刑法 Flashcards
(112 cards)
1
Q
罪刑法定原则
三化八条
法定、明确、合理
A
1、法定化 正向 1⃣️法律规定 2⃣️成文法 3⃣️有利类推以及扩大解释
反向 1⃣️排斥行政法规、规章等 2⃣️禁止判例、习惯 3⃣️禁止有罪类推 4⃣️禁止行为后的重法。
2、明确化
1⃣️禁止绝对不确定的刑期
2⃣️禁止不明确的罪状
3、合理化
1⃣️刑罚范围和刑罚程度合理
2⃣️禁止残酷的刑罚、不均衡的刑罚
2
Q
刑法适用平等原则要点
A
（1）刑法适用平等原则是【宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的体现。】
（2） 刑法适用平等【并不表示在刑法适用时没有任何的差异，】关键是导致这种差异的因素是不是合理是不是合法，如累犯应当从重处罚，未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚等就不违背此原则。
所以说应该是实质平等
3
Q
罪责刑相适应原则
绝对重点！
A
(1) 客观罪行：社会危害性。已经发生的犯罪事实(包括行为的性质和手段)及其危害性。
(2) 主观责任：主观恶性和人身危险性。包括个人情况和犯罪后的表现两个方面：
a) 犯罪人的个人情况主要考虑以下因素：责任年龄、责任能力、犯罪动机、是否成立累犯、是否犯罪中止、故意还是过失。
b) 行为人犯罪后的表现主要考虑以下因素：是否主动与司法机关配合，减轻国家的诉讼成本；是否积极缓解与被害人及其家属的对立情绪；服刑中的表现，如是否遵守监规，接受教育改造等。
(3) 罪责刑相适应原则要求在刑罚的制定环节制定出合理的刑罚体系。
(4) 罪责刑相适应原则要求在刑罚的执行环节合理地运用减刑，假释等制度。
(5) 罪责刑相适应原则要求在量刑环节，刑罚必须与犯罪的性质、情节和犯罪人的人身危险性相适应。
4
Q
罪责刑相适应原则是一个指导量刑的规则
两个方面
🍐总则对量刑规定
🍐分则的法定刑规定
关于怀孕🤰的妇女不适用死刑，并不能体现这个原则，按原则应该正常判刑，体现的应该是保障人权的原则（胎儿的权力）
A
例：体现罪责刑相适应原则的是 ( D ) (2014)
A 刑法关于空间效力的规定
B 刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定
C 刑法关于享有外交特权的外国人的刑事责任的规定
D 关于放火罪和失火罪法定刑不同的规定
解释： 看到罪责刑，首先要想到2个方面：客观方面的社会危害性，主观方面的人身危险性和主观恶性。B和C都是在说主体，主体是否具有危险性不能判定，排除。
5
Q
刑法机能的经典例题
A
甲挪用公款炒股亏损无力归还，被检察机关以贪污罪起诉，人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。人民法院对罪名的变更体现了刑法的 ( C )(2016)
A 规制机能 B 保护机能 C 保障机能 D 威慑机能
解答：贪污罪就是以非法占有为目的，方式有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。挪用公款罪是暂时挪用，而不是非法占为己有，一般只是临时的使用，包括进行非法活动或进行营利活动，或者数额较大，超过3个月未归还。贪污罪重于挪用公款罪。把重罪名变更为轻罪名，且纠正了检察院的行为，等于调整自己的行为，保障公民不受刑法规定之外的刑法处罚。保护他人自设屏障。
6
Q
立法解释通常有以下3种情况：
（还没考过）
A
（1）全国人大常委会以决议的形式对刑法条文所做的解释；
（2）在刑法中用条文对有关刑法专门术语所作的解释；
（3）在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释；
7
Q
文理解释pk伦理解释
A
例: “以暴力手段胁迫手段与自己的妻子发生强奸罪也构成强奸罪”，采用文理解释这句话是对的，刑法规定“以暴力手段胁迫强制等手段与妇女发生性关系的构成强奸罪”，妇女前面没有限定词，没有限定词既可以是别人的妇女也可以是自己的妇女。采用论理解释这句话就有问题，夫妻双方领了结婚证之后就相当于双方订立了合同表示双方同意与对方发生性关系，所以目前中国规定“夫妻关系正常期间，婚内强奸不认定为强奸罪；但如果夫妻关系异常时，认定为强奸罪”。例如：妻子起诉离婚，丈夫不同意，但一审判决离婚，丈夫上诉，二审期间强制与妻子发生性关系，被认定构成强奸罪。
8
Q
扩大解释pk类推解释
（黄金难题）
A
两者都扩大了刑法法律条文的字面含义。
扩大解释：指解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内，是对一个概念进行外延的扩大化使其能包含更多内容。不管是有利的还是不利的扩大解释都是被允许的。比如将自动取款机解释为“金融机构”。前后者是包含关系、紧密联系。
例1：刑法分则中“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪”中“传播淫秽物品”按照字面含义是必须是淫秽的物品如淫秽的光盘、书籍、磁带从行为人手中传到了别人手中才构成本罪，那么淫秽光盘还在我手上，我通过电脑播放和网络使得其他人也可以看到，这个行为按照字面的含义是定不了罪的，因为物品还在我手上未传播。
例2：前几年有一对情侣在优衣库做不雅动作，被拍下来散播到网上，这种行为按照字面的含义不构成传播淫秽物品罪。
但是这两个例子的行为危害行为也并不小，优衣库视频点击量1000万次几乎超过了以往所有淫秽光盘的销售量。所以最高法和最高检发布司法解释，“通过移动互联网终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，比照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪来处理“。
类推解释：指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形，是针对2个或者更多的概念进行相似性比较从而得出相近的结论。违反罪刑法定原则，是被禁止的（严格禁止有罪类推），但是不禁止有利于被告人的类推解释。比如将强奸罪中的妇女解释为“包括男子”，破坏军婚罪中的同居解释为“包含通奸”。甲乙两个是不同的事物，刑法只对甲做出了怎么处理而未对乙进行规定，按照罪刑法定原则，乙不构成犯罪，但是刑法解释者认为乙和甲有点相像，就把乙当作甲来处理。是并列关系。
例1：刑法规定只有4种行为构成危险驾驶罪，其中有一种是醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，按照类推吸毒驾驶机动车构成危险驾驶罪来处理，要被禁止。
例2：安乐死正常是故意杀人罪，按照类推解释可以从宽处罚，不禁止。
9
Q
刑法溯及力
🍐只有犯罪行为是在刑法生效以前实施，且【未经审判或审判未定，】才会有溯及力。
A
反之，犯罪行为在旧法生效期间实施且已被判决，则没有溯及力。比如，一个人在旧法生效期间被判处5年有期徒刑，后来新法废除了这个罪，不需要对其改判无罪。但如果在二审期间新法生效了，适用新法，因为二审审理的是一审裁判，一审裁判是未生效裁判。
关于刑法的溯及力，有以下四种：
(1) 从旧原则。该原则主张新刑法对其生效前的行为一律没有溯及力，仍完全适 用旧法。
(2) 从新原则。该原则主张新刑法对其生效前未经审判或判决未确立的行为一律 适用，具有溯及力。
(3) 从旧兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上没有溯及力，但新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新刑法，这时就有了溯及力。
(4) 从新兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上具有溯及力，但旧刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用旧刑法，这时就没有溯及力。
10
Q
所谓“未决案件”
另外头疼的97刑法溯及力问题的整合版背面
A
(1) 未决案件（即判决尚未生效的案件）包括:
一审尚未判决尚在调查审理之中的案件
一审判决后，行为人不服在法定的上诉期内上诉进入二审的案件（表示一审判决没有生效）
知识补充：刑事诉讼立案、侦查、起诉、一审、二审、死刑复核，这些阶段审理的案件都是未生效的裁判，所以有溯及力。只有审判监督程序/再审程序审理的案件是已生效裁判，没有溯及力，直接适用旧法。
对于在1997年9月30日以前实施的未决案件:
(1) 涉及到以下的规定适用旧法：旧法有利于被告人
时效延长的规定
酌情减轻处罚的规定
因故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸等暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑无期徒刑不得假释的规定
累犯的时间条件的规定
(2) 涉及到以下的规定适用新法：新法有利于被告人
自首的规定
立功的规定
撤销缓刑的规定
撤销假释的规定
罪责刑相适应原则
11
Q
刑法溯及力的特殊情况
A
刑法溯及力的特殊情况
(1) 继续犯和连续犯：
1⃣️犯罪行为在新刑法生效前发生，并一直持续到(行为不间断)新法生效之后的，即使新法处罚重也适用新法（继续犯：如非法拘禁罪、绑架罪、重婚罪等）
2⃣️犯罪行为在新刑法生效前发生，并连续到(行为间断)新法生效之后的，如果新旧刑法都认为是犯罪，即使新法处罚重也适用新法（连续犯：如连续几次贩卖毒品跨越新旧两个刑法典的情况）
(2) 司法解释和立法解释的溯及力：与刑法一样,也是从旧兼从轻
1⃣️解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
2⃣️对于新的解释实施前发生的行为(未决行为)，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释 (即从旧兼从轻) 。
12
Q
属人与属地竞🈴️
例：一个中国人到美国旅游，买了大量假币寄回到中国境内进行销售。这个人在美国购买假币的行为依据的是属地原则。
A
解答：首先不可以适用保护原则，保护原则针对的是外国人在国外侵犯了我国的国家利益或者公民权益。会有很多同学选属人原则，属人原则针对的是中国人在国外犯罪的。但是这个人寄回国内销售，也就是卖假币的行为在国内发生的。对于他在国内卖假币的行为认定是属地原则，附带着对他购买假币的行为一起管辖。
13
Q
属地原则之犯罪的行为或者结果
（并不简单）
总结：管的超级宽
A
(1) 行为包括（广义）:
1⃣️实行行为：实行了刑法分则规定的直接威胁或侵害某种犯罪的直接客体并为完成该犯罪所必需的行为。
2⃣️非实行行为：如预备行为；帮助行为；组织行为；教唆行为等刑法总则规定的行为。
3⃣️特殊情况：对于跨国犯罪同时交织着共同犯罪的情况，全体共同犯罪人一概认为是在中国领域内犯罪，我国刑法应当适用属地管辖原则进行管辖。
例：外国公民某甲指使外国公民某乙到中国境内组织恐怖活动组织进行恐怖活动，对于某乙的行为应视为在中国领域内犯罪，适用属地管辖原则，对于某甲同样应视为在中国领域内犯罪，适用属地管辖原则。
(2) 结果包括（广义）:
1⃣️有形的结果和无形的结果
2⃣️犯罪未遂情况下行为人希望结果发生地和可能发生结果地；共同犯罪中有一部分或者全部发生在境内的都视为在我国领域内犯罪。
例1：某甲从境外向国内邮寄毒品在公海上被查获，视为在我国领域内犯罪。
例2：一艘中国船舶停在德国港口，岸上一个比利时人玩手枪，枪支走火，打死了船上的一个意大利人。这个案件中国有权力管辖，因为结果地发生在中国船舶上（中国领域），视为在我国领域内犯罪。
14
Q
普遍管辖原则的条件
🍐 管辖国一定是有关条约的缔约国或者参加国，其国内刑法也要把这种国际性的犯罪行为规定为犯罪，且犯罪分子要在管辖国的领域内出现，并最终按照管辖国的法律来管辖。（背背背）
A
也就是说不管在哪犯的罪，都得出现在我国。
方法论：如果出题，下列情形适用普遍管辖权的有，先看选项是否符合属人、属地、保护原则，如果符合直接排除，不符合再按照条件筛选：
1⃣️ 【必须是国际性犯罪】。非国际性犯罪不能适用普遍管辖权。国际犯罪：国际条约内规定的犯罪（国际公法）。
2⃣️【我国缔结或参加了公约。】公约只对成员国有约束力，对非成员国没有约束力。只有非加入不可的我国才加入了，因为担心他国利用公约侵犯我国的司法主权，目前政治性的国际犯罪我们都不加入，比如和平罪法、人类罪。只加入了，比如劫持航空器罪（仅指劫持民用航空器且为跨国劫持）、国际贩毒行为、海盗罪（我国按照抢劫罪来处理）。
3⃣️【我国刑法将这种行为也规定为犯罪。】定罪量刑适用中国刑法，是因为国际条约往往对此只做出笼统规定，而没有具体的程序规定，国际条约主要规定程序性的问题，比如这个国际犯罪哪些成员国有权管辖；如果一国提供管辖需要他国提供司法协助的话，提供司法协助的是2个国家的哪2个主管机关；工作语言是什么；费用由谁承担；追回的资产怎么分配。管辖国的处理方式：立即抓捕，或起诉(起诉到本国法院)或引渡(引渡给请求国)。
4⃣️【罪犯出现在我国境内。】因为抓不了。比如一个大毒枭在美国怎么抓，要是来了中国被中国抓了才可以行使管辖权。
15
Q
空间效力其他注意事项
A
1) 根据国际法，【使领馆】不得视为派出国的领土。因此在我国驻外使领馆内的犯罪不得视为在我国领域内的犯罪，严格来说不能适用属地原则。但是在驻外使领馆内犯罪我国通常都是有管辖权，因为国际公法中，驻外使馆有行使豁免权，有行使豁免权就意味着不受所在国管辖，而由派出国管辖。
(2) 前面所说的法定最高刑，法定最低刑是指根据罪责刑相适应原则所确定的那一档的法定最高刑和法定最低刑。如：故意杀人罪的法定刑：一档是处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；一档是情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。第一档的法定最高刑是死刑；第二档的法定最高刑是10年有期徒刑。
(3) 管辖冲突的处理：(一般来说，一国对另一国的公法效力是不予承认的，本国公法有绝对权威)
🍐或礼让（两国关系好）或引渡（两国签有引渡协议）
🍐如果两国关系不好也没有签定引渡协议，一般实际控制犯罪人的国家有优先管辖权
（4）域外效力：分公法（主体有一方是国家，典型的是刑法）和私法（主体都不是国家，典型的是民法）。
私法：有域外效力。比如中国的法院在审判的时候，可以适用美国的民法。美国的法院做出民事判决，请求中国的法院来协助执行也是可以的，中国的法院审查后发现不违反中国的法律法规是可以去执行的。
公法：没有域外效力。美国的法院作出刑事判决要求中国把一个犯罪分子给抓起来，原则上不执行。因为公法的一方是国家，比较敏感，所以各国对公法的域外效力都是不承认的。我国刑法对外国判决的态度：【消极承认。】为了维护国家利益，应采取一事再理，即凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，【即便经过了外国审判，仍可依照本法追究，】但是在外国已经接受过刑罚处罚的【可以免除或减轻处罚。】中国与外国若签有移管被判刑人双边条约的，根据条约的规定彼此承认对方的刑事判决，我国不再重审。
16
Q
空间效力判断方法总结
A
先看犯罪地是否在我国领域内, 如果在则适用属地管辖原则；如果不在再看行为人是否为我国公民，如果是我国公民在我国领域外犯罪的可以适用属人管辖原则；如果行为人不是中国公民，再看该犯罪行为是否侵犯了我方利益, 如果外国公民在我国领域外侵犯我方利益可能适用保护管辖原则；如果外国公民在我国领域外实施的犯罪行为没有侵犯到我方利益，再看该犯罪行为是否为国际条约规定的犯罪，如果是则可能适用普遍管辖原则。
17
Q
【空间效力】
🍐 例：A国驻华金融机构人员甲策划了从我国向A国走私文物的犯罪活动，对甲应该( C )(2011)
A 直接驱逐出境
B 通过外交途径解决刑事责任
C 适用我国法律追究刑事责任
D 适用A国法律追究刑事责任
A
解释：先看是否在我国，驻华＝我国，适用属地原则，D排除。再看金融机构不等于外交人员，不适用特殊情况，A和C排除。享有外交特权豁免权的：1、国家法律地位上最高的人－－国家元首，如习近平主席；2、行政部门的最高负责人，比如中国国务院的总理；3、外交部门的最高负责人－－外交部长；4、驻外使馆领馆的工作人员；5、政府间国际组织的工作人员；6、参加政府间国际会议的工作人员；7、到他国赴任途径第三国的外交人员；8、外交人员的配偶以及同居的未成年子女。比如法国的大使到朝阳赴任，从中国北京转机，在转机期间法国大使的夫人到秀水街去淘货，结果被店主欺诈，以假丝绸冒充真丝绸高价售卖，被大使的夫人发现后双方发生了争执，大使的夫人一怒之下将店主推倒在地不慎摔死，这个时候中国没有权力管辖，因为外交特权豁免权。
18
Q
情节显著轻微
A
需要注意“情节轻微”和“情节显著轻微”的区别，有时候考试题会在这里玩文字游戏。只有“情节显著轻微”才不构成犯罪。且刑法修正案九规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
19
Q
社会危害性
🍐 社会危害性：是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。
A
在我国，犯罪的社会危害性：是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。
犯罪的社会危害性不只是指行为对社会造成的客观危害，而且也包括行为人的主观恶性，是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。（这个在“罪责刑相适应原则”有提到过刑罚要关注客观罪行和主观责任）
影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多，一般认为，这些因素或变量主要有：
1、行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系,这是决定行为的社会 危害性的首要因素。
2、行为的手段、方法以及时间、地点。
3、行为造成的危害结果。
4、行为人的个人情况。如行为人是否具有刑事责任能力,是否具有法律规定的特殊身份或特定职责，是初犯还是累犯等。
5、行为人的主观心理状态。
注意：
1、严重的社会危害性是犯罪的最本质的特征。严重危害性是指对我国刑法所保护的重要利益的侵害，比如危害国家安全、社会主义政治、经济制度、社会秩序、公民的人身权利、民主权利、公私财产权利等。某种行为即使具有一定的社会危害性，“但是情节显著轻微危害不大的”，也不认为是犯罪。
2、犯罪是人的具体行为，思想观念、主观素质再邪恶，只要没外化为行为就不是犯罪。
3、正当防卫，紧急避险。刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。”
20
Q
刑事违法性
A
在我国刑法中，刑事违法性不仅是指违反《刑法》的规定，而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。同时，不仅是指违反刑法分则性规范的规定，而且也包括违反刑法总则性规范的规定。
刑事违法性既是犯罪的基本法律特征，也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。认定一个行为是否构成犯罪，如果只讲社会危害性而不讲刑事违法性，就会导致罪刑擅断主义。但是，如果只讲刑事违法性而不讲社会危害性，也会掩盖犯罪的社会政治本质，陷入法律形式主义中。只有当一个行为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有刑事违法性, 才能被认定为犯罪。这是罪刑法定的当然要求。
21
Q
应受刑罚惩罚性
A
行为应不应当受刑罚惩罚与需不需要受刑罚惩罚是两个范畴的问题：
1⃣️应当不应当受刑罚惩罚解决行为是否构成犯罪的问题。只有应受刑罚惩罚的行为才构成犯罪，不应受刑罚惩罚的行为则不能认定为犯罪。
2⃣️需要不需要进行刑罚惩罚则是在行为构成犯罪、应当受刑事惩罚的前提下，根据案件的具体情况对具体案件的行为人是否实际给予刑罚惩罚的问题。
3⃣️犯罪不一定受到实际的刑事处罚，受到实际的刑事处罚一定构成犯罪。
22
Q
告诉才处理的罪
A
1、侮辱罪：告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。 2、诽谤罪：告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。 3、暴力干涉婚姻自由罪：告诉的才处理，但致使被害人死亡的除外。 4、虐待罪：告诉的才处理，但以下情况除外: (1) 致使被害人重伤、死亡的;； (2) 被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。(《刑法修正案(九)》增加) 5、侵占罪：绝对告诉才处理。
23
Q
犯罪构成的分类（必考）
A
1、基本的犯罪构成 vs 修正的犯罪构成：根据犯罪构成的形态
基本的犯罪构成：是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。基本形态指一个人实施一个罪，从头到尾实施完毕，即实行犯，既遂犯。
修正的犯罪构成：是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以补充、扩展，而就犯罪的特殊形态（未完成形态、共同犯罪）等规定的犯罪构成。特殊形态不同于基本形态，包括犯罪的未完成形态，如犯罪预备、未遂和中止等形态，以及共同犯罪形态（2个及以上的人犯罪），如帮助犯、教唆犯等。
2、标准的犯罪构成 vs 派生的犯罪构成：根据犯罪行为的社会危害程度
标准的犯罪构成：又称普通的犯罪构成，是指刑法条文对某一犯罪所具有的通常社会危害性所规定的犯罪构成。
派生的犯罪构成：是指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准犯罪构成中派生出来的犯罪构成。包括减轻的犯罪构成和加重的犯罪构成。
24
Q
犯罪构成的共同要件
A
1、犯罪客体：是指我国刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。
2、犯罪的客观方面：是指刑法所规定的、构成犯罪在客观上必须具备的危害社会的行 为和由这种行为所引起的危害社会的结果。
