notion de coercition étatique ?
le droit peut être appliqué par la force légitime de l'E
32
Une règle de droit peut-elle être inopérante même si elle est en vigueur ?
oui si elle n'est pas respectée ni sanctionnée dans la pratique
33
Pourquoi la règle de droit ne peut-elle pas se fonder uniquement sur la morale ?
parce qu'elle doit viser l'ig et non la vertu individuelle
34
quel texte fonde la supériorité du droit européen sur le droit national
le traité de lisbonnes
35
la jp est définie comme
une source interprétative
36
Quelle est la définition d’une source du droit selon le chapitre ?
toute autorité susceptible de créer des normes juridiques
37
Quelle critique Hart adresse-t-il à la théorie de Kelsen ?
son positivisme est trop rigide
38
Quel est l’effet de l’article 55 de la Constitution ?
il reconnait l'autorité supérieure des traités sur la loi
39
que signifie le principe de spécialité dans la hiérarchie des normes
que la norme la plus spécifique prévaut sur la norme générale
40
Une ordonnance est juridiquement :
D. Un acte du pouvoir exécutif ayant force de loi après ratification ✅
41
Quelle est la caractéristique fondamentale de la norme fondamentale selon Hans Kelsen ?
Elle est présupposée et non écrite
42
Pour Hart, qu’est-ce qu’une règle secondaire ?
une règle sur la manière de produire ou modifier les règles
43
Quelle est la fonction principale de la règle de reconnaissance chez Hart ?
idd les sources valides du droit dans un système juridique
44
Dans le modèle de Hart, le système juridique est :
un ensemble de règles primaires et secondaires
45
Quelle place la morale occupe-t-elle dans la théorie de Kelsen ?
elle est deconnectée du droit
46
. Pour Hart, une règle est obligatoire si :
elle est acceptée comme tel par la majorité des membres du groupe social
47
Qu'appelle-t-on "positivisme juridique" chez Kelsen ?
C. L’étude du droit tel qu’il est, indépendamment de ce qu’il devrait être ✅
48
Selon Hart, l'obligation juridique repose principalement sur :
une acceptation interne par les membres du système juridique
49
Qu'est-ce que la règle primaire selon Hart ?
une règle qui comporte une obligation de comportement
50
Quelle est la différence majeure entre la théorie de Kelsen et celle de Hart ?
B. Hart introduit des aspects sociologiques et institutionnels ✅
51
Quelle est la méthode utilisée par Kelsen ?
le positivisme normativiste
52
Chez Hart, la règle de reconnaissance est acceptée :
C. Par les fonctionnaires et juges chargés d’appliquer le droit ✅
53
Quel lien Hart établit-il entre règles primaires et secondaires ?
les secondes organisent les premières
54
Quel est le rôle du juge dans la théorie de Hart ?
B. Créer du droit dans les cas non réglés ✅
55
Pour Kelsen, qu’est-ce qui distingue le droit d’un simple ordre coercitif ?
C. Son insertion dans un système hiérarchisé et validé ✅
56
Quelle dimension Hart ajoute-t-il à la compréhension du droit ?
B. La notion d’"attitude interne" des acteurs juridiques ✅
57
En quoi Hart critique-t-il la norme fondamentale kelsenienne ?
B. Elle repose sur une croyance fictive non testable ✅
58
quel philosophe critique la théorie de la sanction de Kelsen ?
Joseph Raz
59
quelle est l'expérience de pensée proposée par Raz ?
imagine un système peuplé d’anges il n’y aurait pas de contraintes pour que les règles soient respectées : il attribut deux caractéristiques majeures à ces anges et dit que pour que cette expérience de pensée marche, il faut admettre que les anges sont des êtres rationnels et nous dit que pour que cette expérience marche il nous faut admettre que les anges peuvent être guidés par des normes/ règles
Règles peuvent être respectées sans recourir à des actes de contrainte
L'expérience de Raz est logiquement possible mais nomologiquement impossible : lorsque cette chose nous amène à ne pas respecter les lois de la causalité de notre univers
L'expérience de pensée nous oblige à mettre de côté tout ce que nous savons sur les qualités psychologiques des êtres humains
60
notion de commandement fait face trois obstacles :
- obstacle méthodologique : comment cueillir la volonté du souverain
- obstacle pragmatique : multitude d'individus en la personne du souverain
- idée de désir : idée de permanence du droit
61
qu'est qu'une règle ?
