u1 Flashcards
(7 cards)
BOLILLA I
DERECHO DE FAMILIA
1) DERECHO DE FAMILIA: las relaciones de familia Introducción, evolución histórica, fundamento de los en el CCC. Los cambios sociales en las dinámicas familiares.
- INTRODUCCION
En la actualidad nos encontramos ante una legislación infraconstitucional que está guiada por la doctrina internacional de los Dº humanos . los instrumentos de Dº humanos con jerarquía constitucional desde 1994, han interpelado de manera audaz todo el plexo normativo inferior.
Analizar el Dº de familia desde los Dº humanos implica indagar como ciertos y determinados derechos Dº y ppios de Dº como la igualdad y no discriminación, libertad o automia personal han promovido modificaciones radicales en varias de las instituciones familiares. Incluso han obligado a visualizar o ampliar el abanico de relaciones, tal como el reconocimiento de otras formas de organización familiar.
A la par del desarrollo de la doctrina internacional de los Dº humanos desde el punto de vista sociológico los cambios y transformaciones han sido exponenciales, solo basta con destacar de modo de ejemplo de mayor cantidad de modos de vivir en flia a lo largo de toda esa vida extensa lo cual permite hablar de diversas trayectorias familiares; la inserción de la mujer en el mercado laboral, el desarrollo de la biotecnología y en especial de las TRHA, - EVOLUCION HISTORIA
La ultima reforma costitucional acontecida en 1994 contiene como uno de sus ppales aciertos, la jerarquización cosntitucional en varios instrumentos internacionales de Dº humanos. Se amplio asi el plexo normativo supremo, que desde la teoría constitucional se hace en torno al llamado “bloque de constitucionalidad federal” y el consecuente control de constitucionalidad difuso.
Los cambios han sido sustanciales a punto tal que han dado lugar al llamado Dº constitucional de flia. El pluralismo constituye un pilar según el cual se edifica el nuevo derecho de familia que parte del reconocimiento social de que existen diversas formas de organización familiar y que todas ellas deben tener lugar en el ordenamiento jdico infraconstitucional.
Para lograr esto es necesario quitar o alejar del derecho de familia la influencia que ha tenido desde sus orígenes el derecho canonico. El código civil originario de velez regulaba solamente el matrimonio religioso, en tanto el matrimonio civil recién fue introducido al sancionarse la ley 2393 a fines de 1888 y que ha mantenido desde siempre determinadas normativas auspiciadas por la iglesia católica.
En este sentido laicidad o secularización, pluralismo, familias o derechos humanos se entrelazan siendo todos estos elementos básicos sobre los cuales se constituye el llamado derecho constitucional/convencional de familia. - FUNDAMENTO EN EL CCYC
El codificador previo la necesidad de incoporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. Se afirma que en materia de familia se han adaptado desiciones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. Se incorporan normas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitrio , en el régimen legal de menores de edad también se receptan muchas novedades como consuecuencia de los tratados internacionales ; en materia de matrimonio se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial. También se receptan las uniones convivenciales , fenómeno cada vez mas frecuente en la argentina. Se trata de regular una seria de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven distintas visiones que el legislador no puede desatender. En el campo de las relaciones de familia el ccyc es el rdo del desarrollo y consolidación del Dº constitucional/convención de flia. - CAMBIOS SOCIALES EN LAS DINAMICAS FAMILIARES: la familia llamada “tradicional” viene sufriendo cambios desde hace más de un siglo, las parejas no se casan, parejas del mismo sexo deciden contraer matrimonio, hijos nacidos por técnica de reproducción asistida, entre otras formas requieren de un régimen legal más amplio, flexible y plural.
2) Autonomía de la Voluntad y Orden público.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y ORDEN PUBLICO: Esta tensión entre autonomía de la voluntad y orden público está expresamente presente en el texto constitucional, en la primera parte del art. 19 de la CN al decir que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
El código Civil y Comercial se inclina por darle un mayor espacio a la autonomía de la voluntad y señala que el orden público está determinado por dos elementos: la responsabilidad y la solidaridad familiar.
3) Distintas formas de organización familiar. Familia y orientación sexual. Familia Convivencial. Familia ensamblada. Familia monoparental y pluri parental. Familia e identidad de género.
DISTINTAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN FAMILIAR:
1. Familia y orientación sexual: Una de las formas de organización familiar que más resistencias ha presentado desde la perspectiva tradicional o conservadora del Derecho de Familia ha sido la familia homoparental. La Argentina es el primer país de la región que reconoce la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo al sancionar la ley 26.618 en el año 2010.