3、犯罪主体：是指实施了犯罪行为，依法应当承担刑事责任的人。我国刑法对犯罪主 体的规定包含了两种人：一种是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了犯罪行为的自然人，另一种是实施了犯罪行为的企业事业单位、国家机关、社会团体等单位。
4、犯罪的主观方面：它是指犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其结果所持的心理态 度,包括故意和过失。
25
需要认定现实生活中发生的某行为事实是犯罪的场合，必须认定：
(1) 侵害了刑法所保护的社会关系或利益（犯罪客体）;
(2) 在客观上实施了法律所禁止的危害行为（客观方面）;
(3) 行为人达到了法定责任年龄、具有责任能力（犯罪主体）；
(4) 在主观上有故意或者过失（主观方面）。
四要件说并没有包含阻却违法事由(正当防卫和紧急避险等)的判断，如果存在阻却违法 事由，则需要独立判断。
26
犯罪客体
| 🍐 犯罪客体的概念：我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系
1、犯罪客体是某种社会生活利益。
2、犯罪客体是刑法所保护的社会生活利益。注意：刑法保护的利益会随着社会生活的发展而变化。
3、犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会生活利益。注意：刑法保护的社会生活利益与该种利益遭受侵害的样态、程度具有密切联系。例：《刑法》第13条在列举犯罪对刑法法益的同时还特别指出，违法行为是必须达到了“依照法律应当受刑罚处罚”的严重程度才构成犯罪。如果对利益的侵害不严重，“情节显著微轻，危害不大的”，不构成犯罪。
27
犯罪客体在刑法条文中的体现。
| 🍐 犯罪总是要侵犯一定的客体。
1、有的条文明确表述出犯罪客体
| 2、有的条文通过对犯罪可观方面的描述反映出犯罪客体
28
研究犯罪客体的意义
🍐 有助于正确理解、适用法律，有助于认识犯罪的本质特征、准确定罪量刑，能反映刑法条文的目的或宗旨。比如：分清罪与非罪的界限；划清此罪与彼罪的界限；帮助正确量刑；可以帮助理解刑法分则体系建立的理论(注:分则就是依据同类客体原理制定的)；犯罪客体揭示了犯罪的实质特征。
29
同类客体
| 同类客体是指某一类犯罪共同侵害的社会利益。是刑法分则每一类犯罪所共同侵犯的该种社会利益。中国的刑法分则一共包含10类。
🍐 危害国家安全罪，侵犯的是中华人民共和国的国家安全;
危害公共安全罪，侵犯的是社会的公共安全;
破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯的是社会主义的市场经济秩序;
侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯的是公民人身权利、民主权利和同人身有关的其他权利;
侵犯财产罪，侵犯的是公共财产和公民私人所有的合法财产的所有权;
妨害社会管理秩序罪，侵犯的是社会管理秩序;
危害国防利益罪，侵犯的是国防利益;
贪污贿赂罪，侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产的所有权;
渎职罪，侵犯的是国家机关的正常活动;
军人违反职责罪，侵犯的是国家的军事利益。
🍐 (1) 同类客体是刑法分则进行犯罪分类的依据，也是刑法分则每一章排列、先后排序的依据（按照同类客体的重要程度，越重要越放在前面）。
(2) 犯罪同类客体帮助区分此罪与彼罪
🍐 注意：刑法分则第二章规定的一些危害公共安全的犯罪，在行为极其结果上与有有些侵犯人身权利、财产权利的犯罪极为近似，必须掌握客体才能正确定罪量刑。如：放火、爆炸、投放危险物质罪vs故意杀人罪；破坏交通工具、交通设施、破坏电力设备、易燃易爆设备犯罪vs故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
30
犯罪客体 vs 犯罪对象
1 、犯罪对象的概念：指刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的客观存在的、具体的人、物或信息。能看得见摸得着。是犯罪构成客观方面的选择性要素，凡刑法条文中明确规定行为对象的, 就是该条文规定的犯罪构成的必要因素。
2、犯罪客体的概念：我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系 。
31
犯罪对象
🍐 犯罪对象与组成犯罪之物不同：用于贿赂、赌博的财物，是组成贿赂罪、赌博罪之物，不是贿赂罪、赌博罪的犯罪对象，而是犯罪的手段、工具。物有2类，一类是作为对象的物，也就是行为指向的对象的物，还有一类是作为犯罪手段的物。
2⃣️与犯罪所生之物不同：伪造的公文对于伪造的公文罪而言、制造的毒品对于制造毒品罪而言属于犯罪生成之物，不是犯罪对象。犯罪对象是犯罪行为所作用的人、物、信息，因此犯罪对象一定是在犯罪行为实施之前就存在的物才可能成为犯罪对象，反之在犯罪过程中从无到有的产生的物肯定不是犯罪对象
3⃣️与犯罪所用之物不同：使用伪造的信用卡诈骗，该伪造的信用卡属于犯罪所用之物，不是犯罪对象。
32
犯罪客体与犯罪对象的联系和区别：— —必背
🍐 (1) 犯罪对象是刑法规定的犯罪行为所直接指向或者侵害的具体事物(人、物或者信息)，犯罪客体是我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会利益。
(2) 联系：犯罪客体寓于犯罪对象之中，揭示犯罪的本质，而犯罪对象是犯罪客体的载体。犯罪行为对犯罪客体的侵害，往往是通过侵犯或指向犯罪对象来实现的。二者是现象与本质的关系。犯罪对象是现象，犯罪客体是本质。
例：抢劫罪、盗窃罪的对象是公私财物，犯罪客体是财产所有权。
(2) 区别：
1⃣️犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，而犯罪对象是犯罪构成的选择要件。所有的犯罪都有客体，因为所有的犯罪都有社会危害性，都侵犯了某种社会利益。大多数犯罪都有犯罪对象，但是有少数犯罪是没有犯罪对象的。例：组织、领导、参加恐怖组织罪，脱逃罪，赌博罪，开设赌场罪，偷越国（边）境罪等，都没有犯罪对象。
2⃣️犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象未必如此。犯罪客体的分类可以看出来，一般客体区别罪与非罪，同类客体决定不同犯罪的分类，直接客体是决定此罪与彼罪的依据。不同犯罪的重要区别就在于客体不同。对有些犯罪而言，对象不决定性质，比如故意杀人罪，不管杀的是什么人，都构成犯罪，所以对象并不是很重要，只要是人就构成故意杀人罪。但是对有些犯罪而言，对象决定性质，比如盗窃罪，普通的财物构成盗窃罪，但是特殊的财物不构成盗窃罪，比如“枪支”定“盗窃枪支罪”，比如“国家机关印章”定“盗窃国家机关印章罪”，比如“国有档案”定“窃取国有档案罪”，“国家秘密”定“非法获取国家秘密罪”，比如以前的“嫖宿幼女罪”要求对象必须是幼女，但是《中华人民共和国刑法修正案（九）》删除了，现在对象是幼女定“强奸罪”。
3⃣️任何犯罪都必然侵害一定的社会利益，即侵害一定的客体，但是犯罪对象不一定受到犯罪的侵害。犯罪客体都会受到损害，因为所有的犯罪都有社会危害性。比如以非法占有为目的的犯罪，客体都会受到损害，但是对象不一定受到损害。比如甲偷了邻居乙的彩电，犯罪客体“乙的彩电的所有权”被损害了，但是犯罪对象“彩电”没有被损害，因为甲偷过去要么妥善保管自己用，要么卖掉换钱，不会损害。例：盗窃枪支、弹药罪的犯罪对象枪支、弹药，在犯罪过程中不一定遭到毁坏。
33
🍐 刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。
| 选择题必备
1⃣️必要要件：危害行为（或犯罪行为）【注意必要要件只有危害行为】⚠️
2⃣️选择性要件：犯罪的时间、地点、方法；危害结果（狭义）；刑法的因果关系；犯罪对象
3⃣️ 绝大多数犯罪对犯罪的事件、地点、方式没有要求，但是有极少数有，比如非法狩猎罪，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。
34
研究犯罪客观方面的意义：
🍐 是犯罪人作用于社会、危害社会的唯一途径，没有它就没有犯罪。
| 🍐犯罪客观方面事实具有可观察、描述的特性，因此刑事立法是以描述客观方面规定犯罪，司法也是根据其来认定和评价犯罪。
35
危害行为
在人的意识和意志支配下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。
🍐注意⚠️不受意识支配的行为，根本就不是刑法上的危害行为，也就是无罪过。不满足四要件的客观方面和主观方面，排除犯罪。⚠️
1、有体性：危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极的活动和消极的活动。是客观的、 外在的现象，所以思想被排除在危害行为之外，也就被排除在犯罪之外。
2、有意性：危害行为是人的意识支配的产物，所以无意识的行为被排除在危害行为之外。 人的无意识行为主要有：
→ 无意识的动作或言论。例：人在睡梦中或精神错乱状态下的举动
→ 人在身体受到外力强制下形成的动作。例：别人抓着你的手塞了一把刀去杀人
→ 在不可抗力作用下的举动 。如地震时掉落东西砸过来，手上拿着一把刀惯性的挥过去想挡住掉落物，但是无意识砍伤了旁边的人。
3、危害性：危害行为侵犯的是刑法保护的社会利益，是其实质内容。
🍐迷信犯本身对社会没有任何现实危害性，不属于危害行为，比如扎小人。必须是在客观上侵害或者威胁了社会关系的行为，所以迷信犯被排除在危害行为之外.
36
不行为犯罪的必要条件
| 1、行为人负有实施某种积极行为的特定义务。（不是特定义务，而是普遍的义务，则另当别论）
🍐 不作为义务必须具有法律性，纯道德性质的义务不能成为不作为犯义务的来源。也就是说行为人只是没有履行道德层面的义务的话，是不构成不作为犯罪的。比如猎人在荒山狩猎的时候发现了一个弃婴，猎人没有救助导致婴儿死亡，猎人的行为并不构成不作为犯罪。他只是有救助的道德义务，而没有救助的法律义务。
🍐 不作为义务必须具有特定性，必须是某个人或者某些人所承担的义务，不能是全社会所有公民都承担的义务。全社会所有公民都承担的义务不能成为不作为犯义务的来源，如果采用全社会所有公民都承担的义务，会导致刑法的打击范围过广，不符合刑法的“谦抑”精神。比如消防法规定，任何人在发现火灾的时候都有报警的义务。甲早晨上班途中发现国家级的粮仓一角着火了，但是他未报警，因为他们单位的考勤很严格，如果迟到当天工资要扣除一半，所以他直接上班去了，后来粮仓烧毁。不能追究此行为人的放火罪的刑事责任。因为消防法规定的报警的义务主体包含全社会所有的公民，不能成为不作为犯义务的来源，没有履行这个义务不构成不作为犯罪。
37
🍐 → 法律明文规定的义务
法硕考试只考
🍐“《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。 子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。 禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”
🍐 “婚姻法第二十二条规定：夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”
🍐 这三种人如果没有履行义务的话，可能构成犯罪。最常见最常考的遗弃罪，也可能构成更严重的故意杀人罪。
38
```
【考义务】
例：甲乙夫妻，生的儿子丙严重残疾，两人很痛苦经常唉声叹气，某天妻子乙发现丈夫甲在儿子丙要喝的牛奶内投毒鼠强，乙对甲说这是毒药，甲叹了口气没说话走开了，乙也走开了，丙喝牛奶中毒死亡，之后乙协助甲将儿子的尸体掩埋。甲构成故意杀人罪，乙构成（C）：
A、遗弃罪
B、帮助毁灭证据罪
C、与甲的行为构成故意杀人罪的共犯
D、不构成犯罪
```
乙虽然没有实施杀人行为，但是作为母亲她有保护孩子的义务，在看到丈夫投毒杀害孩子的时候她有制止丈夫救助孩子的义务，但是她能够履行而不履行，所以她以她的不作为和丈夫的作为构成了故意杀人罪的共犯
39
→ 职务上或业务上要求履行的义务（例：警察有制止违法犯罪的义务，消防人员有扑灭火灾的义务，医生有妥善救治防止伤亡的义务）
🍐 刑法分则的渎职罪，大致有2种情形，一类是滥用职权的，另一类是玩忽职守的。其中玩忽职守犯罪大部分是以不作为的方式实施的，如果玩忽职守罪以不作为的方式实施的话，违反的就是职务或者业务上的义务。
例：某警察接到电话，说是有歹徒在追杀一名妇女。警察赶到现场后发现妇女就是他老婆，但是这个警察太不男人了，他太害怕而不敢救。此时一卫生局长路过，但是他也太不男人了，害怕而不敢救。后来妇女被歹徒杀死。警察构成不作为犯罪，身兼两职，一方面作为警察他有制止违法犯罪的义务，另一方面他是这个妇女的丈夫有救助妻子的义务。这两个身份不叠加，只要有一条就可以。卫生局长不构成犯罪，虽然他是国家机关人员，但是他承担更多的是卫生行政管理方面的责任，在制止违法犯罪方面不承担职责，和一般人是一样的。
40
→ 行为人的法律地位或法律行为产生的义务（例：将弃婴抱回家中的人对该婴儿负有抚养义务）
经常出现在民法里面承诺行为产生的义务。人应当言而有信，本来没有某义务，但是承诺了履行该义务就必须履行该义务。承诺既可以是以语言文字等方式明示承诺，也可以是以行为来默示承诺。
例1：甲乙两家是邻居，甲的保姆请假回家，他又要上班没法带孩子，就找乙帮忙照看孩子。乙是在家开了个小商店不用上班，就同意了。甲托管孩子放置在乙家后，乙只顾着卖货赚钱，没有顾客的时候又只顾着刷手机，根本不看顾孩子。孩子在地上爬来爬去，打翻了插座旁的水盆触电而亡。乙构成犯罪。如果最初乙不同意就不构成，但是他承诺了就必须履行照看孩子的义务。
例2：一光棍汉在郊外走路的时候在草丛里发现一弃婴，他想自己40多岁既没有妻子也没有孩子，就把孩子抱了回家。结果发现抚养孩子远没有自己想的那么简单，孩子夜里要吃奶他要起来，尿尿他也要起来，就烦了。于是他把这个孩子又扔回最初发现的草丛里，扬长而去，孩子因此死亡。光棍汉构成犯罪。如果最初他没有抱起这个孩子孩子死亡就不构成犯罪，他抱起了孩子带回了家，以行为承诺抚养弃婴，就形成了抚养的义务。
41
→ 先前行为具有发生一定危害结果的危险性，行为人负有防止危害结果发生的义务（例： 不慎使他人跌落水中有溺死的危险，行为人有救护他人的义务）
🍐 法硕考试最多的是，成年人把别人家的孩子带离他的监护人，待到深山老林去采蘑菇，待到河里去游泳，带到车水马龙的地方去逛街，未成年人处于危险的状态，他没有自我保护的能力，全靠监护人保护。其他成年人把未成年人带离监护的人身边，就要承担保护他的责任。例1：甲不喜欢自己的侄子乙，某天奉命带着乙出去逛街。在逛街的过程中，丙酒后驾车超速行驶撞倒了乙后逃逸，乙倒地血流不止，甲想的是反正我也不喜欢他，人也不是我撞的，他也扬长而去，乙死亡。交通肇事逃逸的丙肯定是构成犯罪的，甲把乙带离了监护人身边，身负保护的义务，尤其是乙已经被撞倒在地处于危险状态非常紧急，甲更有救助的义务。
例2：宠物的饲主见宠物撕咬他人而不制止，导致他人被咬成重伤，饲主构成故意伤害罪。因为宠物是可能咬人的，饲主有防止的义务，被害人处于危险状态，这个状态是由于饲主饲养宠物的行为造成的，饲主就有义务保护被害人。
例3：父母见未成年子女殴打仇人家的孩子而不制止，被害人被打成重伤，父母构成故意伤害犯罪。因为未成年人辨认、控制能力不足，世界观没有形成，可能伤害、杀害他人，父母有防止的义务，义务来自于抚养子女的行为。
42
2、行为人能够履行这种特定义务：即行为人有履行这种特定义务的能力，如果行为人有实施某种积极行为避免危害结果发生的义务但是没有能力履行，法律也不能强人所难，这种情况下不能构成不作为犯罪。道德要求大家做好人，法律要求大家别做坏人，设定的是行为的底线。
🍐 比如，一母亲带着小女儿去春游，小女儿发现河岸边有一朵漂亮的花，趁妈妈没注意的时候采摘结果失足落水水中，河水两米多深，妈妈不会游泳，所以她在岸边拼命的呼喊。此时一个会游泳的中学生从河边经过，但是这个中学生听说在营救过程中溺水者出于求生的本能会死死抓住营救者，所以他也不敢救，结果小女孩溺亡。母亲有救助的义务，但是没有救助的能力，不构成不作为犯罪。中学生虽然有救助的能力，但是没有救助的义务，也不构成不作为犯罪。
43
3、行为人不履行特定义务造成或可能造成危害社会的结果。
因为不作为犯罪是犯罪的一种，而犯罪最本质的特征是“社会危害性”；第二大特征是“刑事违法性”，即行为人的行为必须触犯了刑法才构成犯罪，第三大特征是“应受刑罚惩罚性”，即必须收到刑事制裁。（这个在刑法第二章犯罪概述里提到过）。所以虽然行为人有实施某行为的义务，也有能力实施，但是他没有因为不履行而造成危害的话，就不具备犯罪的基本要求，不构成不作为犯罪。
44
不作为犯罪的几个注意点
🍐 注意：对于其他法律明文规定的义务必须同时被刑法所规定才能成为不作为犯罪的义务来源。
1⃣️对于职务上或业务上有义务的人:
→ 要求是正在履行职务的过程中而且行为人当时也有能力履行义务
→ 义务的内容仅限于职务或业务的范围之内（例：消防队员有救火的义务，从火中救出来的伤员的救治则是医生的义务）
2⃣️“弃婴案”中的问题：
→ 如果将婴儿遗弃在闹市区人流大的地方，导致婴儿死亡的定遗弃罪，属于纯正的不作为犯
→ 如果将婴儿遗弃在荒郊野外人迹罕至的地方，导致婴儿死亡的定故意杀人罪，属于不纯正的不作为犯
3⃣️ 注意：道义上的不作为不能成为不作为犯罪的义务来源，只能进行道义上的谴责或者纪律处分 — —见义勇为
例：行为人违反《消防法》的规定未报火警致使火灾蔓延，行为人不能构成不作为的放火罪。但是政府官员未作为，所在机关知道后可能会对其作处理。
4⃣️ 注意：不作为并不意味着行为人处于静止状态，只是行为人对法律规定的义务持消极的态度罢了（例如遗弃罪)— —不作为就是不履行刑法规定的义务。
45
不作为犯罪的分类
1⃣️纯正的不作为犯：法律规定这种犯罪的行为方式是不作为的，而行为人也是以不作为的方式实施了犯罪 。只能以不作为的方式构成的不作为犯。
🍐 必记：遗弃罪（不履行抚养义务罪）；拒不执行判决裁定罪；逃税罪（不履行纳税义务罪）；徇私舞弊不征、少征税款罪；玩忽职守罪；拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；丢失枪支不报罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等－－大部分有否定词可以辨别，没有否定词的要记住
2⃣️ 不纯正的不作为犯：法律规定这种犯罪的行为方式通常是作为的，而行为人是以不作为的方式实施了刑法规定的通常以作为的方式才能实施的犯罪 。既可以以作为的方式构成，也可以以不作为的方式构成的不作为犯。
🍐 例1：母亲故意不给婴儿喂奶，使婴儿死亡，即以不作为方式实施的故意杀人行为，构成不作为犯罪。
例2：甲有一天在家复习法硕考试，复习到9点的时候停电了，点了蜡烛继续挑灯夜读，读到11点时觉得饿了，准备出去吃夜宵。锁上门后想起来蜡烛放在木头桌子上，容易引起火灾，转念又想算了吧，没关系的，反正房子旧了，也买了保险，真烧了可以换新的，扬长而去吃夜宵了，吃着吃着发现熊熊大火烧起来了，也烧了周边的房子。甲构成不作为的犯罪，放火罪。
46
危害结果
1⃣️广义的危害结果：犯罪行为造成的一切损害事实，具体包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。是一切犯罪的必然构成要件（此处的结果跟客体是同义的）。
2⃣️狭义的危害结果：刑法规定作为犯罪构成要件的结果，通常对直接客体所造成的损害事实。通常指的是直接的危害结果、犯罪构成要件的结果。包括标准犯罪构成的结果和派生犯罪构成的结果。（标准犯罪构成和派生犯罪构成在刑法第三章第一节：犯罪的构成）并非一切犯罪的构成要件，比如行为犯往往不具备一定的危害结果。
47
研究危害结果的意义: ——必背
1、危害结果作为某些犯罪构成的要件:
🍐绝大多数过失犯罪中把发生法定的物质性危害结果作为犯罪构成的要件（例如，交通肇事罪）
🍐在一些故意犯罪中把发生法定的物质性危害结果作为犯罪构成的要件（例如，生产销售劣药罪）
2、作为某些犯罪成立既遂的条件 （结果犯较典型：如，故意杀人罪；盗窃罪等）
3、作为出现某种危害结果作为加重法定刑的要件（结果加重犯较典型：如，抢劫致人重伤死亡）
4、把发生实际损害可能性作为某些犯罪构成或者成立既遂的要件 （危险犯较典型：如，放火罪；破坏交通设施罪等；生产销售假药罪）
例1：某些犯罪的构成要件，如生产、销售不符合卫生标准的食品罪,“足以造成严重食物中毒事故或者其他严 重食源性疾病”是构成该罪的要件。
例2：某些犯罪既遂的条件，如破坏交通工具、破坏交通设施罪的既遂条件是“足以使交通工具倾覆、毁坏”。
48
广义的危害结果的分类：
1、构成要件结果和非构成要件结果：以危害结果是否是犯罪构成要件为标准
🍐构成要件的结果：如果某一犯罪的成立要求必须发生某种危害社会的结果；
🍐非构成要件的结果：如果某一犯罪的成立不要求发生危害社会的结果，但是在某一具体案件中又实际发生了危害社会的结果
🍐 结合“犯罪既遂”的分类来理解，犯罪既遂有3类：结果犯、危险犯、行为犯。行为犯和危险犯都不要求实际发生危害社会的结果，行为犯只要犯罪的行为完成了即为既遂，危险犯只要发生足以危害社会行为的后果即为既遂，所以属于非构成要件的结果。结果犯是必须发生法定结果才认为构成既遂，所以属于构成要件的结果。
2、物质性危害结果与非物质性危害结果：以危害结果的形态为标准
🍐物质性的危害结果：犯罪行为给他人造成的物质方面的损害（比如，财产犯罪给他人造成的财产的损失，非财产的人身犯罪也可能给他人造成财产损失，如故意伤害罪可能造成医药费、误工费、交通费、营养费的损失）
🍐非物质性的危害结果：可能是他人名誉、人格、精神的损失。（比如，侮辱罪、诽谤罪，损害的是他人的人格和名誉。还有精神的损害，比如故意伤害使被害人致伤残不可恢复，导致被害人很痛苦）
3、直接危害结果和间接危害结果：以危害结果距离危害行为的远近为标准
🍐直接的危害结果：距离危害行为比较近的危害结果，即对犯罪的直接客体所造成的损害。
🍐间接的危害结果：在直接的危害结果的基础上，进一步引起的其它的损害后果。
49
刑法的因果关系特征
(1) 客观性：首要特征
⚠️因果关系是客观的，不以我们的主观意志为转移
⚠️注意有因果关系未必要承担刑事责任(即构成犯罪)，还要看犯罪的主体与犯罪的主观方面
例如：行为人驾车在高速公路上正常行驶时（即不违反交通运输管理法规）不慎撞死了横穿公路的行人，虽然行为人主观上无罪过不构成交通肇事罪，但是该案仍具有刑法上的因果关系。
(2) 相对性：抽取危害行为和危害结果这对现象研究因果关系