- pas un acte ni un texte
- idée de ligne directrice, modèle de comportement à suivre, régularité
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une règle est juridique si elle est sanctionnée ?
Austin et Bentham le pensaient
- sanction au XIX XX est un élément qui confère à une règle sa qualité juridique
- pour les romains, règle non sanctionnée = règle juridique imparfaite
63
approche systèmique
une règle est juridique si elle appartient à un système juridique
- Kelsen et Ross
- validité = mode d'existence spécifique des normes
Kelsen : vérifier si la règle a été produite conformément aux règles de production du système car on va retrouver deux types de règles dans les systèmes juridiques :
_ règles relatives à la validité, à l'existence de la règle
_ règles relatives au contenu des règles
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quand on parle de règles valides de quoi parle-t-on ?
on parle d'existence et d'appartenance seulement
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conséquences de cette approche systémique ?
Si une norme est valide, cela signifie que son existence va se maintenir quand bien même elle ne serait pas appliquée, il n’y a pas de désuétude automatique une règle perd sa qualité juridique quand elle est abrogée ou annulée
La règle juridique est relative à un système juridique dont il n’y a pas de règle juridique en soi
Une même obligation peut être reconnue comme valide par deux systèmes juridiques différents mais la validité de chacune des règles est interne à chaque système
Il est parfois possible d’appliquer une règle juridique d’un autre système juridique sans pour autant que cette règle juridique d’un autre système devienne une règle juridique propre à notre système, l’application d’une règle juridique allemande ne confère pas à cette règle la qualité de règle juridique française
66
approche de Dworkin
- critique des années 90 de Hart pour lui droit = ensemble de règles primaires et secondaires
- théorie dite trop restrictive
- Pour Dworkin, ce qui caractérise les systèmes est la présence de standards que les juges peuvent mobiliser à côté des règles. Au sein de ces standards, on trouve deux sous-instruments dont les policis, (équivalent d’ovc) les buts sociaux poursuivis par la collectivité.
À côté de ces buts sociaux, il y aurait des principes, ceux-ci sont des exigences dictées par la justice, l’équité ou qq autres dimensions morales x ou y.
67
Dworkin, principes :
ls apparaissent ou sont révélés au moment de la production du droit. C'est le cas lorsque le législateur va justifier ses lois en invoquant des arguments politiques.
Au moment de l’application des règles : en règle générale l’acteur qui va nous permettre d’idd des principes est le juge, c’est souvent le juge qui va venir révéler idd un principe
Ce sont des principes moraux.
pas vraiment moraux, il se trompe car ils sont politiques et se trouvent à l'arrière plan du système juridique
68
que permettent les règles ?
elles permettent de conclure, pas de demi-mesure
jeu de modération car deux principes peuvent s'appliquer à un même cas d'espèce
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distinction entre les systèmes juridiques selon Kelsen
juridique, morale, individuelle, quasi juridique (mafieux)
70
le système juridique est un système normatif particulier pour Kelsen
- globalement efficace et sanctionné
- on peut y constater empiriquement que les règles sont globalement respectées
- sanction bcp plus controversée : ensemble des conséquences attachées à la violation d'une règle de droit mais APPROCHE LARGE mise de côté
71
conception restrictive de sanction : sous-variantes :
conception subjective : sanction comprise comme un mal théorie impérativiste Austin
- conception objective : Kelsen acte de contrainte
DONC moralité sociale = système globalement efficace mais non sanctionné en termes de contraintes
moralité individuelle = système normatif non efficace et non sanctionné en termes d'actes de contrainte
système quasi juridique = système normatif non efficace sur l'ensemble du territoire mais sanctionné en termes d'actes de contrainte
système mafieux est quasi juridique : système de contrainte parasite qui se greffe à un système juridique pleinement efficace et sanctionné, il ne sera pas efficace sur l'ensemble du territoire
72
critique de la théorie de sanction :
Joseph Raz il dit que ce n'est pas un critère utile
73
quel est l'approche de Kelsen des systèmes juridiques ?