2. Familia convivencial: parejas que conviven sin contraer matrimonio. Las familias convivencionales aumentan conforme dos fenómenos socioculturales: i) la población más joven que cohabita antes de casarse muchas veces a “modo de prueba” o previo al matrimonio y ii) la población de sectores sociales vulnerables en términos de derechos económicos, sociales y culturales que en muchos casos no tiene acceso a un registro civil o que, debido a esa situación de vulnerabilidad, poco es lo que pueden verdaderamente elegir en términos de autodeterminación del plan de vida, incluido el familiar.
3. Familia ensamblada: Las familias ensambladas se vinculan de manera directa con la ruptura matrimonial o convivencial de una unión y la conformación de otro vínculo de pareja de la cual se tienen o no hijos en común
4. Familia monoparental: la familia monoparental puede ser de carácter originario o derivado.
• Originario: acontece en los casos de adopción por parte de una persona sola y cuando una mujer sola o sin pareja decide llevar adelante tener un hijo apelando a las técnicas de reproducción humana asistida con material de un tercer.
• Derivado: aquellos casos en los que una familia queda encabezada por un solo adulto responsable. Ello acontece ante la ruptura de la unión (sea convivencial o matrimonial) o ante el fallecimiento de uno de los progenitores.
5. Familia pluriparental: son aquellas donde el niño tiene más de dos vínculos filiales. Por lo general se trata de niños que nacen en el marco de una pareja conformada por dos mujeres que suman al proyecto parental a un amigo de la pareja que además de aportar el material genético masculino quiere llevar adelante funciones parentales. El Código Civil y Comercial mantiene el principio del doble régimen de determinación por el cual una persona no puede tener más de dos vínculos filiales.
6. Familia e identidad de género: La ley 26.743 en su art. 2° define a la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
Se trata de la ley más liberal que permite: 1) el cambio sin necesidad previa de reasignación corporal o física alguna y 2) la intervención de la autoridad administrativa y no judicial en la modificación del género.
4) Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho. Convención sobre los derechos del niño y la ley 26061. Interés superior del niño. Autonomía progresiva. Sistema de protección Integral de los derechos de niños niñas y adolescentes.
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE DERECHO
1. Convención sobre los Derechos del Niño: La Convención sobre los Derechos del Niño es la herramienta normativa en todo lo relativo a los derechos humanos de niños, niñas y adolescente. Es el tratado de derechos humanos que ha entrado en vigor más rápidamente, y que ha sido ratificado por la mayor cantidad de países. reconoce derechos y principios propios de este grupo social que se encuentra en situación de vulnerabilidad por su condición de personas en pleno desarrollo madurativo.
La Idea central de la CDN es el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como “sujetos de derechos”, es decir, ya sea como individuos, miembros de una familia o integrantes de una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados según su edad y su madurez.
la doctrina de la protección integral adopta una concepción de la infancia basada en los siguientes principios: 1) el reconocimiento de la niñez como una etapa específica e indispensable del desarrollo humano y 2) el reconocimiento de los niños como titulares de derechos.
2. Ley 26061: la ley 26.061 se constituye en un instrumento jurídico infraconstitucional que innova sobre el sentido y alcance de la intervención estatal, que exige una forma de actuar diferente en el campo de la niñez y la adolescencia. Esto refiere tanto a los contenidos de políticas, servicios y programas cuyos destinatarios son los niños, las niñas y los adolescentes, como a las atribuciones, responsabilidades y relaciones entre los distintos actores estatales y no gubernamentales habilitados para garantizar su bienestar y la protección de sus derechos.
3. Interes superior del niño: el interés superior del niño tiene una triple función: ser un derecho, un principio y una norma de procedimiento.
• Derecho: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños o a los niños en general
• Un principio: Es un principio jurídico interpretativo fundamental, por lo cual “si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.
• Norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.
el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.
El art. 3° de la ley 26.061 señala que el interés superior del niño obliga a respetar: a) su condición de sujeto de derecho;
b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; y
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
4. Autonomia progresiva: tanto la familia, como el Estado y la Sociedad tienen un límite dado por la Convención y por la ley 26.061 en lo relativo a los derechos de niños, niñas y adolescentes el cual consiste en que todos los actores deben respetar el ejercicio de sus derechos por parte de los propios niños, niñas y adolescentes cuando éstos están preparados para poder llevarlos adelante por sí mismo.
El Código Civil y Comercial incorpora a su regulación este principio de diferentes modos:
• habilitando a que ciertos derechos puedan ser ejercidos de manera personal y autónoma por las personas que aún no hubiesen alcanzado la mayoría de edad que acontece a los 18 años;
• como límite a la autoridad de los padres sobre los hijos en toda la regulación de la responsabilidad parental y
• como pauta para medir el grado de intervención o participación de los niños y adolescentes en los procesos de familia.