(3) 必然性：我国刑法因果关系原则上要求必然因果关系，偶然因果关系只有在极特殊的案件中，作为必然因果关系的补充，才有存在的意义。
(4) 复杂性：因果关系有时会表现出“一果多因”或“一因多果” 的复杂情况。“一果多因”是指一种危害结果是由数个危害行为造成的。“一因多果”是指一个危害行为造成多种危害结果的情况。在实际案件中，因果关系还可能表现出更为复杂的“多因多果”的情况。
注意：不作为与危害结果之间存在因果关系。行为人如果履行自己的作为义务具有因果关系。
50
刑法因果关系问题的焦点是如何处理非常态情形（偶然联系）。非常态因果关系的主要情况包括：
(1) 在特定条件下行为导致结果。
例：殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况（如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症）竞合，发生死亡结果；或遭遇恶劣条件发生结果，如甲在穷乡僻壤致乙受伤，走两天的路程才找到一所简陋的医院，乙不治身亡。 通常认为有因果关系。
(2) 行为与被害人行为相遇导致结果。
例：私设电网遇到被害人钻电网触电身亡；驾车劫持人质时人质从疾驰的车上跳下逃生摔死等。 通常认为有因果关系。
(3) 两行为相接导致结果。
例：甲强令工人乙违章作业造成事故，甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故，甲教唆乙杀人致人死亡等。 通常认为有因果关系。
(4) 数行为共同作用导致危害结果。
例：甲投放一份未达致死量的毒药，乙也投放一份未达致死量的毒药，甲乙投放的毒药总量共同作用下导致死亡结果(如果甲乙并无意思联络，则这种行为在刑法学界通常认为不具备因果关系，是故意杀人罪未遂);数人共同殴打一人致死等。通常认为有因果关系。
(5) 利用某种合理的风险导致了某种危害结果的发生。
例：行为人为了杀死自己的丈夫故意为他买了一辆大马力的摩托车作为其生日礼物，致使其丈夫某日在出车过程中出车祸死亡。不具有刑法上的因果关系。这类情形一般认为没有因果关系。
(6) 因果关系中断的情况。
例1：行为人故意伤害他人致使被害人重伤，被害人在医院救治的过程中因医院失火被烧死。这类情形一般认为没有因果关系。
例2：甲窃乙钱包得手后逃跑，乙追甲过程中被车撞死；甲殴打乙致伤，乙在乘救护车去医院途中，救护车发生交通肇事车毁人亡。这类情形一般认为没有因果关系。
因果关系中断的例外：共同犯罪，一人行为，全部责任，认为犯罪后果与所有人的行为都存在因果关系。
例：甲乙两人合谋枪击共同的敌人丙，甲开了一枪偏了没打着，乙开了一枪中了致丙死亡。丙的死亡与甲的行为存在因果关系，因为甲乙是共同犯罪，都对丙的死亡承担责任。甲同意和乙一起开枪打丙，就对乙成功击中丙提供了心理上的支撑。乙知道不是一个人在战斗，是有战友的。甲行为和丙死亡存在心理上的因果联系，所以还是有因果关系的。
(7) 因果关系不具有假设性。
例：父亲为女儿报仇半路杀死正去执行死刑的杀人犯，父亲仍构成故意杀人罪。
(8) 因果关系未必都成立结果加重犯。
例：侮辱致人自杀和强奸致人自杀，只是情节加重。
51
因果关系的判定：三步走（学名：介入因素三标准）
⚠️ 法硕主流观点：我国学说和实务把因果关系“设定”为一种客观的联系，即“设定”其地位仅仅是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础。这意味着认定因果关系不受行为人主观上能否认识因素的影响。如甲某在深山盗伐林木，树倒砸死隐蔽在旁的守林人。存在因果关系，但是否对该结果负刑事责任、负何种责任，则需视主观认识而定：如果是故意的，则(对死亡结果)承担故意罪责(故意杀人罪)，如果是过失的，则承担过失罪责；如果是意外事件，则不负刑事责任。
总结：
| ⚠️先看行为与结果之间是否有介入因素，如果没有，一般认为有因果关系；如果有，⚠️再看介入因素是否是由前行为引起的，如果是，一般认为有因果关系；如果不是，⚠️再看介入因素是否能独立引起后果，如果不能，一般认为有因果关系。
52
因果关系与刑事责任
1、有因果关系，不一定承担刑事责任。存在因果关系只是成立犯罪的条件之一，即使存在因果关系，但如果不符合犯罪构成的其他要件，如既没有故意，也没有过失，仍然不构成犯罪，不承担刑事责任。
例1：13岁的甲捅死了乙，有因果关系，但是不承担刑事责任。因为犯罪主体没有达到刑事责任年龄。
例2：甲乙两人是好朋友，某天推搡着玩儿，结果乙手重了下将甲推倒在地，甲有脾脏肿大的毛病，倒地后脾脏破裂血流不止死亡。乙的行为与甲的死亡有因果关系，但是不承担刑事责任，因为属于意外事件。
2、没有因果关系，也可能需要承担刑事责任。有些犯罪，即使没有发生危害社会的后果，因而不存在因果关系，但仍然构成犯罪, 只是不成立既遂，而成立未遂。如行为犯、危险犯。结果犯也存在没有因果关系也可能需要承担刑事责任的情况，因为一种结果犯要求发生法定的结果才构成犯罪，没有发生法定的结果是无罪的，比如过失犯罪；另一种结果犯是发生了法定的结果成立了既遂，没有发生法定的结果也是构成犯罪，只是未遂，典型的是故意杀人罪。
例1：甲举刀捅向乙，乙轻身一闪躲过去跑掉了。没有因果关系，因为没杀着，没杀着就是没有发生损耗。需要承担刑事责任，因为故意杀人罪，即使没有损耗后果构成故意杀人未遂。
53
刑事责任年龄
1、不满14周岁的人，不应当受刑事处罚：即不满14周岁的人实施任何行为都不构成犯罪不负刑事责任。－－这是完全不负刑事责任年龄阶段。
2、已满14周岁不满16周岁的人，只对8种严重行为承担刑事责任：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、 贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等行为（注意无绑架）－－口诀：杀伤强抢贩火爆投(杀伤强抢放火爆头)－－这是相对负刑事责任年龄阶段。
⚠️ 注意：这里的8种是行为而不是罪名
例：15 岁的某甲决水（制造水患，如炸毁堤坝）致人死亡的，应该以故意杀人罪追究刑事责任，不能因为八种行为中没有决水就不追究。
⚠️注意：已满14周岁不满16周岁的人实施了上述8种行为以外的行为，同时触犯了这8种行为之一的，只按照这8种行为9种情况的规定定罪处罚。
⚠️注意：这里的抢劫既包括抢劫财物，也包括抢劫枪支弹药爆炸物
⚠️注意：只对贩卖毒品的行为构成犯罪，对其他涉毒行为不构成犯罪
例：15周岁的某甲绑架并杀害了人质只对故意杀人的行为构成犯罪承担刑事责任而绑架行为不构成犯罪；如果行为人在绑架以后不慎致使被害人死亡或者致使被害人自杀的则不构成犯罪，不承担刑事责任
⚠️注意：这8种行为必须是故意实施的，过失不构成犯罪
例：15周岁的某乙过失致人死亡不构成犯罪。
⚠️注意：这个年龄阶段的唆使其他人实施这8种行为，也是要承担责任的。注意：这里的8种是行为而不是罪名
例：15 岁的某甲决水（制造水患，如炸毁堤坝）致人死亡的，应该以故意杀人罪追究刑事责任，不能因为八种行为中没有决水就不追究。
⚠️注意：已满14周岁不满16周岁的人实施了上述8种行为以外的行为，同时触犯了这8种行为之一的，只按照这8种行为9种情况的规定定罪处罚。
⚠️注意：这里的抢劫既包括抢劫财物，也包括抢劫枪支弹药爆炸物
注意：只对贩卖毒品的行为构成犯罪，对其他涉毒行为不构成犯罪
例：15周岁的某甲绑架并杀害了人质只对故意杀人的行为构成犯罪承担刑事责任而绑架行为不构成犯罪；如果行为人在绑架以后不慎致使被害人死亡或者致使被害人自杀的则不构成犯罪，不承担刑事责任
⚠️注意：这8种行为必须是故意实施的，过失不构成犯罪
例：15周岁的某乙过失致人死亡不构成犯罪。
注意：这个年龄阶段的唆使其他人实施这8种行为，也是要承担责任的。
3、已满16周岁的人，对一切犯罪行为都应负刑事责任。－－这是完全负刑事责任年龄阶段。
⚠️注意：过失犯罪都必须已满16周岁才承担刑事责任 。
4、已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。－－这是减轻刑事责任年龄阶段。
5、因不满 16 周岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要时也可以由政府收容教养。
6、已满75周岁的故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
(1) 审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
(2) 适用缓刑从宽：对符合条件的已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
(3) 不适用死刑的人员范围（黄金考点）：犯罪时未满18周岁的人，审判时怀孕的妇女，审判时已满75周岁的人。前2种没有例外情况，后1种有。前1种是犯罪时间为准，后2种是审判时间为准。都是选择了对被告有利的时间。
(4) 必须缓刑从宽的人员范围：犯罪时未满18周岁的人，审判时怀孕的妇女，审判时已满75周岁的人。只要符合条件必须缓刑，其他适用缓刑从宽人不一定缓刑，适用不适用法院有权根据个案的情况斟酌决定。
责任年龄的计算：已满 14,16,18,75 周岁，指过了该周岁生日第二日起认为已满。(民法中年龄的计算是生日当天，刑法中则是第二天，注意不要混淆)
例：已满14周岁不满16周岁是指从14周岁生日第二天起计算到16周岁生日当天止。
a）责任年龄的确定应当以行为人实施这种行为时的实际年龄为准，如果行为有继续或者连续状态的应当以这种行为状态终了之日的实际年龄为准
例：非法拘禁罪中（非法拘禁罪属于继续犯）行为人在16周岁生日当天放了被害人不构成犯罪，生日第二天放则构成犯罪（因为第二天已满了16周岁）
b）跨年龄段的刑事责任只对该负刑事责任的年龄段的罪行负责
例如：行为人在16周岁生日当天盗窃了一辆汽车，价值10万元，过了几天后又驾驶该车交通肇事，本案中行为人盗车的行为不构成犯罪（因为未满16周岁），但是他构成交通肇事罪（因为已满16周岁）
54
犯罪处理原则
| 全部考点！！！，
1、已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚：对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。 对未成年罪犯量刑应当依照《刑法》第 61 条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯, 应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。不管是故意的还是过失的。
⚠️注意：已满16周岁不满18周岁的人对一切犯罪行为都应负刑事责任，但应当从轻或者减轻处罚。
2、司法解释：自 2006 年 1 月起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对未成年人有诸多特殊宽大的规定：
🦋a）没有充分证据证明被告人在实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄(疑罪从无)。相关证据足以证明被告人在实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明其具体出生日期的，应当认定其达到了相应的法定刑事责任年龄。
🦋b）已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的, 不认为是犯罪
🦋c）已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁,，强行索要其他未成年人随身携带的学习、生活用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪
已满16周岁不满18周岁的人具有上述情形的，一般也不认为是犯罪
🦋d）已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
🦋e）已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为尚未超过三次，盗窃数额虽已达到定罪的标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：系又聋又哑的人或者盲人；在共同犯罪中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的
已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪
已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理
🦋🦋🦋🦋🦋g）常考的：⭕️⭕️⭕️⭕️⭕️⭕️⭕️
常考1：故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为：这里既包含了独立实施杀人的行为，也包含在实施其他犯罪行为中附带着实施了故意杀人行为。考的最多的是绑架的过程中杀害人质, 14-16周岁对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。成年人绑架伤害人质定绑架罪而非故意杀人罪。
例：1个15岁的人和1个19岁的人绑架杀害人质，19岁的人定绑架罪，15岁的人定故意杀人罪。两人成立共同犯罪，在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。
常考2：故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形。中国刑法分则有很多轻微暴力犯罪，比如妨害公务、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人，这些犯罪通常都是以暴力实施的，但是因为刑法对这些犯罪规定的法定刑都不高，比如3年以下、5年以下、7年以下，所以要定这些罪都必须是造成轻伤以下的后果。如果行为人本来是实施了这些犯罪，但是造成了重伤或者死亡的严重危害结果，应该转定故意伤害罪、故意杀人罪。所以如果14-16周岁的人轻微暴力犯罪造成轻伤以下的后果是不承担责任的，但是重伤要承担。
常考3：强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸，考的最多的是拐卖妇女儿童的过程中强奸。这里的强奸既包括强奸妇女也包括强奸幼女（幼女即未满14周岁的女童）。成年人在拐卖妇女儿童的过程中实施强奸行为定拐卖妇女儿童罪，通过更深的法定刑的方式来处理。本罪基本法定刑是5-10年，在8种严重情况下更深的法定刑是10年以上的有期徒刑、无期徒行和死刑，其中就包括强奸。14-16周岁的人在拐卖妇女儿童的过程中强奸，不定拐卖妇女儿童罪，因为不承担这部分刑事责任，定强奸罪。
常考4 ：已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚， 不转化为抢劫罪。必须是造成重伤以上才承担刑事责任。已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照抢劫罪定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪论处。
常考5：已满14周岁不满16周岁的人携带管制刀具抢夺的不转化为抢劫罪，不负刑事责任; 携带非管制刀具抢夺的，即使其主观上是意欲用之抢夺的，也不转化。这个年龄段故意伤害致人轻伤的也不构成犯罪。
🦋h）对未成年罪犯适用刑罚，应注意:
● 未成年人犯罪只有罪行极其严重才可适用无期徒刑。已满14不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。
● 除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。 如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处
● 对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳能力确定罚金数额，但最低不得少于500元人民币。
● 犯罪时不满 18 周岁的人不适用死刑。
● 不成立一般累犯。
● 适用缓刑从宽：未成年人只要符合缓刑的适用条件，应当宣告缓刑。
● 轻罪可以不报告犯罪前科：犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。
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刑事责任年龄
刑事责任能力
1、 刑事责任能力：包括辨认能力和控制能力，有一项缺失就是无责任能力。辨认和控制能力必须同时具备，才认为具备刑事责任能力。刑事责任能力既是犯罪能力又是负刑事责任的能力。
所谓辨认能力：指一个人认识自己特定行为的社会性质、意义和后果的能力，包括对事实真相本身的认识能力和对事实是非善恶评价的认识能力。
所谓控制能力：指一个人按照自己的意志控制和支配自己行为的能力。
2、法律认为：自然人年满16 周岁的，推定其对刑法中规定的所有犯罪具有承担刑事责任的能力；年满14 周岁不满 16 周岁的，推定其对法律明文规定几种犯罪的情况具有承担刑事责任的能力。当然，它还表示：自然人不满 14 周岁的，推定其没有必要的辨认和控制能力，尚不具备承担刑事责任的能力；已满 14 周岁不满 16 周岁的，推定其对法律规定的其他犯罪不具备承担刑事责任的能力。
3、特殊的情况：
a）完全丧失刑事责任能力：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的不构成犯罪不负刑事责任。对精神病人的处理办法：责令其家属或监护人严加看管和医疗，必要时由政府强制医疗。
认定精神病人无刑事责任能力必须具备2个条件:
医学标准：行为人患有精神病
心理学标准：行为人在行为时因患有精神病完全丧失了对自己行为的辨认能力或者控制能力
b）部分限制/丧失责任能力：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（如严重心理疾病患者）
c）间歇性精神病人：间歇性精神病人在精神正常时犯罪，应当负刑事责任（注意是负全责并不从宽处罚）。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，被抓后因紧张犯病的可等其恢复正常以后再追究其刑事责任。
d）醉酒的人：犯罪应当负刑事责任
e）又聋又哑的人或者盲人（必须双目失明）：犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚
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一般主体 vs 特殊主体
1、👍一般主体：指具有一般犯罪主体所要求的法定构成要件的自然人,即达到法定责任年龄、 具有责任能力的自然人主体。
👍特殊主体：是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。
2、特殊主体的注意点:
❗️a) 作为特殊主体所要求的身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况则不是特殊身份（如脱逃罪中的性别就不是特殊身份）
❗️b) 作为特殊主体所要求的身份可以是终身具有的（如强奸罪中的性别），也可以是一定时期或者临时具有的（如伪证罪中的证人）
❗️c) 作为特殊主体所要求的身份必须是行为人开始实施犯罪行为之前或者之际所具有的身份，通过犯罪行为获得的地位或身份不能成为特殊主体。
❗️d) 以下情况不能认定为特殊主体：
共同犯罪中的主犯，从犯，胁从犯，教唆犯。特殊主体是指在犯罪之前即具有的身份，而非在犯罪过程中形成的身份。所以，主犯、从犯等不是特殊主体。
例：黑龙江省桦南县一妇女怀孕，不能与丈夫进行性生活，丈夫不满意。此妇女在大街上以怀孕肚子不舒服为理由，博得一名初中女生的同情，继而送其回家。送回家后，妇女协同丈夫对女生实施了强奸并杀害了。这夫妻二人构成强奸罪的共犯，也成立故意杀人罪的共犯。就强奸罪而言，丈夫是实行犯，妻子是帮助犯。
有组织犯罪中的首要分子，骨干成员或积极参加者
聚众犯罪中的首要分子其他参加者
❗️e) 作为特殊主体所要求的身份只是针对该罪的单独实行犯而言的，教唆犯与帮助犯等共犯不受特殊身份的限制（如妻子帮助身为领导的丈夫受贿，可以构成受贿罪的共犯但是不能单独构成受贿罪）
3、特殊身份的分类:
❗️a）定罪身份（又称纯正的身份犯）与量刑身份（又称不纯正的身份犯）
🔑定罪身份：如受贿罪中的国家工作人员的身份就是定罪身份，没有这个身份就不能构成受贿罪
🔑量刑身份：如国家机关工作人员生产销售假药的应当从重处断，国家机关工作人员的身份就是量刑身份
b）我国现行刑法中关于特殊主体的规定大致有以下几种类型:
⭕️以特定人身关系为内容的特殊身份，如具有扶养义务的家庭成员;
⭕️以特定公职为内容的特殊身份，如国家机关工作人员、国家工作人员等;
⭕️以特定职业为内容的特殊身份，如医务人员、航空人员、铁路职工、公司企业的人员 等;
⭕️以特定法律地位为内容的特殊身份，如累犯、证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护 人、诉讼代理人等。
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单位犯罪
(1) 必须是合法成立的单位：包括公司、企业、事业单位、机关或团体；单位没有所有制的区分，公有制和私有制的都可以。
《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第 1 条规定了单位犯罪主体的范围：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、 企业、事业单位。”
(2) 我国单位犯罪采取了总则和分则同时规定，如果分则中没有规定就不能成立单位犯罪。单位实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为。
(3) 犯罪行为主观上要体现单位的意志，为单位谋取非法利益；客观上要与单位的工作或业务相联系
注意：某些单位过失犯罪并不要求必须以为单位谋取利益才构成。
2、司法解释：应认定为自然人犯罪的几种情况
(1) 没有法人资格的独资公司、私营企业实施的犯罪，按个人罪论处
注意：负有限责任的单位有法人资格；负无限连带责任的单位无法人资格