ils sont dynamiques dans le sens évolutif
- approche méthodologique il veut produire une science pure du droit en écartant l'existence des systèmes
paralogisme = apporter au tout les caractéristiques propres aux parties individuellement
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système juridique selon Kelsen
ensemble de normes hiérarchiques globalement efficaces et sanctionnées
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background philosophique de Kelsen
il va chercher une sorte d'idd formelle du droit, une science pure du droit
USAGE A PRIORI DE LA RAISON
distinction entre ETRE et DEVOIR ETRE
norme hypothétique
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HART
- philo analytique (Austin, Bentham)
- Olivier Holmes
- influencé par la philo du langage ordinaire
- part du principe qu'il y a un langage juridique
77
controverse entre Hart et Lord Devlin
sur la place du droit pénal, Hart est un progressiste libéral il plaide pour la dépénalisation de l’homosexualité en GB, Lord Devlin est un conservateur ultra catholique, son rôle est de venir soutenir la moralité sociale et la moralité sociale est globalement contre l’homosexualité, Devlin considère que le législateur a le droit, Hart gagne le débat dans les années 60, qq années après Lord va reconnaître son erreur
78
trois types de règles secondaires selon Hart :
La règle de reconnaissance a pour but de fournir les critères d’idd des règles primaires, donc de faire la distinction entre les règles juridiques et non juridiques qui n’appartiennent pas au système juridique
Règles de changement : règles qui confèrent à certaines autorités le pouvoir de modifier des règles, de les supprimer et donc d’en introduire de nouvelles au sein du système
Règles de décision : elles vont attribuer à certaines autorités le pvr de trancher les litiges en application des règles primaires en vigueur
Dès lors qu’il y a ces trois types de règles, on est sur un système normatif complexe appeler système JURIDIQUE
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Hart règle de reconnaissance
intérêt incontestable
- pratique sociale complexe mais concordante qui consiste d'idd les faits en se référant à certains critères
- après dans la deuxième édition de son concept de droit il considère que la règle de reconnaissance est une forme de coutume judiciaire qui n'existe que si elle est acceptée
- il reproduit alors la NOTION D'ACCEPTATION un système existe pcq il existe
- il existe car il a été accepté par un nombre significatif d'officiels du système (les juges)
80
distinction entre deux courants institutionnalisme classique et néo institutionnalisme :
Institutionnalisme classique : ces théories ont été forgées en réaction au normativisme et à la théorie allemande du XIX sur la nature des droits, idée de montrer que dans le fonctionnement du droit il y a des entités qui ne sont pas réductibles à des normes, des règles et ce sont les institutions, ces théories d’institutions sont développées en France par Maurice Hauriou et Santi Romano et Karchmitt
Néo institutionnalisme : il n’a pas grand-chose à voir avec les travaux d’Hauriou, ce nouvel institutionnalisme est plutôt le prolongement des travaux de Kelsen et de Hart, cela a permis de remettre sur le devant de la scène certains concepts dont celui de l’autorité JOSEPH RAZ
81
Joseph Raz
Pour Raz, le droit est un système normatif particulier qui diffère de la morale sociale et d’autres systèmes normatifs
Ces institutions d’exécution des règles jouent un rôle important dans tous les systèmes juridiques, il considère qu’elles ne sont pas une CLEF pour permettre l’idd des systèmes juridiques en général
Raz accepte une approche systémique de la juridicité des règles
Raz considère que l’élément essentiel pour caractériser un système juridique, c’est son caractère institutionnel, le droit est donc une méthode spécifique de règlement des litiges qui va prendre appui sur des institutions primaires
82
qu'est-ce qu'une institution primaire selon Raz ?
Qu'est-ce qu'une institution primaire ? Raz nous dit qu’il existe deux types d’institutions qui suscitent l’attention des juristes :
Les institutions d’application des règles comme les tribunaux et la police
Institutions créatrices de règles assemblées législatives constituantes parlements, elles ne sont pas caractéristiques des systèmes juridiques en général, elles sont le propre des systèmes juridique modernes. Il peut y avoir un système juridique sans Parlement (il peut y avoir des systèmes entièrement coutumiers)
Il faut seulement des institutions d’application des règles
83
Pourquoi Raz ne se limite pas à dire que le système juridique est un système normatif avec des institutions primaires ?