5. Sistemas de protección integral de los D° de los niños, niña y adolescentes :
Las medidas de protección integral de derechos son un recurso que la ley otorga a los organismos administrativos ,designados para esta tarea, frente a la omisión o ausencia de políticas publicas para dar respuesta y solución a una situación de amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescentes.
Frente a los diversos motivos que generan este tipo de situaciones ,se pueden distinguir tres ámbitos o niveles de intervención en los que operan las distintas actuaciones de los servicios u organismos administrativos de protección de esos derechos:
a) interacción con las políticas públicas universales (arts. 4° y 5°, ley 26.061),
b) dictado de medidas de protección integral propiamente dichas (arts. 33 a 38, ley 26.061) y
c) dictado de medidas de protección excepcional (arts. 39 a 41, ley 26.061).
Este sistema es clave para dar respuesta a las diversas situaciones en las cuales se puede llegar a incumplir con los derechos de las niñas, niños o adolescentes. Esta conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional. (art32)
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;
c) Recursos económicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de protección de derechos;
f) Medidas de protección excepcional de derechos.
Otro nivel de intervención es el mencionado en el articulo 37 de la ley 26061 : en este caso las medidas pueden tener como objetivo actuar en razón de amenazas o violaciones de derechos cometidas por los padres, la familia, representantes legales o de la propia conducta del niño.
ARTICULO 37. — MEDIDAS DE PROTECCION. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica.
La presente enunciación no es taxativa.
Por último, el nivel de intervención más complejo es el que involucra la adopción de medidas excepcionales que traen consigo la separación del niño de su grupo familiar de origen o con quien éste se encuentra conviviendo. Tienen carácter restrictivo, deben disponerse por el menor tiempo posible (un plazo de duración de 90 días prorrogable por otro lapso igual siempre por razones fundadas. )y se advierte que las causas o motivos que habilitan su utilización son:
1) Cuando se trata de situaciones donde los niños, niñas o adolescentes ya se encuentran temporal o permanentemente privados de su medio familiar,
2) Frente a supuestos en los cuales si bien el niño se encuentra conviviendo con su grupo familiar, es decir, no se encuentra carente de grupo familiar, su interés superior exige que no permanezca allí.
5) Procesos de Familia: principios procesales. Especialidad y interdisciplina. Inclusión de normas procesales en el CCyCN: Art. 705 a 711 del CCyCN. Código Procesal de Familia: organización, breve explicación de su organización legislativa. Ley 2435-O
PROCESO DE FAMILIA
1. Principios procesales:
ARTICULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
ARTICULO 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
ARTICULO 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.
ARTICULO 709.- Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
ARTICULO 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
ARTICULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.
2. Especialidad y multidisciplina
Cada jurisdicción local que tiene a su cargo la administración y organización de la justicia, crea el fuero especializado en asuntos de familia , en el funcionamiento interno del mismo, algunas jurisdicciones cuentan con juzgados y cámaras o segundas instancias.
La especialidad no reside sólo en el fuero y las consecuentes competencias que se les asigna a los juzgados de familia sino también en la composición y formación de los operadores que trabajan allí. En este sentido, la mayoría de los juzgados de familia cuenta con equipo interdisciplinario del propio tribunal o en su defecto, con un equipo general para todo el fuero integrado por profesionales de otras ramas afines con las conflictivas de familia, como lo son los psicólogos, trabajadores sociales, entre otros. Esta conformación multidisciplinaria es básica en la intervención y resolución de problemáticas familiares.
También ante ciertas problemáticas familiares , como las situaciones de violencia, en algunas jurisdicciones se cuenta con organismos especializados que colaboran en el tratamiento de este flagelo.
Por ultimo y como aquello que une las nociones de especialidad y multidisciplinaria cabe hacer referencia a la resolución pacífica de conflictos en el Derecho de Familia, esto significa que no hay nada mejor que los propios involucrados lleguen a un acuerdo antes de que se arribe a una sentencia y el juez deba imponer u ordenar un tipo de conducta de manera coactiva. La resolución pacífica de los conflictos se puede lograr gracias a la intervención de un mediador especializado, o por intervención de una persona también especializada en técnicas de mediación que integra el tribunal.
6) Reglas de competencia (arts 716 a 720 del CCyCN)
7) MEDIACION: LEY 1990 P. Mediación previa obligatoria. Mediación Judicial Familiar. Cuestiones Mediables y no mediables. Protocolo en procesos de Mediación con denuncia de Violencia, Solicitud de Mediación previa obligatoria Familiar. Proceso de Mediación previa obligatoria Familiar