根据这句话不可以认定中国单位犯罪的单位都必须有法人资格，中国单位犯罪的单位通常都不要求具有法人资格。中国的“单位犯罪”在其他的国家和地区是另一个概念，叫“法人犯罪”，为什么在中国不叫“法人犯罪”而是“单位犯罪”，是因为1997年刑法典之前的海关法规定“单位可以构成走私”，而且在实际生活中已经开始追究单位犯走私犯的责任。从实践看，单位没有法人资格，不影响追究它的刑事责任。单位犯罪的主体是单位，包括公司、企业、事业单位、机关、团体，没有法人资格的单位也可以构成单位犯罪。但是有例外，就是没有法人资格的“独资公司、私营企业”按个人罪论处。
(2) 为了进行违法犯罪活动而设立单位实施的犯罪
(3) 单位设立以后以实施犯罪为其主要活动的：即个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。
(4) 盗用单位的名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的
(5) 法律没有规定可以按单位犯罪处理的，只能以个人犯罪处理。单位犯罪具有严格的法定性。
背景：传统刑法学理论认为犯罪主体只有自然人没有单位，传统犯罪理论反对将单位作为犯罪主体，他们担心如果承认单位犯罪可能导致自然人打着单位的招牌实施犯罪逃避制裁。中国1979年刑法里也是没用单位犯罪。但是自从二战以来，单位实施犯罪的情况越来越多，而且经常比自然人犯罪的危害性更大，因为单位犯罪参与的人数更多，且犯罪分子之间的结构更加紧密。之后传统刑法学理论逐步打破原来的规定，在一定范围内承认单位犯罪，但是绝大多数承认单位犯罪的国家都对单位犯罪持谨慎态度，一般都要求只有法律规定的才可以按单位犯罪处理。中国1997年刑法里规定单位犯罪，采取的也是谨慎态度。
(6) 自然犯都不可能由单位成立，只有法定犯才有可能由单位成立。自然犯：是指显然违背人类伦理，自古以来就被认为构成犯罪的犯罪（如生活中常见的犯罪）。法定犯：是指没有显然违背人类伦理，古代通常认为不构成犯罪，近现代才被法律硬性规定为犯罪的犯罪。
例：有一个严重亏损的企业，企业经集体讨论决定偷电，把电线连到了别个单位的电线上，造成对方巨额的电费损失。不可以按照单位犯罪处理，虽然偷电的行为属于单位行为，但是这个行为构成的是盗窃罪，盗窃罪在刑法里没有规定可以按单位犯罪处理。判定按照参与的责任人量刑定罪。
例：古代捕获了一只大熊猫后杀死烧烤吃了，不构成犯罪。当时生产力低下，人类自顾不暇，没有精力保护野生动物。大熊猫的地位是在清朝末年民国初期，一群外国人到四川旅游，发现了这种可爱的动物，回国后大肆写文章宣传，于是熊猫在西方名声鹊起，中国人也开始人云亦云了。共产党上台后搞“熊猫外交”，规定一年100万美金租赁给外国，如果熊猫生崽，崽崽成年后要归还中国，特别情况下免费送熊猫。据考古人员考证，古代四川有道菜是“清蒸大熊猫”，考证的依据是挖掘出来大批的熊猫骨头，骨头上有细密的刀砍痕迹（剔肉）。
3、单位犯罪的处罚：双罚为原则，单罚为例外，单罚只罚人
(1) 双罚制：对单位判处罚金；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚
(2) 单罚制：只罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不罚单位（如私分罚没款罪; 私分国有资产罪）
(3) 《刑法》第 31 条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。即对单位犯罪一般实行“两罚”原则。刑法分则有特别规定只实行“单罚”的，依照规定。从刑法现有的规定看, 在单罚的场合一般只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。中国不存在只罚单位的单罚。
4、注意点:
(1) 单位在犯罪以后被兼并更名了，还应追究其单位犯罪的刑事责任，但此时仅处罚责任人员，不罚单位
(2) 单位犯罪的责任人员如果代表单位的意志自首，符合法定自首条件的，成立单位犯罪自首
(3) 双罚制中，对单位犯罪责任人员判处罚金刑时，其数额不得高于对单位判处的罚金数额
(4) 单位不可以实施与自然人人身属性密切联系的犯罪 (如单位不能构成盗窃罪，抗税罪等犯罪)
(5) 单位与单位，单位和单位外的自然人可以构成共犯
(6) 单位的分支机构，内部机构以单位名义实施犯罪为单位谋取非法利益的也构成单位犯罪
5、单位犯罪中人员认定:
(1) 直接负责的主管人员：是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指 挥等作用的人员。 一般是主管负责人，含法定代表人。
(2) 其他直接责任人员：是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员 。一般是管理人员，或者职工。
(3) 应当注意的是：在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系。有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯, 在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯, 依法处罚。
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正当化事由的种类
正当化事由分2类，一类是法定的正当化事由，即法律明确规定的正当化事由，在刑法理论上和外国的刑法中，是正当防卫和紧急避险；另一类是超法律的正当化事由，即法律虽然没有明确规定的，但是理论上认为是公认的正当化事由，有下列一些情形：
1、依照法律的行为：是指具有法律明文依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪;
2、执行命令的行为：即基于上级的命令实施的行为;
如：警察执行最高法院签发的死刑命令，枪决罪犯，不构成犯罪；群众看到犯罪分子，扭送到公安局，不构成拘禁。
3、正当业务的行为：即为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为;
4、经权利人承诺的行为：即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况;
5、自救行为：即合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。
⚠️法硕考试只考正当防卫和紧急避险。
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正当防卫的成立条件
1、起因条件：有不法侵害行为发生。
所谓不法侵害：一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、 财产、破坏社会秩序的违法行为。人所实施的对合法权益侵袭或损害的行为（人直接实施或者唆使动物实施） 不法侵害可以是违法行为也可以是犯罪行为，(比如看到小偷偷了别人100块，采用抓揪衣服的方式制止）但并不是所有的违法行为和犯罪行为都是这里的不法侵害，它必须要对人身或财产有侵害的紧迫性。
例如：不可以对作伪证、贪污、受贿等行为实施正当防卫，因为这些行为不具有侵害的紧迫性。
(1) 只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫，也不属于紧急避险，属于超法律正当化事由里的自立救急行为，；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防 卫。
(2) 不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。
假想防卫：不法侵害要客观存在，不是行为人主观想象或推测的，否则就是假想防卫。在假想防卫中不发生故意犯罪。如果主观上有过失，并且造成严重后果按照相应的过失犯罪来处理；如果主观上没有过错，按照意外事件来处理。
如：甲早晨开车送母亲去喝早茶，中途车没油了，把车开到加油站加油，启动车辆正准备离开的时候，发现一名穿加油站工作服的人员乙正在追赶另一名穿便服的男子丙，甲路见不平，认为是丙偷了加油站的钱，所以乙是在追赶小偷，遂启动汽车将丙撞翻在地致重伤，后送到医院抢救无效死亡。之后才知道丙是加油站的老板，乙是个精神病人，乙是附近的住户，不知道从哪里弄了加油站工作服，丙知道乙是个精神病人，看到乙追赶很害怕撒腿就跑。对甲来说，就是假想的防卫。在假想的防卫上，行为人对行为的后果是没有预见的，以为进行的是正当防卫。从犯罪主观方面来看，对结果没有预见有2种情况，疏忽大意的过失和意外事件，前者成立构成犯罪，后者无罪。再看行为人应不应当预见到，应当预见到构成犯罪，否则无罪。
注意：对精神病人或尚未达到刑事责任年龄的人的不法侵害，一般来说可以实施正当防卫但要有节制。
2、时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。事前防卫和事后防卫构成“防卫不适时”，成立故意犯罪，定罪根据行为人主观上的意图，意图杀人的构成故意杀人罪，意图上伤害的构成故意伤害罪。
如：甲有2个儿子乙和丙，乙对父亲甲非常不孝顺，经常骂父亲。有天乙在屋内打媳妇，甲在屋外听了会觉得儿媳妇是对的，推开门为儿媳妇伸张正义责备儿子乙。乙本来就不把父亲放在眼里，现在看父亲又来干涉夫妻之间的矛盾，非常生气，提起杀猪刀就追杀甲。甲很害怕撒腿就跑，乙跟后紧追不止。这时另一个儿子丙看见了，抄起扁担抽在了乙的后脑勺上，将他打翻在地不能动弹，甲很生气，想着平时骂骂就算了，今天都开始打杀了，是可忍孰不可忍，转身回来捡起一块大石头对着乙的脑袋猛砸几下将其砸死。丙成立正当防卫，甲不成立正当防卫，因为不法侵害已被停止，事后防卫构成犯罪，定故意杀人罪。
(1) 不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。
(2) 不法侵害是正在进行的，即已经开始尚未结束的。 对尚未开始的不法侵害不能实施正当防卫，对犯意流露或者犯罪预备不可以实施正当防卫。
例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
对预备行为一般不可以实施正当防卫，但是如果预备的行为单独就可以构成犯罪，那么对这个预备行为可以实施正当防卫。
例如：偷枪去杀人，偷枪是杀人的预备行为但也可以对偷枪的行为实施正当防卫
对犯意流露不可实施正当防卫否则视为故意犯罪
对尚未开始的犯罪不可以实施正当防卫
例如：为了惩治村民的偷粉丝的行为，粉丝厂老板在粉丝上涂毒，把粉丝挂在空旷的地方让村民偷，结果导致村民死亡。这种行为不可以视为对村民的盗窃行为的正当防卫。定老板的投放危险物质罪。
对于提前进行的防卫，防卫效力及于了正在进行的不法侵害，造成不法侵害人轻伤的，对行为人的防卫行为可以认定为正当防卫
例如：为了防盗某甲在门上安了机关，结果某天真的导致小偷轻伤，对某甲的行为可以认定为正当防卫。
(3) 开始时间的：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，防卫的时间可以适当提前。如：对于入室类的犯罪，入室抢劫入室盗窃入室绑架，并不是不法侵害人已经入室并且开始实施犯罪行为的时候才能防卫，从入室了就可以进行正当防卫。
例如：一农村妇女上午回娘家，下午回婆家。婆家在山上，到了山脚下她弯着腰爬山，爬着爬着看到了一双大脚，抬头一看是同村的一个屠夫。这个屠夫对她欲行不轨，她想了想觉得硬抗肯定是抗不过的，因为对方是个杀猪的，力气很大，转身向山下走说找个平点的地方，屠夫很高兴就跟着一起下山了。走到山脚下妇女看到一粪池，往那一站说就这儿吧，然后开始脱衣服，屠夫也很高兴跟着脱衣服，当天他穿的一件羊毛衫因为严重缩水领口非常小，脱的时候直接卡住了脖子，妇女抓住机会将屠夫推下了粪池。粪池2米深，冬天结了一层薄冰，屠夫是山里人不会游泳，好不容易扑腾到檐边，妇女砸他手给他又砸回去了，如此四五次溺死。屠夫的家人报警，警察抓住妇女对她进行故意杀人的立案侦查。案件有争议，第一屠夫还只是脱衣服的妇女将她推入粪池，按照理论上防卫的时间过早，属于事前防卫构成犯罪，但是也不能以屠夫脱完衣服将妇女压在身下将要侵犯的时候才能防卫，那除非这名妇女在少林寺练过身手高强，否则防卫肯定来不及，后来达成共识，认定防卫的时间不算早；第二是屠夫已经被推入粪池，好不容易攀爬檐上，又被石头砸回去，按照理论防卫的时候晚了，一种观点认为是不能砸了，否则是事后防卫构成犯罪，另一种观点认为尽管屠夫被推下去了，但是如果爬起来继续加害的可能性更高，而且可能会将意图从强奸上升为杀害，而且再次加害的话，案发地点山脚下没有人家，行人稀少，妇女很难自己反抗屠夫，也很难获得他人的救助，因此这名妇女担心爬上来后的再次加害。从客观上看，妇女的危险状态并未解除，从主观上看，妇女的担心是合理的，经过激烈的争议后，法院认为属于正当防卫，判处无罪。
(4) 结束的时间：不法侵害行为已经结束，包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果等情况。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，防卫的时间可以适当推迟。
犯罪中止了，行为人彻底放弃了犯罪行为，不可以再实施正当防卫
侵害者被制服了也不可以实施正当防卫
例如：某甲为了防卫某乙的强奸行为撒了一把煤灰到某乙的脸上，结果某乙一直在那儿揉眼睛，已经失去了侵害能力，某甲的丈夫回来就拿刀猛砍某乙导致某乙重伤，定某甲丈夫的故意伤害致人重伤罪
危害结果已经发生了，行为人没有继续实施侵害的明显意图了，也不可以实施正当防卫
例如：某甲因爱生恨，对恋人的离去倍感伤心，就拿刀杀了其恋人和其家人，之后其恋人的哥哥回家，看见家人被杀，并且某甲也坐在他家里准备畏罪自杀，哥哥拿起刀就将某甲杀了，定哥哥的故意杀人罪，哥哥的行为不构成正当防卫
如果侵害结束了，当场危害结果可以挽回的(即自救行为)可以实施正当防卫
例如：某甲提着20万元在路上被抢劫了，某甲忍着疼痛追上匪徒将其打伤，抢回20万。这种情况被视为自救行为。某甲的行为可以认定为正当防卫 。
例如：甲持刀抢劫出租车司机乙，乙被迫将提包给了甲，里面有1万元。甲跳车逃走，乙开车加快速度追上去将其撞倒在地致轻伤夺回提包。某乙的行为可以认定为正当防卫 。
(5) 注意在操作中不可对防卫人过分苛刻:
例如：某甲经常去某乙家盗窃，某乙一天在家中等着某甲，结果某甲盗窃后被某乙撞见于是开始打某乙，两人在黑暗中扭打起来，结果某乙用钝器打了某甲数下致使某甲死亡，某甲的盗窃行为此时已经转化为抢劫了，所以对某乙的行为可以认定为正当防卫。
3、对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。 正当防卫客观上造成了轻伤、重伤、致人死亡，原定应该是构成犯罪，之所以不构成犯罪，是因为打击的是不法侵害人，有效阻止不法侵害继续进行从而保护合法权益。
共同犯罪中一般只能针对实行犯实施正当防卫
对教唆犯一般不可以实施正当防卫，但是如果行为人在现场教唆可以对其实施正当防卫
4、主观条件：防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。
防卫挑拨不成立正当防卫（如挑拨他人攻击自己，实施防卫的情况）
互相斗殴的行为一般不成立正当防卫，但是如果互殴的一方明显退却，另一方穷追猛打, 退却的一方的生命健康受到了威胁，允许其实施正当防卫
黑吃黑的行为不可以实施正当防卫：犯罪分子为了保护赃款赃物（不是合法权益）,不可以实施正当防卫。这时行为人对赃款赃物没有正当防卫权；但如果在黑吃黑的过程中生命受到威胁，可以有正当防卫权。
例如：某甲偷了20万，某乙知道了去抢，某甲反抗，这时某甲对20万没有正当防卫权，但是如果某乙的行为已经威胁到某甲的生命健康，某甲可实施正当防卫
偶然不可以实施正当防卫：是指行为人的行为偶然符合了正当防卫的客观构成要件，然而主观上不是为了保护合法的利益
例如：甲举枪瞄准自己的仇人乙，就在这时甲的仇人丙也举枪瞄准甲，在甲要扣动扳机前一秒，丙先一步枪杀了甲。看起来似乎丙保护了乙的生命，但是主观上丙不是为了保护乙的生命，而是为了打死仇人甲。不成立正当防卫。
5、限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。 理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生，可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。人在正当防卫的时候精神高度紧张，辨认和控制能力减弱，如果限度条件过严，会导致被害人限制手脚不敢防卫。
重大损害标志：重伤或者死亡
是否明显：主要看防卫人和不法侵害人实施的工具和打击的部位等等
防卫过当：防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害
★注意：对下列几种行为，不能或不宜进行正当防卫：
(1) 对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令行为、正当业务行为等。
(2) 对正当防卫行为不能实行反防卫;
(3) 对紧急避险行为不能实行正当防卫;
(4) 对意外事件不能实行正当防卫;
(5) 对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫;
(6) 对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。
★其他注意事项：
(1) 对防卫过当，避险过当，假想防卫，假想避险是可以进行正当防卫的。事前安装的防卫装置，如果符合正当防卫的构成要件，仍然可以成立正当防卫。
(2) 对紧急避险和意外事件仍然可以防卫，但是这种“防卫”不是正当防卫，而属于欠缺期待可能性的行为。
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防卫过当 & 特别防卫
1、防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。
(1) 成立要件:
a) 符合正当防卫的前四项条件。起因、时间、主观、对象。
b) 客观上造成了不应有的重大损害。 造成重伤或者死亡的结果。轻伤绝对不过当，过失致人轻伤不构成犯罪。
c) 主观上具有故意或过失。 至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失，多数是过失。 如果属意外事件，不能认定为防卫过当。
例如：甲盗窃后被被害人乙追赶，乙追上之后将甲一拉，因磁砖地面有水将其顺势拉翻在地，甲的头磕在了石头上死亡。在盗窃行为结束后，因为财产还在犯罪分子手上，被害人可以继续进行正当防卫。盗窃后，主要是财产的权益，非人身的安全，一般来说防卫是不能造成人死亡的，案件中的正当防卫造成的客观上后果严重，致人死亡了。但是对于犯罪份子的死亡，被害人并没有故意或者过失，判定为意外事件，因为他抓住犯罪分子之后只是拉了下，这是个相当温和而非激烈的手段。
(2) 定罪量刑:
防卫过当不是独立的罪名，没有防卫过当罪，一般定过失犯罪，定过失致人死亡或过失致人重伤。 因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。
对于防卫过当行为的量刑，我国《刑法》第 20 条第 2 款规定“应当减轻或者免 除处罚”。根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素:
a) 防卫目的：为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的，较之为保 护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。
b) 过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行 轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。
c) 罪过形式：疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻、处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
d) 权益性质：为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
(3) 防卫过当与事后防卫的区别：防卫过当是指具备了正当防卫的前四个条件，唯独不具备限度条件；事后防卫是不具备正当防卫的时间条件；对于防卫过当应当减轻或者免除处罚, 但是对事后防卫是按照故意犯罪来处理
2、特殊防卫/特别防卫：对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。放宽严重暴力犯罪里的正当防卫限度，允许打伤或者打死。
(1) 特别防卫的对象仅限于特定的危及人身安全的暴力犯罪，特殊防卫具备正当防卫的前4 个条件但没有防卫限度的要求。对财产犯罪不可以实施特殊防卫。
特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条 件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。
(2) “行凶”：是指不具备犯罪主体资格的人实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为。
“杀人、抢劫、强奸、绑架”等行为必须是暴力行为。（投毒杀人就不是暴力行为；下迷药再实施强奸也不是；采用灌醉受害人的方式抢劫也不是）只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫；而对于一 般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行防卫时，不适用特别防卫。
例如：甲碰到坐火车的乙，无意中获知乙带了5万现金上车，便佯装拿出酒请乙喝，将乙灌的酩酊大醉后，搜乙的身寻找现金，此时被上铺的丙看到，随手拿起他们喝完的酒瓶砸在甲的脑袋上，造成甲当场死亡。甲的行为构成抢劫罪，药物麻醉、灌醉酒形式的抢劫，甲的行为没有严重危及人身安全。丙不构成特殊防卫。如果甲采用的是暴力、胁迫的形式抢劫，严重危及乙的人身安全，丙构成特殊防卫。
例：甲希望杀死乙，在乙的水里投毒，乙不得以正当防卫为理由直接将甲杀死，因为甲的行为虽然是故意杀人行为，但是不具备暴力性，不得进行无过当防卫。