Car si on en reste à ce premier critère, on ne peut pas réellement différencier un système juridique d’une association, d’un syndicat ou d’un parti politique
Il est en effet souvent prévu un certain nombre de sanctions aux règles qui existent dans ces institutions (si un individu ne respecte pas les règles des partis politiques, il en est exclu)
Raz propose des critères supplémentaires pour bien différencier des systèmes juridiques d’autres sous systèmes
Donc les systèmes juridiques doivent être généraux, suprêmes et ouverts :
Un système qui se veut général va prétendre régler tout type de conduite, on a une prétention à la généralité
Les systèmes juridiques prétendent régler l’ensemble de la vie des individus, il n’existe aucune limite de conduite sur lesquels leur autorité va s’exercer
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selon Raz, les systèmes juridiques sont généraux et ont une prétention à la suprématie
Un système qui prétend à la suprématie va régler d’autorité la création des autres systèmes institutionnalisés
Les systèmes juridiques vont prétendre permettre prohibent certaines conditions pour la création d’autres institutions normatives
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systèmes juridiques sont globalement ouverts selon Raz
Il est ouvert à d’autres systèmes normatifs et d’autres systèmes juridiques, il va y avoir des règles juridiques qui vont donner force obligatoire à d’autres règles qui ne sont pas forcément juridiques ou alors qui sont juridiques mais qui appartiennent à un autre système normatif, c’est un cas classique en DI privé (burk)
Comme appliquer des règles étrangères sur le sol français comme avec les mariages.
Les développements de chaque auteur sont le fruit de l’évolution des époques, un moyen d’avancer dans la connaissance des systèmes juridiques
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Le droit est un instrument de direction des conduites qui a deux fonctions principales
Régler les problèmes de coordination sociale : dans une société complexe, on ne peut pas attendre que chacun trouve les limites de ce qu’il peut faire ou ne pas faire, si nous souhaitons faire société, il doit y avoir un ensemble commun de règles qui prend en charge les différents aspects de notre vie en communauté
Instrument servant à mettre en force l’idéologie dominante
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quel type d'instrument est le droit ?
c'est simplement un instrument de l'action sociale
88
pb de coordination liés aux nombreuses conceptions de la vie bonne
La première méthode est qu’il faudrait qu’un projet de société obtienne l’unanimité : accord dur la manière de coordonner nos efforts mais c’est impossible
Faire appel à l’autorité politique : l’autorité n’a pas d’autre moyen que le droit
89
différence règles de droit et règles du droit
Les règles de droit sont les normes juridiques en vigueur, ce sont les règles primaires et secondaires, positives produites au sein d’un système
Les règles DU droit ne sont pas des normes positives, ce ne sont pas des règles juridiques proprement dites
Ce sont plutôt des objectivités normatives, ce sont des règles qui vont conditionner la viabilité des systèmes juridiques
90
principes fullériens pour Fuller, 8 règles de droit qui conditionnent la viabilité des systèmes juridiques
1) Généralité : s’il n’existe pas de règles, comment connaitre du modèle de comportement à respecter. L'autorité est libre de tenir compte ou non des précédentes décisions individuelles pour en prendre des nouvelles
2) Pour qu’il y ait u système juridique, les règles ne doivent pas être totalement secrètes. Si le droit a pour fonction de règler les problèmes de coordination sociale et politique, il doit y avoir un minimum de règles publiques dont on peut prendre connaissance sinon il n’y a aucun modèle de comportement à respecter
Il dit que toutes les règles ne peuvent pas être secrètes par ex les règles qui portent sur la raison d’E (règles secrètes, services secrets), elles ne sont pas un pb pour la fiabilité des systèmes elles sont un sous ensemble d’un ensemble plus vaste de règles publiques
3) La rétroactivité des règles dans un système doit être limitée selon Fuller. Il peut y avoir une multitude de règles rétroactives pour les besoins, toutes les règles ne peuvent pas être rétroactives
Le champ de la rétroactivité doit etre un sous-ensemble de règles
4) Les règles doivent être globalement intelligibles mais certaines règles peuvent être inintelligibles
5) Les règles ne doivent pas systématiquement interdire des comportements impossibles ou obliger à avoir des comportements impossibles : exigence de sérieux et de respectabilité du droit
6ème exigence : les règles ne doivent pas globalement et systématiquement se contredire car si toutes les règles produites se contredisent on ne peut pas contrôler le comportement des citoyens
7ème : les règles doivent être suffisamment stables pour que les individus puissent en prendre connaissance et calquer leur comportement sur ces règles
Pour fuller, il peut y avoir une correspondance minimale entre les règles en vigueur et leur application
Fuller nous dit que si l’autorité politique échoue complètement dans l’une de ces 8 directions, cela n’engendre pas seulement un mauvais système au sens moral, il en résulte qq chose qui n’a rien à voir avec un système juridique car si l’autorité politique échoue dans l’une de ses 8 directions elle ne pourra pas régler le pb de la coordination
91
Le droit est un instrument permettant de venir mettre en force l'idéologie dominante
le droit a pour role de venir encadrer les valeurs dominantes à l'instant T.