这里的“杀人”仅限于故意杀人。
严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于条文列举的上述犯罪，还包括爆炸罪，抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。
只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时，才成立特别防卫；保护其他法益时，则不能成立特别防卫。
(4) 特别防卫只是在面对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时实施防卫行为没有限度的限制，但特别防卫也要符合正当防卫的前四个条件。在这些暴力性犯罪实施之前或者结束之后不可以实施特殊防卫。不存在防卫过当问题。在不法侵害已经停止之后就不得再进行防卫，否则就是事后防卫，构成故意犯罪。如甲想杀乙，乙将甲打死属于正当防卫，但是如果将甲打昏之后再杀死就是故意杀人罪而非正当防卫。
3、特殊正当防卫 vs 防卫过当：特殊正当防卫：1997年修正刑法新增的。在没有新增之前属于防卫过当。
(1)相同点：都必须具备一般正当防卫的前4 个条件（起因、时间、主观、对象）
(2)不同点：
特殊正当防卫：必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力，不负刑事责任。
防卫过当：主观上故意或者过失，客观上造成了不应有的严重后果，负刑事责任，一般定过失犯罪。意外事件除外。
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紧急避险的成立条件
1、起因条件：合法权益面临现实危险
现实危险：人的不法侵害；自然界的灾害；动物的侵袭；人的生理或者病理的疾患。对人的不法侵害既可以采取正当防卫，也可以采取紧急避险。
例如：大学生甲去爬山，遇到了一只野猪，野猪袭击他，他撒腿就跑，野猪紧跟其后。跑着跑着发现一户人家，甲撞门而入，撞倒了屋内的老太太乙，造成乙大腿粉碎性骨折。属于紧急避险，不追究甲的过失致人伤害罪和非法侵入住宅罪。承担民事责任。
假想避险：危险要客观存在，不是行为人主观想象或推测的，否则就是假想避险。在假想避险中不发生故意犯罪。如果主观上有过失，并且造成严重后果按照相应的过失犯罪来处理；如果主观上没有过错，按照意外事件来处理。
2、时间条件：危险正在发生。如果危险还没有到来，应该尽量采取其他的方法避险。如果危险已经结束，就没有避险的必要了。
3、对象条件：危险来源以外的无辜的第三者的合法权益－－这是与正当防卫的一个重要不同之处
4、主观条件：为了使合法利益免受正在发生的危险。必须保护的是合法利益。
5、限制条件：只能在迫不得已的情况下实施紧急避险。如果有其他合法方法可以避险则不可以实施紧急避险损害他人的合法权益。迫不得己即紧急避险必须作为最后的手段。－－这是紧急避险的特有要求。
例如：客车司机遇到前方紧急情况，为了保护乘客的安全，紧急刹车停住车身，导致后面的车追尾，后排乘客受轻伤。但是后经交警调查发现该司机判断不准确，本可以直接左转避开危险。此时不构成紧急避险。
注意：职务上或者业务上有特定责任的人不能实施紧急避险（如：警察、消防队员、医生等)
6、限度条件：不能超过必要限度造成不应有的危害。牺牲的第三方的合法权益只能小于所要保护的合法权益，不能大于或者等于。
财产权益之间根据大小比较
生命权最高，不可以牺牲他人的生命保全自己的合法权益（包括保全自己的生命）
例如：张某等五人劫持了甲与乙，然后命令甲杀死乙，否则将杀死甲。甲被逼无奈用绳子勒死了乙，甲不成立紧急避险。 如果是命令甲伤害乙，否则杀死甲，甲被迫做的，构成紧急避险。即生命最高，其次是健康，然后是财产。
7、特别例外限制：关于避免本人危险的规定，不适用职务上业务上负有特定责任的人。 即职务上业务上有责任保护其他利益的人，不可以为了保护自己的利益而采取避险措施，但是可以为了保护自己的利益采取正当防卫。因为正当防卫打击的对象是不法侵害，当不法侵害和合法权益冲突，保护合法权益。
例如：警察有制止违法犯罪的义务，在看到犯罪人举刀侵害被害人时，心想如果我冲出去，明晃晃的刀可能就转向了自己，很害怕就抱头逃跑了。不成立紧急避险。这种情况下要求警察采取措施来制止犯罪，同时要努力避免自己造成侵害。如果警察看到歹徒持刀向自己砍过来，当时处于墙角无法躲避，只好拔枪射击歹徒，成立正当防卫。
关于避险过当：避险行为超过必要限度，造成了第三方合法权益的不必要的损失：
(1) 主观责任：间接故意或者过失
(2) 处罚原则：应当减轻或者免除处罚
注意：按照通说，不能以牺牲他人生命为代价来保全自己生命，这种情况如果出现即构成避险过当。但是假如行为人没有期待可能性，则不构成犯罪。
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紧急避险 vs 正当防卫
1、相同点:
⚠️前提相同：都必须合法权益面临危害
⚠️时间相同：都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施
⚠️目的相同：都是为了保护国家，公共利益，本人或者他人的合法权益
⚠️责任相同：合理限度内的都不承担刑事责任；超过合理限度的都应当负刑事责任但是应当减轻或者免除处罚
2、不同点: 最大的不同点是行为的对象不同。
⭕️危害的来源不同：前者可以是人的侵害也可以是动物或者自然的侵害；后者只能是人的不法侵害。前者比后者的范围广很多。
⭕️行为的对象不同：前者只能针对第三者；后者只能针对不法侵害人本人实施
⭕️行为的限制不同：前者是迫不得已的无奈之举；后者在可以采取其他方法时也可以实施，不要求作为最后手段。
⭕️损害程度的要求不同：前者造成第三方的损害只能小于危险可能造成的危害，后者可以小于，等于，大于。
⭕️主体的限定不同：前者排除职务上或者业务上有特定责任的人；后者则是每个公民的法定权利
例如：甲在大街上遇到了仇人乙和仇人丙，乙丙两人狂追甲，甲撒腿就跑，乙丙一边追一边喊抓小偷，路人丁听到后抓住甲不撒手，甲解释丁不听，眼看着乙丙两人逼近，甲迫不得己给了丁一拳，打在对方太阳穴上致轻伤。甲对丁的行为属于紧急避险而非正当防卫，因为丁是无辜的第三者。如果甲打乙和丙属于正当防卫，因为乙和丙是不法侵害者。
3、区别二者的意义：在于衡量是否过当的标准不同
🔑正当防卫：涉及合法与不法的冲突，衡量是否过当的标准是有利于防卫方，即使防卫人对不法侵害人造成的损害大于不法侵害人可能造成的损害，也可能被认为是必要的。
🔑紧急避险：涉及两个合法利益在紧迫情况下发生冲突，不得已舍弃一个保全另一个，衡量是否过当的标准是平等的甚至略偏向被避险一方，即使避险行为损害的利益与保全的利益相等，也认为避险过当。
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故意犯罪的停止形态概述
1、停止形态概述：开始→着手→实行终了，把握行为的三个点
(1) 开始→着手前（预备阶段）：犯罪预备、犯罪中止
(2) 着手→实行终了前（实行阶段）：犯罪未遂、犯罪中止
(3) 实行终了以后：犯罪未遂（即实行终了的未遂）、犯罪中止（即积极中止）、犯罪既遂
2、故意犯罪的停止形态：是指故意犯罪在犯罪过程的不同阶段由于各种原因而停止下来所呈现的不同状态。
(1) 犯罪的完成形态：犯罪既遂
(2) 犯罪的未完成形态：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止
3、注意：
(1) 犯意仅仅属于思想范畴，犯意的形成不属于犯罪的过程。
(2) 犯罪的既遂、预备、未遂和中止并不存在于所有犯罪过程中。
a) 过失犯罪没有犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的停止形态。对于过失犯罪来说，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的区分问题。
b) 犯罪的既遂、预备、未遂和中止甚至也不存在于间接故意犯罪之中，而只能存在于直接故意犯罪过程中。
4、故意犯罪的停止形态具有两个特征:
(1) 它是故意犯罪进展的结局状态：一旦犯罪呈现了停止形态就不会再转化为其他形态。如一个犯罪如果已经既遂，就不可能再未遂，中止或者追加共犯。
(2) 它是依据法律规定认定的犯罪进展形态：对每一个犯罪的结局状态依法进行评价后，最终确定其犯罪的法律形态。
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犯罪既遂
犯罪既遂：指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实。对既遂犯，按照分则条文规定的法定刑处罚。
犯罪既遂的判断标准：
1、犯罪既遂，在学理和判例上一般有三种观点:
(1) 结果说：主张判断既遂未遂的标准就是犯罪行为是否造成了法定的犯罪结果。造成了法定的犯罪结果就是犯罪既遂，否则为未遂。
(2) 目的说：主张判断既遂未遂的标准就是行为人是否达到了预期的犯罪目的。达到了预期的犯罪目的就是犯罪既遂，否则为未遂。
(3) 构成要件说：主张判断既遂未遂的标准就是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。凡符合特定犯罪构成全部要件的即为既遂，否则为未遂。
2、构成要件说是目前我国刑法学的通说：
(1) 犯罪既遂的实质标准是对客体造成实际侵害。
(2) 犯罪既遂的形式标准是行为人的行为完整实现了分则各本条规定的基本犯罪构成的全部要件，达到刑法设置的处罚基准状态。
(3) 既遂的实质标准与形式标准往往是一致的。
犯罪既遂的形态：
1、实害犯/结果犯：是指行为必须已造成法定的实害结果，才是该罪的既遂。－－必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪
(1) 犯罪的完成形态是以法律规定的损害结果发生为标志，则此时成立犯罪既遂。 不是以犯罪行为实施完毕为标志，如果没有发生法定的结果也不一定构成既遂。比如故意杀人要求被害人必须是死亡的才构成既遂。
(2) 法律规定的损害结果，既包含杀死了人、偷窃到财物等有形的物质性损害结果，也包含如损害他人名誉权等无形的精神损害结果。
(3) 法律规定的损害结果未发生时可能存在故意犯罪的预备、未遂或中止的各种形态。
(4) 常见的：故意杀人罪；故意伤害罪；故意毁坏财物罪；抢劫罪；盗窃罪（失控说）；抢夺罪；敲诈勒索罪；诈骗罪（控制说）等等
例如：有天晚上甲去某个小卖部实施抢劫，当天晚上小卖部的生意并不好，没几个人去买东西，售货员乙遂趴在柜台上睡觉。甲抵达后，敲打柜台唤醒了睡眼惺忪的乙，说我抢劫，乙说不买东西的话收款机打不开，甲掏出100块钱说随便买个东西，乙收钱后打开了收款机，甲抓着一把钱就跑回家了，一数是88块钱。甲构成抢劫既遂，即使亏了12块钱。计算犯罪数额的时候不需要扣除犯罪成本，只计算他获得了多少钱，不会把他购买犯罪工具的钱、参加培训的钱计算进去。甲掏出的100块钱是他的犯罪工具，88块钱是他抢到的财物。抢劫罪没有数量要求，抢到了财物就是既遂。
2、危险犯：是指行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为并造成法定损害的现实危险。－－只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪(1) 犯罪的完成形态是以法律规定的危险结果的现实存在为标志，即无须发生实际损害结果，则此时成立犯罪既遂。
(2) 法定损害的现实危险也就是法律规定的危险结果的现实存在。
(3) 实施危害行为但法律规定的现实危险尚未发生的，则可能存在故意犯罪的未遂或中止形态。
(4) 常见的：放火罪；破坏交通工具罪；爆炸罪；决水罪；投放危险物质罪；破坏电力设备罪等。危害公共安全罪一章中的故意犯罪通常都是危险犯。
对危险犯的理解，注意以下典型案例：
⚠️搬足以使火车倾覆的大石头放在铁轨上，在火车到之前又将石头拿走的仍构成破坏交通设施罪的既遂
⚠️在食堂菜中投放砒霜但菜被人不小心碰翻，一个人也没有吃也构成投放危险物质罪的既遂
⚠️行为人故意放火焚烧公共建筑物，火被点燃后立即被人发现而扑灭，行为人仍构成放火罪的既遂
3、行为犯：是指行为人实施完毕刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为即视为犯罪既遂。－－只要犯罪实行行为实施完毕就认为既遂的犯罪
(1) 只须存在法律规定的具体犯罪的实行行为的完成，无须要求发生实际损害结果或存在现实的危险结果，就成立犯罪既遂。
(2) 法律规定的犯罪实行行为未完成时则可能存在故意犯罪的未遂或中止形态。
(3) 常见的：脱逃罪；强奸罪；贩卖毒品罪；诬告陷害罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；绑架罪；拐卖妇女儿童罪；刑讯逼供罪；煽动分裂国家罪；生产销售假药罪等。
注意：
⚠️脱逃罪的既遂：要逃离监管人员的实际控制(如果逃离监所不远又被监管人员抓回的是脱逃罪的未遂)
⚠️强奸罪的既遂：幼女(接触说)；妇女(插入说)
⚠️贩卖毒品罪(贩或卖)、拐卖妇女儿童罪(拐或卖)、绑架罪(掳人或勒索)等属于复合型犯罪/多环节犯罪，只要有一个行为实行完毕就是既遂
a) 拐卖妇女儿童罪：拐骗、绑架、收买、贩卖、施诈、接送、中转6个环节，只要有一个环节完成，即为既遂
b) 绑架罪：劫持人质、索取赎金或其他非法利益2个环节，只要有一个环节完成，即为既遂
c) 抢劫罪是半个多环节犯罪。 抢劫罪如果暴力行为致人轻伤以上的后果，没有抢到财物也构成既遂；如果暴力行为没有致人轻伤以上的后果，要抢到财物才认为既遂。
例：有一个大龄剩女，一直嫁不出去，就幻想自己被拐卖。有天真的被人贩子拐卖了，她非常高兴，然而因为她长相不出众，导致半年一直没卖不出去，人贩子想了想决定放弃，就开着宝马车给姑娘又送回家了。这姑娘着急了死活不下车，人贩子弃车跑路了。人贩子的行为构成拐卖妇女儿童既遂。
持有型犯罪一般是行为犯：如非法持有毒品罪；非法持有假币罪；巨额财产来源不明罪等等
举动犯是指一有举动就既遂的犯罪，比如煽动分裂国家罪，它是一种特殊的行为犯。和一般行为犯的区别在于，一般行为犯的实行行为有一个过程，在此过程中可能中止或者未遂(比如绑架罪)，但是举动犯由于一实行就既遂，所以不存在未遂，只可能有预备或者预备阶段的中止。
⚠️绑架罪只要扣押人质成功即可，不要求勒索到财物或其他非法利益
⚠️伪证罪陈述完毕就构成既遂
⚠️诬告陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂
偷越国(边)境罪越过国(边)境即可（即使对方将其送回来了）
⚠️既遂的三种形态注意点：因果关系只有在结果犯(实害犯)既遂中是必备要素，而并不是所有犯罪既遂所必需的，比如在行为犯的既遂没有要求发生实害结果，只需要将行为实施到一定程度。
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犯罪预备
犯罪预备：指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。《刑法》第 22 条规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
犯罪预备的三个特征：
(1) 行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图;
(2) 客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。
⚠️准备工具：是指准备为实行犯罪使用的各种物品，如为杀人而购买刀、枪、毒药。
⚠️制造条件：是指为实行犯罪制造机会或创造条件，如进行犯罪前的调查；排除实行犯罪的障碍；前往犯罪现场或者诱骗被害人赴犯罪地点；跟踪或者守候被害人；勾引共同犯罪人；商议或者拟定实施犯罪的计划等。
从某种意义上讲，准备工具也可属于制造条件的一种。
(3) 犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段，未能进展到着手实行犯罪。
(4) 常见的犯罪预备行为：购买、制造、租借、改装犯罪工具；调查犯罪现场(踩点,如抢劫找个有钱的)；排除犯罪障碍(如打死看家狗)；勾引共同犯罪人；商定犯罪计划；前往犯罪现场；跟踪、守候、寻找被害人；引诱被害人到犯罪地点(后三种行为属预备后阶段，完成了预备行为，还没到达实行行为)。其他国家犯罪预备是无罪的，将这几种归为到犯罪未遂。在中国，由于处罚预备，因而犯罪预备的范围划得比较宽。理论上，预备后阶段也公认属预备阶段。
例1：口袋里揣着枪去抢银行，在路上被抓了，甚至是在银行门口被抓了；跟踪大美女、大老板、仇人身后，准备找个僻静的角落再实施，结果被抓了；虚构事实隐瞒真相将被害人引诱到偏僻的山坳里、幽静的小巷子里、甚至是被害人自己的家里实施强奸、抢劫，结果还没到，被害人发现了偷偷报警抓了。
例2：甲一天傍晚在仇人乙每天必经的路口等着，准备等乙路过的时候杀了他。结果等了2个小时也还没看到乙，当天天气很热，甲实在受不了，到附近小卖部乘凉降温，等到凉爽的差不多又到路口等，然而他并不知道乙已经在他在小卖部休息的时候过了这个路口了，所以他等着等着还是没见着乙，又闷热，无奈放弃回家了。属于犯罪预备。首先他是被迫停止的，其次是在预备阶段被迫停止的，因为在守候被害人。
⚠️犯意表示 vs 犯罪预备：
犯意表示：是指行为人以口头、文字等形式将其直接故意犯罪的意图明确表露出来，没有任何具体的犯罪准备活动。犯意表示停留在思想表露的范畴，而不是任何犯罪行为，对外界不发生现实的影响，故不认为是犯罪。
犯罪预备：越过了思想认识阶段，实施了为犯罪准备工具、制造条件的行为，并有进一步发展至犯罪的实行的可能，在重视犯罪预防的背景下，具有一定的可罚性。
例如：甲和乙说，要杀了丙，但是没有任何行动表示。
⚠️注意：
🍐有犯意或犯意表示(流露)，尚未外化为具体的犯罪准备活动的，不能成立预备犯。
🍐某些犯罪以表露某些意思为要件，此时表露某些意思就不是犯意表示，而是实行行为。比如煽动分裂国家罪。
🍐如果有犯意表示同时有实际的准备活动属于预备
预备行为 vs 实行行为：实质区别在于能否直接侵害犯罪客体
🦋实行行为：指行为人实施的符合分则各本条规定的某一犯罪行为。属于刑法分则构成要件的行为。是刑法分则明文规定的行为。能够直接对刑法保护的法益(合法权益)造成损害。
🦋预备行为：在故意犯罪过程中，作为为实行行为创造便利条件而存在的行为，其为刑法总则所规定应受刑罚处罚的危害行为，但不属于刑法分则构成要件的行为。是总则规定的行为。不能直接侵害法益。
⚠️判断方法：每个犯罪都有一个罪名，在确定行为人实施的是预备行为还是实行行为时，首先看行为人主观意图实施的是什么罪，然后看意图实施的犯罪的罪名当中的动词是什么，罪名当中的动词所表示的动作通常就是实行行为。因为每个犯罪的罪名必须能够体现这个罪的最本质的特征，而不同的犯罪的本质特征有个重要的方面，就是实行行为不同。如“强奸罪“的“强”体现的是”使用暴力、胁迫或者其他手段“，“奸”体现的是”强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为”；“抢劫罪”的“抢”体现的是“使用暴力、胁迫或其他方法”，“劫”体现的是“强行将公私财物抢走的行为”；“诈骗罪”的“诈骗”体现的是“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。
例1：用老鼠药毒人，买老鼠药的行为并不会对被害人的生命造成直接侵害，但是投毒的行为会对被害人的生命造成直接侵害(因为造成了死亡的危险后果)
例2：甲准备抢劫出租车，于是买了一把刀、一条绳子，又买了一个包把这些物件装进去，然后在路边拦了一辆出租车，出租车师傅乙问他去哪里，甲说去鬼见愁，乙想鬼见愁这个地方前不着村后不着店的去那儿干嘛呢，他通过后视镜看后座上的甲满脸通红，怀疑甲意图不轨，于是直接把车开到公安局，警察把后座的甲拉下来翻查一看，果然是有问题。甲是犯罪预备，意图实施抢劫，但是还没有开始实行“暴力、胁迫或其他方法，截取钱财”的行为。
例3：甲准备抢劫高速公路旁边的一个小卖部，晚上12点去敲门，小卖部老板乙有点纳闷，他的小卖部位于高速公路旁，平时9点之后人就很少了，他就把门打开一条缝儿，头伸出去看。结果门外的甲从门缝里挤了进去，进去之后看到有四个彪形大汉在打麻将，吓得他又从门缝里挤了出去跑掉了。甲是犯罪预备。解释同上。
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犯罪未遂
犯罪未遂：指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。我国采取得减主义，《刑法》第 23 条规定：对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂的三个特征:
(1) 犯罪分子已着手实行犯罪。
已着手实行犯罪：指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪行为。 “着手”的特征:
行为已经明显反映犯罪意图
行为即将发生危害社会的结果
例如：下毒杀人中下毒就是着手；拿棍子打人中抡起棍子就是着手；开枪杀人中在有效射程内扣动扳机就是着手；诈骗中行为人编故事就是着手；强奸中实施暴力、胁迫或其他方法就是着手；抢劫中行为人大喝一声并以示威胁就是着手。
(2) 犯罪未得逞。
犯罪未得逞：指犯罪没有达到既遂的全部要见，即犯罪行为尚未完整地充足刑法分则规定的全部犯罪构成事实。
犯罪未得逞是犯罪未遂与既遂区别的标志。倘若犯罪已得逞，即已完成，不复有成立该犯罪未完成形态的可能性。
⚠️对于结果犯：法定的危害结果没有发生就是未遂
⚠️对于行为犯：法定的犯罪行为没有实施完毕或者未达到一定的程度就是未遂
⚠️对于危险犯：危险状态没有形成就是未遂
例如：把失效的老鼠药投入食堂的菜汤中去杀人就是投放危险物质罪的未遂(即手段不能犯的未遂)
(3) 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
犯罪分子意志以外的原因：指违背犯罪分子本意的原因。
⚠️就质而言：这里的意志以外的因素是违背犯罪分子本意的因素
⚠️就量而言：违背犯罪分子本意的因素必须足以达到阻止犯罪分子继续实施犯罪的程度, 如果出现了并不足以阻止行为人继续实施犯罪的因素而行为人自动放弃了犯罪，则成立犯罪中止而不是未遂
例如：在僻静处欲实施抢劫，发现被害人是自己的街坊，行为人放弃行为则属于犯罪中止而不是未遂
意志以外的因素包括:
a) 行为人自身以外的客观原因：客观环境的阻止（自然力的阻碍、物质的阻碍等）；第三人的阻止；被害人的反抗等等
b) 行为人自身的客观原因：身体因素；智力因素（能力不足）等等
c) 行为人自身的主观原因：主观认识错误(对象认识错误或者手段认识错误
犯罪未遂的分类：
1、实行终了的未遂和未实行终了的未遂－－根据意图实施的犯罪行为是否实施完毕
(1) 实行终了的未遂：为达到既遂结果的行为已经实行终了但由于意志以外的因素而未能得逞
例1：甲到银行去偷钱，偷回来一看，是银行实习生的练功券，价值二百五。
例2：甲到博物馆去偷名画，偷回来一看，是赝品，价值二百五。
例3：甲连捅仇人乙数刀，乙倒地血流不止，甲以为乙必死无疑扬长而去。这时一辆救护车经过，看到乙拉上他去了医院救活了。
(2) 未实行终了的未遂：行为人已经着手实施犯罪但由于意志以外的因素而未能将犯罪进行到既遂
例如：行为人欲实施盗窃，结果打不开保险柜属于未实行终了的未遂
这种分类的意义：
(1) 显示出两种未遂进展的程度不同；
(2) 显示出“犯罪实行终了”与“犯罪既遂”不能等同。
2、能犯未遂和不能犯未遂－－根据犯罪实行行为能否达到既遂状态
(1) 能犯未遂：行为人实施的行为能够达到既遂但由于意志以外的原因而未能得逞－－主观认识没有错误，意志以外的因素使得未达到
例如：用毒药毒人，在被害人的食物中投毒后，结果被害人当天食欲不佳，只吃了几口，没能死亡。
(2) 不能犯未遂：因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂。通说认为不能犯也应当按未遂犯定罪处罚。－－主观认识有错误
根据表现形式不同，又可分为:
a) 工具(手段)不能犯：误将白糖当作砒霜杀人；拿没有子弹的枪杀人 ；使用失效的农药或者假农药(本人不知是假的)投毒杀人的；误用哑弹炸人的；在铁道上放不足以颠覆列车的障碍破坏交通工具、交通设施的等等
b) 对象不能犯：误将稻草人当成人加以侵害；误将男性当成女性强奸的；盗开无钱的保险柜的；把赝品误认作真品窃取的；误把尸体当作活人杀害的；误把男人做女人实施强奸行为的；误把动物当人枪杀等
犯罪未遂 vs 犯罪预备：
1、是否已“着手”实行犯罪是犯罪未遂与预备犯区别的根本标志。
2、预备犯是“准备实行犯罪”，由于遭到意志以外原因的阻止，未能开始实行犯罪。
3、犯罪未遂在时间上是“已开始实行犯罪”。
4、可以把预备犯视为预备过程的“未遂”，或未能进行到着手(实行犯罪)程度的“未遂”。
迷信犯、愚昧犯 vs 不能犯未遂：
1、迷信犯或者愚昧犯：是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科学的观念根本不可能对法律利益造成损害的情况。
2、迷信犯或者愚昧犯与不能犯未遂区别的要点是:
(1) 迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误，而不能犯未遂没有犯常识错误。
(2) 迷信犯、愚昧犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的，在不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以致犯罪不能既遂。
3、对于不能犯的未遂，认为是构成犯罪、按照未遂犯处罚。而对于“迷信犯”或者“愚昧犯”，即使按照现代观念也不为罪，不可罚。
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犯罪中止
犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。 我国刑法对中止犯采取必减免主义的处罚原则。《刑法》第 24 条第 2 款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
⚠️自动放弃犯罪：指的是行为人还没有将犯罪行为全部实施完毕，只实施了一部分，中途自动放弃，成立犯罪中止－－消极的中止
⚠️自动有效地防止犯罪结果发生：指的是行为人已经将行为全部实施完毕，但是他所实施的是结果犯，没有达到法定的结果的话不属于既遂。如果他有效的阻止犯罪结果发生，成立犯罪中止－－积极的中止
犯罪中止的三个特征：
(1) 时间性：必须是在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪，这是成立犯罪中 止的前提条件。－－预备阶段 & 实行阶段
黄金考点：犯罪形态具有不可逆转性，犯罪形态不走回头路。也就是说行为人实施的犯罪行为已经成立了一种更严重的形态，就不可能转化成为一种更轻的形态。
既遂后一般不成立中止。既遂后也不成立预备、未遂。中止只能发生在犯罪过程中，要么发生在预备阶段，要么发生在实行阶段，要么发生在实行终了以后既遂以前。犯罪已经达到既遂不可以再成立中止，既遂以后主动返赃或者恢复原状的不能成立中止，只能作为酌定量刑情节予以考虑 。
例1：行为人在抢劫财物后发现被害人是自己的邻居而主动返赃的仍成立抢劫罪的既遂, 不能成立中止。
例2：甲绑架了一妇女，准备向其家人勒索钱财。妇女扑通一声跪倒在地，说上有老下有小，丈夫还得了白血病。甲良心未泯，将妇女放回去了。甲不成立犯罪中止，因为实施的是绑架罪，绑架罪只要完成了绑架人质的行为即为既遂。既遂之后不可以再转化为犯罪中止。
例3：房地产商甲给了房管局长乙50万，但是乙害怕了，想到这几年习主席反腐力度很大，市局的房管局长已经被抓起来了，如果他收的这50万被查出来了后果会很严重，激烈的思想斗争一晚上后，第二天早上5点多扛着这50万到了甲家，从窗户扔进去后跑了500米后，给甲打了电话说钱已归还，跟他没关系。甲不成立犯罪未遂，根据“行贿罪，是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为“，因为他前一天晚上就已经送出去这50万了，就已经形成行贿犯罪既遂，即使后面把钱还回去了也不成立他犯罪既遂的成立。理论上乙成立受贿犯罪既遂，因为前面已经收了钱。但是2007年最高法、最高检联合发布了受贿罪的司法解释，对这种情况做了特殊的规定，即“行为人收受财物后及时的归还或者上交，认为不构成犯罪”。所以根据特殊规定，乙不成立犯罪。
已构成了预备、未遂的也不成立中止。在犯罪过程中，行为人由于遇到了客观障碍，行为明显地告一段落，只能成立未遂而不能成立中止。
例1：行为人欲杀害自己仇人，砍了数十刀后扬长而去，两小时后回来找作案工具，见被害人，心生怜悯又救助被害人，未致被害人死亡的成立犯罪未遂
例2：甲男和乙女谈恋爱，谈了8年，甲男以为可以和乙女结婚了，然而乙女突然通知他说不要跟他谈了，说甲男是个穷二代、屌丝，跟他在一起没有出路和指望，甲男不想分手，乙女跟他拉拉扯扯了一段时间。某天甲男给乙女发信息说本周六去郊区的情侣峰上再谈判最后一次，乙女想的是反正是最后一次了，她只要坚持，以后甲男就不会再纠缠她了，然而甲男想的是，谈的好的话夫妻双双把家还，谈的不好的话就鱼死网破。周六见面后谈判破裂，甲男生气的把乙女推下了山崖，然后下山，到山脚下发现乙女居然没死，在路边坐着哭泣。甲男想的是你命真大啊，摔不死你砸死你吧，于是捡了块石头蹑手蹑脚的朝着乙女背后走去，但是他又想起了8年两人一起浪漫快乐的时光，遂放弃了。情侣峰高达134米，乙女没摔死是因为山脚下有个煤矿作业，对了50米左右的松土，摔下来有了缓冲。甲构成故意杀人罪未遂，虽然他能拿石头砸但是他不拿石头砸，是犯罪中止，但是此前他在山上推女孩下山崖的行为是因为意志以外的原因，已经成立了犯罪未遂，之后中止的行为不能抹去前面未遂的行为。即使分开，前后都是故意杀人罪，不存在数罪并罚，按照故意杀人罪定罪，一个未遂，一个中止，也应该是按照重的未遂来处理。
例外情况：但行为人自动停止可重复加害行为的，认为构成中止。构成自动停止可重复加害的行为的条件：
a) 主观上：数个行为是在同一个或者是一个概括的故意的支配之下;
b) 客观上：数个行为是同性质的连续行为。
例如：行为人开枪射杀被害人，几枪未中，在还可以继续射击的情况下放弃犯罪的成立犯罪中止。本来似乎已经符合犯罪未遂状态，但是他放弃了继续开枪，停止了可重复加害的行为，成立犯罪中止。
这里注意：跟刚才的“推女孩下崖 & 砸石头”成立的犯罪未遂相比，因为行为人拿枪的时候，想的是不管开一枪还是开几枪，只要能打死被害人就行，行为是同一个故意的支配下，而“推女孩下崖 & 砸石头” 前一个行为是提前准备的，后一个行为是发现女孩还没死而临时起意的，两个行为不是同一个故意的支配下。此外，连续枪击或者连续刀捅都是同性质的连续行为，而“推女孩下崖”和“砸石头”不是同性质的连续行为。
(2) 自动性：自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。－－彻底放弃犯罪，而不是犯罪撤退。
自动放弃犯罪：指犯罪分子在自认为能够完成犯罪的情况下，由本人自主地决定放弃犯罪。
自动有效地防止犯罪结果的发生：指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发 生的特定场合，行为人自动采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。
属自动停止的几种情形：
a) 基于良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝而停止的，成立中止。
例如：甲男意图对乙女实施强奸，乙女掏出1000块钱说你要是强奸我那只有一个，但是你拿着钱去找小姐应该可以找2个，甲男觉得言之有理拿起钱走了。成立强奸罪的犯罪中止，因为是甲男听了乙女的规劝后停止的。
b) 因害怕受到法律的制裁、神的处罚、鬼怪等的纠缠而停止犯罪通常认为是自动停止，希望争取法律的宽大处理也属自动停止。不是要求100%自愿。部分自愿也属于自动停止。如犯罪的过程中碰到了熟人放弃的，成立犯罪中止。不利因素没有达到有效阻止行为人既遂的程度，熟人一样可以强奸、盗窃、抢劫。所以行为人自愿放弃了，是自愿行为成立犯罪中止。
这里注意：有认为法律制裁属于意志之外的因素，应该属于被迫停止，不属于犯罪中止。这个理解是没有道理的。首先法律的制裁虽然不存在人的大脑里，但是法律制裁只是一种精神层面的，没有达到有效的阻止犯罪既遂的程度；其次实施犯罪不是必然会受到法律制裁的。
c) 看到呼啸的警车，严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动。但假如是在被害人家里翻箱倒柜找东西时听到呼啸的警车误以为是冲着他而来因害怕被抓住而停止的，属被迫停止，构成犯罪未遂。
不成立犯罪中止的几种情况：
a) 在犯罪实际上能够进行到底而犯罪人认为遭遇客观障碍不可能进行到底的情况下，犯罪人撤离犯罪，不成立犯罪中止。
b) 因为认识错误、发生错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，通常也认为不具有自动性。
(3) 客观有效性：中止不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻 止结果发生的实际行动，并有效地阻止犯罪结果发生。
例：有一天甲到药店去买药，卖药的乙发现甲是他不共戴天的仇人，于是在卖给甲的药里掺杂了含有剧毒的药。甲走后，乙害怕起来，心想甲如果真的死了，现在的公安系统要求命案必破，一定会查到乙的，在激烈的思想斗争2小时后，乙关了药店去甲家，问是否吃了药。甲知道他是乙不共戴天的仇人，于是骗乙说吃了，乙心想吃了还没死，大概药是假的吧，于是就回家了，第二天甲服药身亡。乙不成立犯罪中止，因为未能有效地阻止犯罪结果的发生，所以成立故意杀人罪的既遂。
注意：
1、只要求行为人彻底放弃本次犯罪，不要求行为人永远放弃实施犯罪的意图
2、行为人基于本意停止犯罪救助被害人没有发生既遂标志的结果，若发生仍构成既遂
例如：行为人持刀杀人，砍了数刀后心生悔意，积极救助被害人，如果被害人脱离危险,，则行为人构成故意杀人罪的中止，但其行为已经致人重伤，所以应当减轻处罚；如果被害人经抢救无效死亡则行为人仍构成故意杀人罪的既遂
犯罪中止的分类：
1、预备阶段的中止：即发生在预备过程、着手实行犯罪之前的犯罪中止。
2、实行阶段的中止：即发生在着手实行以后的犯罪中止。又可细分为：
(1) 未实行终了的中止：即发生在着手实行犯罪以后犯罪行为实行终了之前的犯罪中止;
(2) 实行终了的中止：即在犯罪行为实行终了、行为人自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。
犯罪中止 vs 犯罪未遂、犯罪预备：
1、自动性是犯罪中止的本质特征，也是它与预备犯、犯罪未遂区别的标志。行为人必须出于本意放弃犯罪或者出于本意积极救助被害人。如果行为人自认为能够把犯罪行为进行到底而实际上不能进行到底，这时主动将犯罪行为停下来的应当成立犯罪中止；如果行为人遇到客观障碍，自认为不可能将犯罪行为进行下去了而放弃犯罪的则成立犯罪未遂。即自动性的要点是“自主放弃犯罪”；与此相对，预备犯、未遂犯是遭遇意志以外的原因而“被迫放弃犯罪”。
例如：行为人欲杀某甲，结果半路放弃，其实某甲早已出国，行为人仍成立犯罪中止
2、自动中止犯罪不必一律达到真诚悔悟的程度，只要行为人基于本意放弃犯罪即可。中止的成立并不追问行为人是出于何种原因放弃犯罪的，中止并不以行为人真心悔过为成立条件
例如：某甲路上欲强奸某乙，结果听了某乙的话收了某乙500元钱去召妓定强奸的中止和抢劫的既遂
3、行为人在实施犯罪后心生悔意，欲救助被害人，回到犯罪现场后发现被害人已经被他人救助并脱离了危险，此时行为人仍应构成犯罪未遂而不是中止。
判断中止和未遂可根据佛兰克法则：“能而不欲是中止，欲而不能是未遂”。注意这里的“能”与“不能”均按照行为人当时主观的判断来确定。即如果事实上行 为人已经不可能实施犯罪，但是行为人主观认为可以继续实施却放弃的，仍然成立中止。
68
共同犯罪的构成特征
1、主体要件：有二个以上的犯罪主体。
(1) 可以是自然人与自然人：作为共同犯罪人之一，必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。二人以上共同实施犯罪行为，要求两个以上的自然人中至少有两人达到刑事责任年龄。 其中一人未达到刑事责任年龄的，实际只有一人具有犯罪主体资格，不认为是共同犯罪。
例1：20周岁的某甲唆使15周岁的乙入室盗窃，甲乙不成立盗窃的共同犯罪。
例2：王某有8个儿子，有天带他的八个儿子去盗窃，成功的把一个仓库的外墙给打开，到仓库里偷了10万钱。八个儿子中，6人未达到14周岁，王二15周岁，王大17周岁 & 神经病。不成立共同犯罪。王某的儿子虽然数量多，但是质量不高，6个14周岁以下的儿子对所有的犯罪一律不承担责任，15周岁的儿子对盗窃罪不承担责任，17周岁的儿子是个神经病也不承担责任。所以相当于这8个儿子是王某的犯罪工具，直接对王某定罪判刑即可。
例3：妈妈和13周岁的女儿长期受丈夫家暴虐待，有天妈妈实在忍不下去了，指使女儿投毒致丈夫死亡，不成立共同犯罪。－－考试常考
(2) 可以是单位与单位
(3) 可以是自然人和单位
2、在客观方面：必须具有共同犯罪的行为，即各共同罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。
(1) 共同犯罪行为包括：实行行为、帮助行为、组织行为、教唆行为、共谋行为。共谋行为也成立共犯－－考试常考，它提供了精神上的鼓励、智力上的支持，发挥了军师、智库的作用，与犯罪结果之间发生了心理上的因果联系。
例：2个高中生甲乙在下课回家的路上，看到路边有4个人在炸金花赌博，而且赌注很大，甲乙起了歹心，躲在一边商量，决定由甲实施抢夺，乙负责掩护，然后假装若无其事的凑过去观看。但是甲害怕了，不管乙怎么使眼色他都始终不敢动手，乙的眼睛都挤酸了，等不及就自己抓了一把票子转身就跑，4个人跟着就追，但是因为乙是学校的百米赛跑冠军，很快就跑不见了。后来乙还拿了1000块钱给甲，但是甲不敢要，说跟他没关系。甲乙成立共同犯罪，因为甲参与了之前跟乙的共谋，只要实施了共谋行为，认为构成共同犯罪。
(2) 从行为形式讲：包括作为和不作为。有共谋行为而未参与犯罪实行的，也可以构成共犯。
注意：行为既包括实行行为也包括非实行行为(组织行为,教唆行为,帮助行为)
3、在主观方面：具有共同犯罪的故意
(1) 都必须是故意的：2人过失或者1人故意1人过失不成立共同犯罪。
(2) 故意的内容必须相同：要求各个共同犯罪人对该罪具有同一性质的犯罪故意，两个以上的人犯罪故意的内容完全不同，如一人是杀人的故意，一人是盗窃的故意，不成立共犯。
例如：甲打丙是基于杀人的故意，乙打丙是基于伤害的故意，此时不构成共犯，各自定罪；甲乙在同一条船上走私，甲走私普通货物，乙走私毒品，走私的内容不同也不成立共犯；甲教唆乙盗窃，乙实施了强奸行为，不成立共犯。
(3) 必须存在意思联络：即彼此要有沟通，故意的内容虽然相同，但没有意思联络的，也不成立共犯。 区别“同时犯”：是指2个以上的人在同一时间同一地点对同一犯罪对象实施犯罪，但是没有意思联络。
注意：共同犯罪故意并不要求一定完全相同，犯罪故意部分重合也可以构成共犯。
例1：甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同殴打丙，甲乙成立共同犯罪（共犯针对的是量刑问题，不影响定罪。 该例中，甲乙成立共同犯罪，但甲构成故意杀人罪，乙则构成故意伤害罪)。
例2：甲乙2人碰巧在同一天晚上盗窃统一仓库，甲从东向西打洞，乙从西向东打洞，然而谁都不知道对方的存在也不知道对方在打洞，打完洞钻进去双方也没碰着，各偷了几万元逃走了。不成立共同犯罪，虽然都是故意犯罪，故意犯罪的内容也相同都是盗窃，但是没有意思联络。
(4) 司法解释：交通肇事以后车主、乘客、单位的主管人员以及车辆的承包人指使肇事司机逃逸致使被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯论处(本要点作一个特例来掌握即可)
69
共同犯罪的观点
1、犯罪性质共同说：犯罪性质相同才能构成共犯
2、行为共同说：两人以上共同犯罪就是共犯
3、部分共同犯罪说：两人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同的部分不成立共犯；在犯罪性质共同的部分成立共犯(通说)
我国刑法学界以前主流观点是全部共同说，现在主流观点是部分共同说。 认为共同犯罪“部分相同”主要有以下几种情况：
(1) 两个以上的人意图实施的犯罪罪名相同，只是具体的时间、地点、方式等次要因素不同，不影响共同犯罪的成立。因为共同故意只要求在刑法的范围内相同（与定罪有关的要素相同，即犯罪构成要件），也即罪名相同或部分重合，不要求故意的形式与内容完全相同。
例如：甲教唆乙在马路边抢劫，乙接受教唆后入户抢劫，成立共同犯罪，但甲与乙量刑幅度不同。
例2：甲教唆乙头一天偷银行，乙傍晚揣着工具出门的时候遇到邻居丙说拱猪三缺一让他帮忙，乙很开心的去拱猪了一直到第二天早晨八点，然后回去睡觉睡到傍晚起来，想起甲让昨天他去偷银行他没去，他又揣着工具出门去偷银行，成功。甲乙两人成立共同犯罪。虽然时间不同，但是乙的犯意是甲教唆起来的。
例3：甲教唆乙拦路抢劫，乙在路边站了一下午也没有实行，倒不是乙不想抢，也不是路上没有人，而是乙一看经过的人就知道对方是个穷二代，不值得下手。天快黑的时候，乙晃荡到了附近的一栋小村庄，看到一个煤老板的二奶丙的小别墅的茶几上有一袋金银首饰，冲了进去把丙打翻在地抱起首饰逃走。甲乙两人成立共同犯罪。虽然教唆的是拦路抢劫，可能行人携带的财产金额较少，乙做的是入室抢劫，金额较大。因为在法律的范围内是相同的，甲教唆乙抢劫，乙抢劫的意图是甲教唆的。只是两人的量刑不同，乙入室抢劫，在10年有期、无期、死刑范围内判刑，而甲教唆乙拦路抢劫，在3年以上10年以下的有期徒刑犯罪内判刑。
(2) 在法条竞合的情况下，一个人(一部分人)基于实施一般罪名的故意，另一个人(一部分人)基于实施特殊罪名的故意，在一般罪名的范围内成立共犯。如：一般盗窃罪与盗窃枪支罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪； 一般诈骗罪与合同诈骗罪，等等。
例：某天甲对乙说，近年加大了反腐的力度，抓了很多贪官，贪官家里现金好多，检察院的点钞机烧毁了六台，现在检察院肯定很多现金，咱们去检察院偷点钱。乙心想甲真笨，去检察院还是应该去偷枪，偷枪可以干更多大事，当然他并没有把他的想法告诉甲。后来甲乙两人潜入了检察院，甲偷了100万，乙就偷了一把枪。甲定盗窃罪，乙定盗窃枪支罪，两人成立共同犯罪，在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。
(3) 两个以上的人意图实施的犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益，在重合的罪名的范围内成立共犯。如：故意杀人罪包含故意伤害罪，绑架罪包含非法拘禁罪，强奸罪包含强制猥亵、侮辱罪，抢劫罪包含抢夺罪，抢劫罪包含敲诈勒索罪，等等。
例1：甲绑架乙，向乙家人索要巨额金钱，将乙囚禁于自建的地下室中，期间有事儿外出，请丙帮忙看几天，但是没有跟丙说明真实情况，只说是看乙不爽，把乙扣几天，因此丙此时只有非法拘禁的故意。甲和丙是否构成共同犯罪。我们认为绑架罪内在的包含非法拘禁的行为，因此甲单独成立绑架罪，甲丙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。
例2：甲骗乙，说丙欠他的钱一直不还，让乙帮忙把丙弄过来，强迫丙还钱。乙同意了，绑架了丙绑，甲乙两人强迫丙家里人交钱，实际情况是丙并未欠甲的钱。甲构成绑架罪，乙构成非法拘禁罪，因为乙被甲骗了，他真诚的以为是帮甲在索债，为索债绑架他人主观上没有非法获取财物的意图，所以定非法拘禁罪。甲乙两人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。
例3：甲邀约乙对丙实施暴力，甲的意图是将丙打成重伤，而乙漂亮的妻子被丙撬走了，与丙有多妻之恨，想借此机会打死丙，但是他并没有将他的意图告诉甲。后来甲乙两人将丙重伤致死。甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪，两人在故意伤害的范围内成立共同犯罪，两人对死亡的结果都承担责任。对甲按照故意伤害致死来定罪判刑，对乙按照故意杀人罪既遂来定罪判刑。
(4) 在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，实施转化行为的人按转化后的罪名定罪，没有实施转化行为的人按转化前的罪名定罪，两者就转化前的罪名成立共同犯罪。法硕考试只考转化型抢劫，即2个以上的人原计划实施盗窃、诈骗、抢夺罪，在犯罪过程中，有一个人或者一部分人为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁，实施暴力或者以暴力相威胁的人转定为抢劫罪，没有实施暴力或者以暴力相威胁的人仍然定为盗窃、诈骗、抢夺罪，在盗窃、诈骗、抢夺罪的范围内成立共同犯罪。
例1：甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，两人共同对丙实施暴力，导致丙死亡。这时，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪，并都对死亡结果承担刑事责任。但由于甲有杀人的故意，对甲应认定为故意杀人罪。
例2：甲教唆乙破坏公用电信设施，乙破坏了军事通信设施，两人就破坏公用电信设施成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为破坏军事通信罪。
例3：甲教唆乙在马路边抢劫，乙入户抢劫，就抢劫罪构成共犯。
例4：甲乙两人在小巷子里晃荡的时候，看到丙背了一个很漂亮看起来很高档的包，甲乙两人心想包里肯定有很多钱，准备行抢。商量的结果是由乙负责实施抢夺，甲在巷子口望风，后来依计行事。乙蹑手蹑脚的走到丙的身后猛的一把抓过包就向巷道外跑，丙转身就追，乙先跑出巷道口，丙经过甲的身边的时候，甲临时起意伸出了一只脚绊倒了丙，甲乙两人成功脱逃。乙定抢夺罪，甲定抢劫罪，因为甲实施了暴力，抢夺转化为抢劫。甲乙两人在抢夺罪的范围内成立共同犯罪。
70
不构成共犯的几种情况
1、过失犯罪不构成共犯：二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任。但有一个例外，根据司法解释，交通肇事后，乘客等指使肇事司机逃逸致人死亡的，以共犯论处。
2、间接正犯/间接实行犯不认为是共犯：是指把他人的行为当工具利用的情况，分两种情况：
(1) 利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪。利用者和被利用者之间不是共犯，这时把利用者视为间接实行犯。由行为人本人单独构成犯罪，承担全部责任。
例如：行为人教唆未满14周岁的儿童实施盗窃，由行为人本人单独构成盗窃罪承担全部责任。
利用未满14周岁以下的人实施犯罪，都属于间接正犯
利用14-16周岁的人实施法定的8种犯罪以外的其他犯罪，也属于间接正犯
利用精神病人实施犯罪，也属于间接正犯
(2) 利用不知情人（他人不知情/过失）的行为，对利用者认为是间接实行犯罪。
例1：医生和病人有仇，利用护士不知情，加大药量杀病人不构成共犯，如果护士知情就构成共犯
例2：利用邮局邮寄毒品也不构成共犯
例3：某甲用头痛粉冒充毒品骗某乙去卖，某甲得赃款5000元后被抓。甲为间接正犯构成诈骗罪，甲利用不知情的乙实施诈骗，乙构成贩卖毒品罪的未遂，甲乙不成立贩卖毒品罪的共犯。
例4：张三下课到了一楼，对他的同学李四说“我的手机忘拿了，在第一排靠西第二个位置，我今天不舒服不想上去了，可否帮忙拿一下”，李四同意了，上去之后发现位置上果然有一部手机，拿下来交给了张三。其实手机不是张三的，据为己有。指使他人拿手机的张三和帮他拿手机的李四不成立共同犯罪，张三构成盗窃罪，李四是在不知情的情况下被利用了。
(3) 利用被害人的行为也不成立共犯
例如：丈夫逼迫妻子自杀，定丈夫的故意杀人罪
3、事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共犯。但是如果事先通谋的，以共犯论。如果犯罪过程中加入进来的，也构成共同犯罪。常见的事后帮助行为：
窝藏、包庇罪
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
洗钱罪
包庇毒品犯罪分子罪
窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
帮助毁灭、伪造证据罪
事后帮助犯必须是犯罪分子以外的人，不包括犯罪分子本人。犯罪份子本人实施以上6个行为，不认为构成以上罪名，直接按照此前实施的主罪来定罪。
例1：甲从银行偷了10万元，然后转存到另一银行，不需要盗窃罪和洗钱罪数罪并罚；甲从银行偷了1000万，然后藏在自家的山洞里，不需要盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。直接定盗窃罪即可。
例2：甲从工厂里偷了10个零件，因为工厂看门大爷特别机灵，甲不敢从大门出，于是把这10个零件藏在工厂围墙内的草丛里。回来之后跟乙说“我偷了10个纯金的零件藏在工厂里，特别值钱，看门大爷太机灵我带不出来，你像猴子似的会爬树肯定也会爬墙，你爬到围墙里去把这些零件运回来吧”。乙同意了，然后爬墙了20次运输了这10个零件（因为每个零件重达30多斤），300多斤他一个人实在运不回来，于是又把这10个零件藏在工厂围墙外的草丛里，回去找到丙，说“今天我和甲偷了10个值钱的零件，藏在工厂围墙外的草丛里，你开着你的夏利帮我们运输回来吧”。丙同意了，开着车把零件拉回来了。甲乙成立共同犯罪，丙不成立。因为甲将零件藏在工厂围墙内的草丛里，且看门大爷太机灵带不出去，零件尚未完全脱出所有人管理控制，所以是盗窃未遂，然后乙加入，两人成立盗窃罪的共同犯罪。当乙将零件搬出来藏到工厂围墙外的草丛里，零件脱离了控制，乙盗窃既遂。在既遂后丙才加入的，所以丙不成立共同犯罪。丙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
4、过限行为不构成共犯：是指在共同犯罪中，有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的行为，这超出共同犯罪故意的行为即是过限行为或过剩行为。过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任。如：转化型抢劫罪，个别犯罪人实施暴力、威胁是否及于其他人?一般只有实施暴力、威胁者转化
例1：甲乙两人去居民楼盗窃，临走时乙回头一看，屋里一片狼藉，搞不好留下了手印、脚印等，很容易会被警察查证后逮着。于是乙在居民楼里放了一把火，然后追上甲兴高采烈的说了放火的事情，甲高兴的说“真高明真高明”。甲乙在盗窃罪的范围内构成共犯，乙还构成一个放火罪 。需要注意的是，虽然乙告诉了甲放火的事情，甲的回答也追认了乙的行为，但是在刑法中认为事后追认无效，民法里事后追认经常有效。在刑法中成立共同犯罪，必须是既遂前形成共同故意，既遂后提供的鼓励、帮助不认为成立共犯。
例2：甲教唆乙实施抢夺，乙抢夺成功后被主人丙追赶，丙追上来的时候，乙转过身飞起一脚将丙踢成了重伤。甲定抢夺罪，乙定抢劫罪，因为乙的暴力属于过限行为，转定抢劫。
5、“同时犯”不构成共犯：二人以上同时同地侵害同一对象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共犯。
6、“片面共犯”不构成共犯：指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能与暗中相助者构成共犯。但是，对于暗中相助者可按照从犯处理。在共同实行的场合，不存在片面共犯。
例如：甲想用砒霜毒死乙，于是在乙的食物中投毒，乙的妻子一直暗中观察，认为砒霜分量太少，不足以毒死乙，待甲走后，又加了几颗老鼠药。甲对乙妻子的帮助行为并不知情，二人不是共同犯罪。
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共同犯罪的形式（分类）
1、必要共同犯罪 vs 任意共同犯罪－－根据是否能够任意形成为标准划分 / 以分则有无限定人数为划分标准 / 根据是否必须由多人一起实施
(1) 必要共同犯罪：是指二人以上共同构成法律规定其犯罪主体是二人以上、必须采取共同犯罪形式的犯罪。
特征：犯罪主体必须是二人以上，而且具有共同的犯罪行为，一个人不可能单独构成犯罪。
形式：
🦋对象犯/对合犯：指必须由两个以上的人，实施相互对应的行为，才构成犯罪的犯罪。互为对象，相互配合、相互补充的，比如行贿和受贿。
a) 双方的行为都构成犯罪，并且罪名相同。如重婚罪（重婚者vs相婚者）、代替考试罪（替考者vs被替者）、虚开增值税专用发票罪。－－属于共同犯罪
b) 双方的行为都构成犯罪，但罪名不同。如行贿罪与受贿罪、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。－－属于共同犯罪
c)一方的行为构成犯罪，另一方的行为不构成犯罪。如破坏军婚罪（只打击破坏的一方，军人配偶不认为构成犯罪）、贩卖淫秽物品牟利罪（只打击贩卖的一方，购买方不认为构成犯罪）。－－不属于共同犯罪
🦋集团性犯罪：如组织领导参加恐怖活动组织罪
🦋聚众性犯罪：纠集多人一起犯罪，如聚众哄抢罪、武装叛乱罪
(2) 任意共同犯罪：指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪。既可以多人也可以单人。任意共犯多于必要共犯。
特征：刑法对犯罪主体的人数没有限制，如果二人共同实施，则成立共同犯罪。
例如：故意杀人罪；故意伤害罪；绑架罪；抢劫罪
注意：
总则中关于共同犯罪的规定，主要是解决任意共犯问题。少数刑法分则也有规定。
必要的共犯则属于分则特别规定的共犯形式，属于分则问题。
2、事前通谋的共同犯罪 vs 事前无通谋的共同犯罪－－根据共同故意形成时间为标准划分
(1) 事前通谋的共同犯罪/事前共犯：指各共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。
⚠️特征：共同犯罪的故意形成于着手实行之前，是一种有预谋的共同犯罪。
(2) 事前无通谋的共同犯罪/事中共犯：指各共同犯罪人的共同故意在着手实行过程中才形成的共同犯罪。也是有共同故意的。
⚠️特征：共同犯罪的故意形成于着手实行犯罪的过程中，是一种临时起意的共同犯罪。
例1：赵某和李某商量，由李某在其厂里偷原材料，赵某帮助其销赃，两人共同构成事前通谋的盗窃罪的共犯，赵某不单独构成销脏罪。
例2：某甲在大街上碰到仇人，随即对其进行殴打，恰好其朋友乙看到，便过来帮忙，二人合力造成受害人重伤，属于事前无通谋的故意伤害罪共犯。
3、简单共同犯罪 vs 复杂共同犯罪－－以共同犯罪人之间有无分工为标准划分
(1) 简单共同犯罪/共同实行犯：指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为，即每一共同犯罪人都是实行犯的共犯形态。在外国刑法学中称为“共同正犯”。
⚠️特征：犯罪主体有共同实行犯罪的意思，有共同实行的事实，均为实行犯，而没有教唆犯、组织犯和帮助犯。在简单共同犯罪中，行为人都实行了犯罪，所以在处理时，要立足“部分实行，全部负责”这一原则，即行为人都应当对自己和他人的行为及其后果承担责任。
(2) 复杂共同犯罪：指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。只要有2个以上的分工即成立。
特征：共同犯罪人之间存在地位、分工、作用的不同，所以有教唆犯、实行犯、帮助犯等区分。复杂共同犯罪存在一般结伙犯罪、聚众犯罪、犯罪集团等形式。对各个犯罪人要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社会危害性程度，决定其刑事责任。
4、一般共同犯罪 vs 特殊共同犯罪－－以有无组织形式为标准划分 ／ 根据共同犯罪人之间有无稳定的组织形式
(1) 一般共同犯罪：指共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪。
⚠️特征：共同犯罪人为实施某种犯罪而临时纠合，不存在组织形式，一旦犯罪完成，这种纠合便不复存在。一般共同犯罪，既可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事前无通谋的共同犯罪；既可以是简单共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪。
(2) 特殊共同犯罪/有组织犯罪/犯罪集团：是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。
⚠️特征: 用以区别一般共犯
a) 人数较多：3 人以上，重要成员固定或基本固定
b) 组织性：有明显的首要分子，严格的内部结构，纪律
c) 经常性：经常纠集在一起，实施一种或几种犯罪
d) 预谋性：所有都是有预谋地实施犯罪活动
e) 危害性：不论作案次数多少,，对社会造成的危害和危险性非常大。
⚠️分类：
一般犯罪集团：抢劫团伙；盗窃团伙
特殊犯罪集团：组织领导参加恐怖活动组织罪；组织领导参加黑社会性质组织罪
72
共同犯罪人的种类及刑事责任
我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任，在此基础上根据其所起作用处罚。
1、主犯：指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
a) 主犯应包括两种犯罪分子:
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子－－起组织、领导作用，核心骨干成员，有职务的
在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子－－负责实施犯罪的人，并且犯罪行为对犯罪结果起主要作用
例如：甲唆使乙丙丁三人去杀张三，乙丙丁在去杀张三的路上遇到了李四，李四漂亮的妻子被张三给撬走了，有多妻之恨，一直想杀了张三，奈何有贼心没贼胆，这会一看机会来了，从家里找到1米长的大刀，交给乙丙丁三人说“带上它吧，会有用的”，乙丙丁带着李四的刀找到了张三，在杀张三的过程中乙在张三的身上打了一拳头，丙踢了一脚，丁拿着刀一刀插进了张三的胸口插到了心脏上，张三死亡。主犯有甲和丁，甲是起组织、领导作用的主犯，丁是起主要作用的主犯。
b) 主犯和首要分子：二者是交叉关系，有重合的部分，也有对方未涵盖的部分
⚠️首要分子：是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子。
⚠️绝大多数首要分子都是主犯，而且是第一类的主犯。
⚠️第二类主犯不是首要分子。
犯罪集团的首要分子都是主犯，但是聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。因为少数轻微聚众犯罪有的时候只处罚一个为首的人，如果只处罚一个为首的人，他肯定是首要分子，但是只处罚一个人，就不成立共同犯罪，当然也无所谓主犯一说。
例如：聚众扰乱公共秩序罪规定只有组织策划指挥的首要分子才能成为该罪的犯罪主体， 其他人不构成该罪，当首要分子只有一人时不存在共犯的问题，没有主犯
⚠️共同犯罪中不可能没有主犯，有可能都是主犯。现行刑法典中没有规定主犯应当从重处罚，但是司法实务中是从重处罚的
c) 主犯的刑事责任：根据《刑法》第 26 条规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
例如：盗窃团伙的成员在盗窃过程中有强奸妇女的行为由其本人单独承担责任，首要分子不承担
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚：即犯罪集团当中的首要分子对于集团成员在集团计划之内实施的所有的犯罪都应该承担责任，不管参与没参与，不管组织指挥与否，不管知道不知道，都应该承担责任。因为犯罪集团的集团成员在集团计划之内实施的所有的犯罪所产生的收益都归集团所有，集团的首要分子都会从中获利，权力和义务对等，既然享受了获利和收益，就要承担其带来的刑事责任。
例如：刘涌案件。
d) 主犯分类:
犯罪集团的首要分子
犯罪集团中的其他主犯 (不是首要分子)
聚众犯罪中的首要分子 (前提属于共同犯罪)
一般共同犯罪中的主犯 (通常是实行犯和教唆犯)
2、从犯：指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。
a) 从犯分两种:
⚠️在共同犯罪中起次要作用的实行犯－－实行行为不能直接造成危害结果的发生
⚠️在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯－－只是提供帮助，没有参与犯罪实行行为（提供帮助的人绝不可能是主犯）
例如：甲唆使乙丙丁三人去杀张三，乙丙丁在去杀张三的路上遇到了李四，李四漂亮的妻子被张三给撬走了，有多妻之恨，一直想杀了张三，奈何有贼心没贼胆，这会一看机会来了，从家里找到1米长的大刀，交给乙丙丁三人说“带上它吧，会有用的”，乙丙丁带着李四的刀找到了张三，在杀张三的过程中乙在张三的身上打了一拳头，丙踢了一脚，丁拿着刀一刀插进了张三的胸口插到了心脏上，张三死亡。从犯有乙、丙和张三，乙和丙是起次要作用的从犯，张三是起辅助作用的从犯，提供了一把刀。
b) 从犯的刑事责任：《刑法》第 27 条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。
c) 注意：
实行犯既可以是主犯也可以是从犯
共同犯罪中行为人要对危害结果负全部责任，从犯在负全责的基础上应当从轻减轻或者免除处罚
例如：某甲指使某乙帮助望风，某丙帮助配钥匙，自己盗窃10万分得5万，某乙和某丙各分得2.5万。某甲应当对10万负责，某乙和某丙也应当对10万负责但是应当从轻，减轻或者免除处罚。
“一人行为、全部责任”（也适用在主犯、胁从犯、教唆犯）。如，三人共偷 9000 元，各得 3000 元，但各人都按 9000 元处罚。
例如：云南元谋县，有2对夫妇，来自同一个地方，打工也在同一个地方，租住在同一个小区，甲乙2个男人在同一个车间干活，关系非常好，到了无话不说的地步。有一天，乙心血来潮的对甲说“我们换妻吧”，甲同意了，两人一拍即合。但是他们是丈夫之间商量好了，背着各自的妻子换妻。等了2个多月，他们租住的小区停电，甲到乙家，乙的妻子没有发现，甲得逞，但是乙到甲家，被家的妻子发现了后给打了出来，乙特别生气，打电话报警。警察把甲乙都带走了，甲定强奸既遂，乙也构成强奸既遂，但是他构成的是甲强奸他妻子的共犯。共同犯罪，一人既遂，则全部既遂。
如果刑法分则将某种帮助行为规定为独立的罪名，直接根据分则的规定定罪处罚，优先适用分则，不再按照从犯处理（帮助行为正犯化）。如协助组织卖淫罪、帮助恐怖活动罪（不仅包括资助，还包括其他的，如培训恐怖分子）、帮助信息网络犯罪活动罪、提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪。此种情形属对象犯的一种，以前认为不成立共同犯罪，现在认为仍然属共同犯罪。 考试常考第一个。
d) 主犯 vs 从犯:
⚠️从起因上看：谁是犯意的引起者谁是主犯
⚠️从犯罪行为实行过程来看：谁是犯罪行为的主导支配者谁是主犯
⚠️从危害结果上看：谁是危害结果的主要造成者谁是主犯
⚠️从利益上看：谁是犯罪行为的最大受益者谁是主犯
3、胁从犯：指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度选择的余地，但并非自愿。
a) 胁从犯 vs 从犯：
共同点：都只起到了较小的作用。
区别是:从犯是自愿、主动参加犯罪的；而胁从犯是受到暴力胁迫不自愿参加犯罪的，具有被动性。
b) 胁从犯的刑事责任：《刑法》第 28 条规定，对于胁从犯，应当按照他的情节减轻处罚或者免除处罚。
c) 注意：
⚠️暴力强制和精神强制并没有达到致使行为人丧失意志自由的程度否则行为人无罪，不构成胁从犯
⚠️仅限于暴力强制或精神强制，不包括被诱骗的
在被胁迫参加共同犯罪之后又积极主动实施犯罪的不成立胁从犯
4、教唆犯：指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说,教唆犯是以劝说、利诱、授意、 怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。
a）特点：本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图并实行犯罪
b) 应具备以下成立条件:
⚠️主观上：具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆使他人犯罪的故意。教唆犯的主观方面，可以是直接故意，也可以是间接故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯；无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。
⚠️客观上：实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、 强迫、威胁等方式，唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。教唆行为只能以作为方式构成。
a) 教唆的内容是让他人犯特定的罪
注意：特定的罪是指特定的一个罪或几个罪，“大家起来犯罪吧!”不成立教唆犯。此外被教唆的人也应是特定的，如果你在某家暴事件的新闻跟帖中发表“这种男人就该被活活打死”类似言论，有人看到后真的打死了家暴实施者，不成立教唆犯。
b) 教唆的对象是本无犯罪意图的人或者虽然有犯罪意图但犯罪意志尚不坚定的人
注意：如果他人已有犯罪意图两人不谋而合不成立教唆犯。被教唆者必须具备犯罪主体资格，如果被教唆者不具备犯罪主体资格不能构成共犯，教唆者也就不成立教唆犯，应由教唆者本人单独构成犯罪
c) 教唆的行为方式只能以作为的方式实施
c) 教唆犯的刑事责任：
⚠️对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆犯大多数是主犯。
⚠️如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况， 在刑法理论上称为“教唆未遂”。教唆未遂不构成共犯。教唆未遂：甲教唆乙犯罪，乙坚决不接受；甲教唆乙犯罪，乙接受了，但是最终因为某种原因没有犯被教唆的罪；甲教唆乙犯罪，乙实施了一个与甲教唆的毫无关系的犯罪；甲教唆乙犯罪，乙实施了，但是乙实施与甲的教唆没有关系。
⚠️教唆不满 14 周岁的人或精神病患者犯罪的，对教唆者应当按单独犯论处。这种情况在刑法理论上称为“间接正犯”，即间接实行犯。
⚠️依照传统的共犯理论，在某些情况下是无法解决问题的。比如15岁的甲教唆 17 岁的乙为其望风而自己进屋盗窃。按照传统的共犯理论，则甲乙都只能按照无罪处理（这里不存在间接正犯的问题，因为是无责任能力的人教唆有责任能力的人而非相反）。此种情况在法硕考试中是不可能出现的，大家不要纠结。