92
critical legal studies
il cherche à expliquer comment les décisions juridiques reflètent les valeurs culturelles et politiques dominantes, si le droit est indéterminé on peut observer le système et voir que les décisions vont souvent dans un certain sens et c’est lié à la place des valeurs culturelles et politiques dominantes
On va déterminer l’arrière-plan axiologique qui permet l’application de ces règles et non les règles applicables en elles-mêmes.
Manière dont le droit peut contribuer à former des hiérarchies sociales illégitimes
Comment le droit peut faciliter la domination des femmes par les hommes, des non-blancs par les blancs, comment le droit permet de favoriser la cristallisation des pauvres par les riches
Il y a un agenda politique
Comprendre comment le droit permet de cristalliser la domination de qquns sur d’autres personnes
93
courant réaliste américain (1920/ 1930) Holmes
Pour les réalistes et les CLS les règles juridiques, les énoncés législatifs n’ont pas de signification fixe donc la décision judiciaire n’est pas la conséquence logique de l’application des textes législatifs ou constits mais la CONSEQUENCE DE CERTAINS CHOIX REALISES EN CONSCIENCE OU NON PAR LE JUGE
Comme les réalistes, les CLS ont pour objectif la DEMYSTIFICATION du droit qui passe par la démystification du rôle des règles juridiques dans la décision judiciaire elle même
La décision judiciaire résulte bien plus de l’ARRIERE PLAN AXIOLOGIQUE du juge que de l’application de l’énoncé législatif ou constitutionnel, les réalistes ont parfois un slogan un peu accrocheur et piquant “la loi n’est pas créé par le législateur mais par le JUGE”
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approche marxiste du droit
- pour Marx droit = instrument au service de l'économie capitaliste
- thèse du droit comme idéologie
- droit suffisamment indéterminé
- les prétendus droits universels de la DDHC ne sont pas des droits universels ce sont des droits pensés par des capitalistes pour des capitalistes
- droit = instrument au service de la base économique article 1842 loi sur le vol de poids
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pour Marx, le droit est une superstructure économique
Marx va raisonner en termes de base et de superstructure, pour Marx, le droit est une superstructure et l’économie est la base concrète sur laquelle on érige cette superstructure juridique, cela signifie que pour Marx, les rapports de production et donc les rapports de domination ne sont pas subordonnés au droit, c’est la CONSTRUCTION du droit qui est subordonnée aux rapports de production et donc de DOMINATION en vigueur
C'est ainsi que Marx souligne et soutient que les rapports juridiques reflètent les rapports économiques
Proudhon considère que le droit encadre l’économie
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forme de continuité entre la pensée de Marx et les CLS
toutefois, on ne trouve jamais de références à Marx et au marxisme chez les juristes américains, crainte que les auteurs qui se réclameraient de la sociologie marxiste soient déclarés communistes
Malgré les similitudes entre la sociologie marxiste du droit et les CLS il y a des différences notables entre les chercheurs issus des CLS et Marx
La première différence est liée à la culture politique dans laquelle les CLS prennent racine, cette culture est différente entre le moment où écrit Marx, dans les années 60, la Cour suprême américaine devient ultra progressiste, c’est la période warren de la Cour suprême américaine car pendant 15 ans, le premier juge n’est autre que Earl Warren, pendant cette période, ce sera une période importante pour les droits fondamentaux et les libertés aux USA, c’est lui qui met fin à la ségrégation
Les chercheurs au sein des CLS ne sont pas aussi cyniques à l’égard des droits fondamentaux que peut l’être Marx, car ils permettent la protection des individus mais Marx dit que ces droits ne sont accordés qu’aux plus riches, ce qui était le cas AVANT
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deuxième différence Marx/ CLS
la tradition marxiste orthodoxe accepte la PRIORITE DE L'ECONOMIE SUR LE DROIT, le droit évolue en fonction du contexte économique et des besoins économiques c’est en ce sens que le droit est u instrument au service de l’économie
Les CLS acceptent ce point mais trouvent bcp trop général, les CLS considèrent que le droit évolue en FONCTION DE L'IDEOLOGIE DOMINANTE de la société et des besoins culturelles de la société, les chercheurs des CLS prennent pour cible le LIBERALISME POLITIQUE ET ECONOMIQUE
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troisième différence Marx CLS
les CLS ne se contentent pas de produire des analyses textuelles comme le faisait Marx, ils sont issus d’une tradition de common law, ils mettent l’accent non pas sur le texte mais sur le système judiciaire et les décisions de justice, la plupart d’entre eux vont considérer que la séparation entre l’activité de création juridictionnelle et la législation a apporté une idée radicalement fausse selon laquelle le législateur crée le droit et le juge se contente de l’appliquer
Idée liée à l’indétermination radicale des énoncés des dispositions
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quatrième différence Marx CLS
entre Marx et les chercheurs des CLS qui considèrent que l’évolution de notre société a rendu obsolète la théorie sociale marxiste, Marx pense en termes de classe et il opère un certain diagnostic social sur la base de la logique de classe, les CLS sans renier la logique de classe, la plupart des chercheurs se rendent compte que le niveau de vie des classes populaires s’est élevé et qu’il se confond avec celui des classes moyennes donc pour la plupart des chercheurs en CLS on a plus affaire à un E qui va représenter les intérêts des classes économiques dirigeantes mais ils vont plutôt raisonner et penser l’idée d’un mélange d’organisations privées et pb et il va venir renforcer et légitimer les représentations culturelles et économiques dominantes
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différence entre réalistes et CLS
la première est épistémologique alors que les réalistes ont fortement puisé dans la sociologie du droit, les auteurs des CLS ont utilisé l’histoire comme discipline auxiliaire de la science du droit
Deuxième différence : chez les réalistes, le souci de réforme du droit est absent, il n’y a pas un agenda politique visant à changer le droit en vigueur, les réalistes souhaitent démystifier le droit et le rôle du juge, les CLS eux souhaitent démystifier le droit et le rôle du juge afin de montrer l’existence d’inégalités et contribuer ensuite à réformer ces inégalités à les supprimer
Troisième différence : les auteurs des CLS sont souvent plus radicaux que les réalistes car pour les théoriciens des CLS les réalistes sous-estiment l’ampleur de l’indétermination, il y a des indéterminations locales au sein du système, les CLS considèrent que le droit est radicalement et globalement indéterminé
101
autre raison réalistes/ CLS
Il n’y a jamais de solution unique pour trancher un cas, c’est donc le juge qui va trancher le cas en un certain sens, d’après les CLS possibilité d’incohérence à chaque décision
Deuxième raison : les théoriciens des CLS utilisent l’argument de l’indétermination pour s’attaquer au concept libéral d’E de droit lui-même, ils estiment que la notion d’E de droit et son idéologie masquent le pvr d’un groupe en déguisant les choix moraux et politiques que ce groupe réalise en présentant ces choix comme une simple application de règles prédéterminées, ils attaquent la notion d’OBJECTIVITE JUDICIAIRE et estiment qu’elle est impossible car il n’y a pas de neutralité politique et philosophique
102
recherches des CLS s'articulent autour de quatre points
Les chercheurs des CLS cherchent à nous montrer comment des principes juridiques et des énoncés dispositionnels peuvent être utilisé pour produire des résultats concurrents et même parfois contradictoires en raison de l’indétermination radicale du droit et en raison de l’absence de séparation nette entre droit et idéologie, le droit est au service d’une idéologie dominante
La plupart de ces chercheurs tentent d’entreprendre des analyses historiques socioéconomiques ou encore psychologiques et ce pour idd comment des groupes particuliers ou des institutions peuvent bénéficier des décisions juridiques malgré l’indétermination radicale du droit
Ces chercheurs tentent de montrer comment l’analyse juridique et la culture juridique s’efforce de présenter les décisions juridiques comme des décisions légitimes
Souvent ces chercheurs dépassent leur fonction et cherchent aussi à étudier des visions sociales nouvelles ou précédemment décrédibilisé afin de plaider pour leur réalisation au sein de la vie sociale, ces chercheurs ont tendance à partager l’idée que le droit est politique en ce sens que le droit et la politique sont indiscernables l’un de l’autre, l’objectif de ces chercheurs est de revenir sur une croyance assez enracinée qui voudrait que le droit soit un processus objectif et rationnel de prise de décisions alors que la politique elle serait un domaine souvent irrationnel et d’intérêt concurrent, pour eux, le raisonnement juridique n’est pas une forteresse de rationalité objective, en réalité, c’est une structure fragile qui se compose de catégories de concepts contradictoires et parfois arbitraires qui sont sans cesse redéfinit et retravaillé en fonction du contexte politique, le raisonnement juridique repose nécessairement sur des biais idéologiques et ce travail nous permet d’avoir une certaine définition de la loi et du droit, dans leur optique ce n’est qu’une idéologie politique élaborée qui comme d’autres idéologies politiques existe pour soutenir les intérêts du parti ou de la classe dominante, le rôle des systèmes juridiques est finalement de cristalliser les relations au sein d’un système social, le système juridique soutient le statu quo, le système juridique vient perpétuer les relations de pvr établies au sein de la société
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tournant interprétatif
au 20ème siècle, on ne peut comprendre un texte qu'après l'avoir interprété
Kelsen Hart
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norme
signification d’un énoncé d’un ensemble de mots donc un texte brut devient une norme une fois qu’on lui a attribué une signification
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qu'est-ce qu'interpréter un texte juridique ?
L'interprétation en tant que processus est un acte visant à établir la signification d’un support/ énoncé linguistique
Le terme interprétation peut être aussi le résultat d’un processus interprétatif
Idd une norme
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article 13 C
e président signe les ordonnances
Phrase non descriptive mais normative, le président peut ou doit signer les ordonnances
L'interprétation peut être le processus ou le résultat de ce processus
Deux conceptions de l’interprétation en tant que processus de décryptage :
Identifier le sens : on donne la priorité au contexte de production du texte
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conception d'interprétation en tant que processus de décryptage
La première consiste à soutenir que l’interprétation est une activité consistant à idd le sens d’un énoncé juridique hors contexte, de manière abstraite, pour les tenants de cette conception, le texte de droit est en soit en lui-même porteur d’une signification normative ce qui fait que l’on pourrait trouver la ou les significations possibles de ce texte une fois pour toute, on va alors nécessairement privilégier la LETTRE du texte sur son ESPRIT position ORIGINALISTE
La première manière de privilégier la lettre du texte est de rechercher les intentions originelles des personnes ayant produit le texte, si on est aux usa, on va rechercher l’intention des pères fondateurs, des personnes ayant fondé le système américain, mais comment réussir à trouver l’intention des pères fondateurs et qu’entend-on par pères fondateurs ?
On recherche le sens public originel des mots composant le texte au moment ou le texte a été écrit et ratifié article 16 DDHC “toute société...n’a point de Constitution”
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deuxième conception de l'interprétation
Seconde conception : est une activité visant à constituer le sens d’un énoncé, le construire, on va privilégier le contexte d’application du texte, interprétation plus pragmatique, plus évolutionniste du texte
L'intérêt est qu’on a une conception dynamique
Cette deuxième conception est intéressante car c’est une question d’adaptabilité, cela permet de réactualiser le texte, cette question est majeure au sein de la politique américaine entre les tenants d’une position originaliste et d’une position évolutionniste, donc entre conservateurs et progressistes
Tous les originalistes sont des conservateurs au sens politique du terme
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Kelsen propose deux distinctions pour comprendre la question de l'interprétation en droit :
Il vient distinguer entre l’interprétation donnée par les organes juridiques et les interprétations données par de simples particuliers ou de simples juristes
Pour Kelsen, l’interprétation donnée par des organes juridiques d’application du droit (préfet, notaire) sont des interprétations authentiques
Les interprétations données par de simples juristes ou simples citoyens sont non-authentiques
Il parle d’interprétation authentiques car elles sont indissociables du processus de création du droit, à l’inverse les interprétations qui ne le sont pas se situent dans l’ordre de la connaissance, elles sont dépourvues de force obligatoire
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Kelsen distinction entre interprétation comme acte de connaissance et interprétation comme acte de volonté
En tant qu’acte de connaissance, l’interprétation est une activité visant à clarifier, décrypter le sens d’un texte ex : article 13
L'interprétation peut être une activité de volonté, lorsque l’interprète peut choisir librement la signification d’un texte qu’il va appliquer
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théorie mixte de l'interprétation authentique a deux conséquences
L'interprétation accompagne nécessairement tout processus de concrétisation : il y a interprétation à tout niveau de la hiérarchie des normes le juge interprète, le législateur, l’exécutif, le législateur organique, cela permet à Kelsen de montrer que l’interprétation n’est pas l’apanage de l’activité juridictionnelle, à tous les niveaux, il y a nécessairement interprétation
En considérant que l’interprétation est à la fois un acte de connaissances et un acte de volonté, Kelsen admet l’existence d’un cadre des possibles, il admet que chaque texte normatif peut avoir plusieurs significations différentes et donc puisqu’il a parfois plusieurs significations différentes et concurrentes d’un même texte, alors chaque organe d’application du droit dispose d’un pvr discrétionnaire
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Hart sur la texture ouverte
La texture ouverte ne signifie pas que cette règle ou ce concept est vague, c’est la possibilité de vague dans l’application du texte
On peut trouver deux types de vagues : le vague stricto sensu ou linéaire, s’il donne lieu à un paradoxe sorit idd par Aristote un grain de sable + un grain de sable ne fait pas un tas
Vague multidimensionnelle : oblige à sous peser plusieurs concepts incommensurables
La texture ouverte n’est tjrs pas le vague ni l’ambiguïté ni la polysémie, elle vient souligner simplement que l’application d’une règle ou d’un concept est parfaitement déterminée dans les cas centraux mais qu’il existe cependant une forme d’indétermination dès lors qu’il s’agit d’appliquer ce concept ou cette règle à des cas périphériques
Une règle remplie pleinement son office dans des cas normaux, centraux
Elle peine à remplir son office quand on est dans des cas périphériques
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Est-il possible d’éliminer complètement la texture ouverte au sein du langage juridique ?
non, elle est inéliminable car elle est le propre de tout langage humain
texture ouverte = forme d'indétermination sémantique
En plus d’être éliniminable, elle peut être très utile, elle permet une certaine flexibilité et de pvr trancher des cas nouveaux qui n’avaient pas été pris en charge par les créateurs initiaux de la norme, donc dose de flexibilité essentielle à toute communication
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position de Hart sur la texture ouverte emporte qq conséquences
La précision d’un texte dépend non seulement du contexte d’énonciation, de production de ces textes mais aussi de son contexte d’application, il dépend des situations auxquelles on va prétendre l’appliquer, si on prétend appliquer le texte à un cas facile, alors il n’y a pas forcément de difficultés le texte pourra apparaître plus ou moins clair, plus ou moins précis
Les concepts juridiques ne sont pas fixes et ils ne sont pas clos, peu importe le concept que l’on a, on ne peut pas idd de manière intégrale tous les cas auxquels ils vont pouvoir s’appliquer
Idée de texture ouverte permet de rompre avec le dogme de la solution unique, mais dans certains cas il y a plusieurs solutions possibles à l’application d’une même règle