d) 注意：
⚠️如果分则中把某种教唆的行为独立规定为一种犯罪，总则与分则发生竞合，只需要适用分则的规定不再成立教唆犯（教唆行为的正犯化）。如：指使他人作伪证的定妨害作证罪；刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人指使他人作伪证的，定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪；煽动实施恐怖活动的定煽动实施恐怖活动罪；煽动他人颠覆国家政权的，定煽动颠覆国家政权；煽动他人分裂国家，定煽动分裂国家罪。 前两者考试常考。
例如：犯罪嫌疑人甲的辩护人乙指使甲的父亲丙贿买证人丁，证人丁提供虚假的证言，导致嫌疑人甲成功逃落制裁。证人丁定伪证罪，丙定妨害作证罪，乙定辩护人妨害作证罪。本来乙丙丁三人针对的是同一个犯罪的伪证行为，成立伪证罪的共同犯罪，但是因为刑法分则对乙丙丁分别规定了不同的罪名，所以分别定罪。
⚠️行为人既有教唆的行为又有实行的行为按主犯定罪；既有教唆的行为又有帮助的行为按教唆犯定罪
教授犯罪方法罪与教唆的区别：教唆的内容与传授的内容是否一致。没有“教唆罪”，但有“传授犯罪方法罪“；教唆是授意，是促使他人产生犯罪的意图；传授是授技，教给他人犯罪的技术。如果教唆某人去偷，传授的也是盗窃的方法那么择一重罪处断(一致)；如果教唆某人去偷，传授的是抢劫的方法那么将两罪数罪并罚(不一致)
应当按照教唆的内容定罪
例如：某甲教唆某乙去杀人，某甲构成故意杀人罪的教唆犯
转教唆也可以成立教唆犯
例如：某甲教唆某乙杀人，某乙再转教唆某丙具体实施，对于某乙也构成教唆犯罪
73
⚠️
一条捷径：一人既遂，全部既遂。
共同犯罪中的犯罪预备、犯罪未遂：一人行为，全部责任
1、在简单共同犯罪中：大家都是实行犯
(1) 其中一人使犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯。
(2) 如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。
(3) 如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
例1：甲乙一起去杀人，甲在前往被害人家的路上被抓，乙虽然到达了被害人的家，但在挥刀刺向被害人的时候被对方飞起一脚把刀给踢飞了，被害人没被杀死，乙也被抓住了。甲是犯罪预备，乙是犯罪未遂，但因为是共同犯罪，甲乙两人都定犯罪未遂。
例2：甲乙丙三个人一起去杀人，甲在前往被害人家的路上被抓，乙虽然到达了被害人的家，但在挥刀刺向被害人的时候被对方飞起一脚把刀给踢飞了，丙成功将被害人刺死。甲是犯罪预备，乙是犯罪未遂，丙是犯罪既遂，但因为是共同犯罪，三人都定犯罪既遂。
2、在复杂共同犯罪的场合：
(1) 如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。
(2) 如果实行犯实行未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用第 23 条未遂犯的规定处罚。
(3) 在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属预备犯。 我国通说认为，“被教唆人没有犯被教唆的罪”包括没有实施预备行为。
(4) 如果实行犯中止，而其他人并无中止的意图，则实行犯成立犯罪中止，而其他人成立犯罪未遂。
共同犯罪中的犯罪中止：
1、简单共犯中：一个或一部分人自动停止，要想享受犯罪中止的待遇，必须使整个犯罪归于未遂或预备，否则不认为是犯罪中止。－－必须有效阻止
2、复杂共犯中：存在分工
(1) 就帮助犯、教唆犯而言：必须有效消除自己行为的影响。
帮助犯: 供帮助后必须有效撤回自己的帮助，才成立中止。反之，如果虽然试图撤回自己的帮助，但未能有效撤回，一旦实行犯既遂，帮助犯仍然应当定既遂。
例1：甲想偷车，找乙借了一把万能钥匙。甲拿走后，乙后悔了，跑到甲家里要求归还钥匙，甲说等我配一把钥匙，然后配完钥匙把母钥匙还给了乙。甲用配出来的钥匙盗窃汽车成功。乙不能成立共同犯罪中止，因为未能有效撤回。
例2：甲想偷车，找乙借了一把万能钥匙。甲拿走后，乙后悔了，跑到甲家里要求归还钥匙，甲把钥匙还给了乙。然后甲用其他的方法盗窃汽车成功。乙成立共同犯罪中止。
教唆犯：教唆他人犯罪后只有有效劝说，使他人放弃了犯罪意图，或者有效阻止，使被教唆者未能达到既遂状态，才成立犯罪中止；反之，一旦实行犯既遂，教唆犯也应当定既遂。
例：甲雇佣乙杀丙，两人约定10万佣金，签约成功后先支付5万，事成之后再支付5万。但是签约付完定金后，甲后悔了，打电话劝说乙放弃，并且表示之前的5万也不用归还了。乙听完后极为丧气，但是挂了电话后的乙转身提起枪去杀死了丙，然后打电话跟甲说已完成任务，要求另外的5万要到账。甲不成立犯罪中止，因为既没有有效劝说使得乙放弃杀人意图，也未能有效阻止乙杀人的行为。所以乙既遂，甲也既遂。
(2) 就实行犯而言：只要本人自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，就成立犯罪中止。因为复杂共犯的犯罪形态是由实行犯决定的，只要实行犯自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，共同犯罪就不可能达到既遂状态。
实行犯成立犯罪中止，帮助犯、教唆犯不成立中止，帮助犯、教唆犯应当定犯罪预备或犯罪未遂：实行犯在预备阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪预备；实行犯在实行阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪未遂。因为实行犯中止实行行为，对帮助犯、教唆犯而言是意志以外的因素，所以定犯罪预备或犯罪未遂。
例如：甲男和乙女是夫妻俩，乙女和丙男发生了婚外情，发展到一定程度就想变成婚内情想皆为夫妻，但是甲男死活不让位。乙女和丙男密谋，决定由丙男取得毒药交给乙女，由乙女投毒杀死甲男。后来丙男搞到了毒药交到了乙女手上，乙女准备投毒之前想到了“一日夫妻百日恩”，遂放弃投毒。乙女成立犯罪中止，丙男成立犯罪预备。因为毒药是犯罪工具，准备毒药还是在预备阶段。
3、共同犯罪成立犯罪中止的条件：
(1) 必须具备有效性。在共同犯罪中其中部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立中止。 但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。
(2) 中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的，单独成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。
(3) 缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消极退出犯罪、或自动放弃犯罪阻止共同犯罪结果未奏效的，不能单独成立犯罪中止。
4、注意:
(1) 共谋的行为如果要单独地成立中止，也需要具备有效性，要有效地撤回共谋
(2) 部分共同犯罪人中止犯罪行为的效力，只及于中止者本人，不及于其他共同犯罪人
例如：某甲出10万元教唆某乙杀害某丙，某乙又教唆某丁去具体实施，结果某甲反悔， 某丁找某甲要钱并声称一定要杀害某丙，某甲后来报案，结果某丁在作案的途中被抓，本案中某甲为教唆中止，某乙教唆未遂，某丁为故意杀人罪的预备犯。
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罪数的概述
一罪vs数罪：
1、一罪：凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的。
2、数罪：凡是行为人以数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的。
⚠️同种数罪：行为具备数个同一犯罪构成的。触犯了2个以上的不同的罪名，罪名相同
⚠️不同种数罪或者异种数罪：具备数个不同的犯罪构成的。触犯了2个以上的不同的罪名，罪名不同。
🦋确定同种数罪or不同种数罪的意义：我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚，对判决以前的同种数罪不实行数罪并罚，判决以后的同种数罪一律并罚。
a) 对判决以前的同种数罪不实行数罪并罚：并不是意味着一个人杀10个人和一个人杀1个人是一样的，而是指不采用数罪并罚的方法去处罚，但还是要处罚的。3种处罚方式：
1⃣️如果是数额犯的话，多次犯罪没有处理，把多次犯罪的数相加，按照总数来处理。比如盗窃罪，有多次盗窃没有处理的话，把每次盗窃的数加起来，按照总数追究责任；再比如受贿罪，一个贪官受贿了50次，把50次的数分别查清楚，计算出总数，按照总数所处的档次来定罪量刑。
2⃣️通过升格法定刑来处理。如果某一犯罪不是数额犯，没办法通过计算数来决定量刑档次，但是中国刑法分则绝大多数犯罪都有2个以上量刑的档次，只有1个量刑档次的是比较少的。有2个以上量刑的档次的有一个规律，即同种数罪如果只有一两次的话，适用基本法定刑，同种数罪如果有三次及以上，适用升格法定刑。比如强奸妇女兼幼女一两人的，适用基本法定刑，判3-10年，如果是强奸妇女兼幼女多人的（一般三人及以上），判10年以上的有期、无期、死刑；再比如抢劫罪，一两次的，基本法定刑是判3-10年，多次的话判10年以上的有期、无期、死刑。
3⃣️在法定量刑档次之内适当判处相对较重的刑罚。如果某一犯罪不是数额犯，没办法通过计算数来决定量刑档次，也没办法通过提高量刑档次的方法来处罚，只有一个量刑档次的罪，就在量刑档次之内判处相对较重的刑罚。因为中国刑法分则大多数是相对确定的法定刑，绝对确定的法定刑很少，比如3年以上10年以下。比如如果数量不是很多的话，三四次可能判四五年。
b) 判决以后的同种数罪一律并罚，有2种情况：
1⃣️又犯新的同种数罪，即犯罪人在犯罪判决执行过程中又犯了新的罪行，新的罪行和之前判决的罪行属于同种罪行，实行数罪并罚。如一个人把他人打成重伤，被法院判处有期徒刑七年，在刑法执行过程中，他在监狱里面充当牢头狱霸，将人打成重伤，后面的重伤和前面的重伤都是故意伤害罪，属于同种罪名。
2⃣️遗留的同种数罪，如果在犯罪判决执行过程中发现犯罪人以前还遗留了很多罪行没被处理，而且遗留的罪行和现在被判决的罪行属于同种罪行，实行数罪并罚。如一个贪官被查出来收受贿赂被判处入狱，法院认定他受贿10次，因为总的数量不是很大，所以只判了四年有期徒刑。后来犯罪人在监狱里跟同监号的人吹牛，说“你看我多厉害，我一共受贿11次，只查出来了10次，没被查出来的那一次是1000万，我藏在老家的山洞里，等我出狱回去拿出来，后半辈子还可以继续享受荣华富贵”，对方一听就羡慕嫉妒恨，马上向监狱部门报告，重磅立功。后来一查果然是真的，实行数罪并罚。
3、确定罪数的意义：
正确确定犯罪的个数，是正确定罪的基本要求
确定数罪是确定刑罚权个数的前提，因为国家刑罚权个数与犯罪个数对应。
关于判断罪数的标准：
1、行为说：认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的犯罪的个数，即行为人实施一行为的，只能构成一罪；实施数行为的，才能构成数罪。因此当一行为造成数结果、触犯数罪名的，也认为是一罪。－－行为的数量
2、法益说(或结果说)：认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为侵害的法益个数作为判断罪数的标准。－－侵犯的法益数量
3、意思说：认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。只要出于单一的意思，不管造成什么样的结果，都是一罪。
4、构成要件说：以构成要件为标准，主张符合一次(一个)构成要件的事实就是一罪，符合数次(数个)构成要件的事实就是数罪。－－侧重的是行为
注意：在我国刑法学上，确定罪数的标准是犯罪构成说。
⚠️法条竞合 vs 法条竞合犯：
1、法条竞合：指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉关系。一个行为触犯两个以上的罪名；行为所触犯的两个以上的罪名之间存在包容关系（全部包含或者部分包含）。
🦋以诈骗为例，分则很多犯罪都包含有诈骗因素。除侵犯财产罪中有一般的诈骗罪外，另外，侵犯社会主义市场经济秩序罪中还有8个金融诈骗罪（与诈骗罪属于全部包含，存在一般罪名和特殊罪名的关系）；扰乱市场秩序罪中有合同诈骗罪；扰乱公共秩序罪中有招摇撞骗罪（与诈骗罪属于部分包含，重合的部分是冒充国家机关工作人员骗取财产利益；非重合比如诈骗罪可以是冒充除国家机关工作人员骗取财产利益，比如招摇撞骗罪是冒充国家机关工作人员骗取非财产利益）；此外，生产销售伪劣商品中的以假充真、骗取出口退税款、虚假广告等工商领域中的许多犯罪，都有一定的欺骗因素。
🦋再如生产销售伪劣商品罪，有一般的生产销售伪劣产品罪，还有 8 个生产销售特殊伪劣产品罪。
又如走私罪，有走私普通货物物品罪，还有很多以特定物品为对象的特殊走私罪。
此外，就过失致人死亡而言，除一般的过失致人死亡罪外，其他很多犯罪，如失火、 重大责任事故、交通事故、医疗事故、玩忽职守等，都可能致人死亡。
2、法条竞合犯：指一行为因为同时触犯存在法条竞合关系的数法条。
例如：甲以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人乙50万元定金后逃逸。甲的行为既符合《刑法》第224条合同诈骗罪的构成要件，又符合《刑法》第266条诈骗罪的构成要件。因为二者存在法条竞合关系，导致的甲的一个行为不可避免地触犯2个法条，属于法条竞合犯。
3、法条竞合关系与法条竞合犯是基于一个问题的不同体现和称谓。
🦋法条竞合关系是对法条之间固有的一种关系(包容、重合、交叉等)的现象描述的称谓。
🦋法条竞合犯是对相竞合法条的犯罪形态的称谓。
4、对法条竞合犯的处理原则:
⚠️特别法优于一般法/普通法，适用特别法条排斥一般法条。
⚠️在法有特别规定的情形下，依照法律规定。 特殊情况下，重法优于轻法
🦋前者是原则，后者是例外。通常，只有在法律或司法解释有明确规定的情况下，才适用后一原则：
1⃣️生产销售伪劣商品罪：同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的，择重罪处罚。
2⃣️冒充国家机关工作人员进行诈骗：同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
注意：在法本法硕考试大纲中，将“法条竞合犯”归纳到“实质的一罪”之中。还请法学和非法学的同学选取自己的备考范围进行掌握。
75
实质的一罪
实质的一罪：是指形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态。－－只实施了一个行为，让人感觉触犯了多个罪名似的
1、继续犯/持续犯：是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪、窝藏罪、遗弃罪等是典型的继续犯。
(1) 特征:
1⃣️一个犯罪故意
2⃣️侵犯同一客体 (法益或社会关系)
3⃣️犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害
4⃣️犯罪既遂、造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态使客体遭受持续侵害
(2) 类型:
1⃣️持有型犯罪（7个）：非法持有假币罪；非法持有毒品罪；非法持有枪支、弹药、爆炸物罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；非法持有伪造的发票罪；非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等。
2⃣️不作为犯罪（主要是纯正的不作为犯罪）：如遗弃罪；拒不执行判决、裁定罪；战时拒绝、逃避服役罪；拒绝提供间谍犯罪恐怖主义犯罪极端主义犯罪证据罪；丢失枪支不报罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；不解救被拐卖绑架妇女儿童罪等。
侵犯人身自由的犯罪：如非法拘禁罪；绑架罪；拐卖妇女儿童罪；拐骗儿童罪；重婚罪等。
3⃣️窝藏类犯罪：如窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；洗钱罪等。
继续犯是相对于“即成犯”和“状态犯”而言的。即成犯特点是行为、法益、不法状态均随着犯罪完成而终结。状态犯的特点是行为、结果、法益均随犯罪既遂而终结，但形成的不法状态可独立存在。当这种存续的侵害法益的状态还受构成要件的评价时，不另成立他罪。如盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪。理论上称为“事后不可罚” 。
(3) 确定继续犯的意义:
1⃣️追诉时效的起算时间推后，不是从犯罪成立之日起计算，而是从犯罪行为终了之日起计算。
2⃣️正当防卫时机。在犯罪既遂以后，如果犯罪行为继续存在，属于正在进行的不法侵害，允许进行正当防卫。
3⃣️犯罪继续期间，其他人加入的可以成立共犯。
有利于正确解决刑法的溯及力问题。
例1：甲在15周岁那年非法拘禁了乙，关在家里的地窖里，一直到17岁才发现，乙才被解救出来。甲承担责任，因为从15－17岁一直在非法拘禁乙。在15-16岁（14-16岁的刑事责任年龄界限内）不承担责任，16-17岁（16-18岁的刑事责任年龄界限内）承担责任，因为16岁以后对所有的犯罪都承担责任。
例2：甲在15周岁那年偷了一辆摩托车，价值5000元，一直骑到17岁，被警察发现了。甲不承担责任，因为偷摩托车的行为在15岁那年就结束了。
(4) 处断原则：由于我国刑法分则对属于继续犯的犯罪及其法定刑设置专条予以规定，即对属于继续犯形态的犯罪设置了独立的罪刑单位，故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。
2、想象竞合犯/想象数罪：是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
(1) 特征：
1⃣️行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。
a) 必须是基于一个犯罪意图。
b) 一个犯罪意图支配着或派生出数个不同的具体罪过。
2⃣️行为人只实施一个危害社会行为。
3⃣️行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。
4⃣️行为人实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个不同种的罪名。
(2) 处断原则：目前，我国通说认为，对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。 即对想象竞合犯无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。但是有一个例外：缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚。
例1：行为人盗割电线，同时危害电力安全，触犯破坏电力设备罪，在盗窃罪和破坏电力设备中择破坏电力设备罪论处。
例2：某企业以伪造出口单据的方式骗取国家出口退税款50万元，其中包括了这个企业已经缴纳的税款19万元，应当以逃税罪和骗取出口退税款罪数罪并罚。
(3) 想象竞合 vs 法条竞合：一般来说都按一罪处断
法条之间的关系不同。法条竞合的数个法条之间天然存在相互包含的关系，而想象竞合的数个法条本来八杆子打不着，没有关系。
例如：开枪打仇人，同时打碎文物，故意杀人与过失损毁文物之间本来毫无关系，只是因为行为人犯罪的地点非常特殊而是他们之间发生了关系。
结果的数量不同。比如盗割动力电线有两个结果，是想象竞合；合同诈骗只有一个结果，是法条竞合。
⚠️由于想象竞合犯用哪一个罪都无法全部囊括。因而，根据结果或法益，想象竞合犯是实质的数罪，因而有的国家对想象竞合犯虽然不按数罪处罚，但要求按一罪从重处罚。
做题中区分法条竞合和想象竞合的步骤:
a) 首先判断是否是一个行为同时触犯数个罪名
b) 再判断触犯的罪名之间有没有法条上的包容和交叉
3、结果加重犯/加重结果犯：是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。如故意伤害致人死亡就是故意伤害罪的结果加重犯，其法定刑明显高于一般伤害罪。
(1) 特征：
1⃣️实施基本犯罪构成的行为还造成了额外的结果
2⃣️分则条文对造成该种结果专门规定了较重法定刑
3⃣️行为人对加重的结果具有罪过，具有故意或过失
4⃣️行为人所犯的罪有2个以上的量刑档次
例1：乙被甲打成重伤，在住院时因地震被砸死，对甲不能认定为故意杀害致人死亡。乙死亡是因为地震，地震的发生甲没有故意或者过失，属于意外事件，所以只能追究甲故意致人伤害重伤的刑事责任。
例2：侮辱致人自杀的不是结果加重犯。
(2) 处断原则：对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。
(3) 常见的结果加重犯：
⚠️抢劫致人重伤死亡的
⚠️强奸致人重伤死亡的（注意：强奸致人自杀是情⚠️节加重犯不是结果加重犯）
⚠️非法行医致人重伤死亡的
⚠️非法拘禁致人重伤死亡的
⚠️虐待致人重伤死亡的
⚠️绑架致人死亡的
⚠️拐卖妇女儿童造成被拐卖人或者亲属重伤死亡的
⚠️放火、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人员伤亡或者重大财产损失的
⚠️生产销售假药，严重危害人身健康的
⚠️劫持航空器致人重伤死亡或者致使航空器遭受严重损毁的
⚠️暴力干涉婚姻自由致人死亡的
🎀注意：结果加重犯本身不存在未遂，都是既遂。例如：抢劫致人重伤死亡的，即使没有抢到钱也是抢劫罪的既遂
🎀注意：如果某一个犯罪只有一个量刑档次，这个犯罪致人重伤死亡，不可能是结果加重犯。如遗弃罪，定5年以下的拘役管制，遗弃致人重伤死亡不构成结果加重犯；妨害公务罪，定3年以下，妨害公务致人重伤死亡不构成结果加重犯，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
76
法定的一罪
法定的一罪：是指数个独立的犯罪行为依据刑法的规定作为一罪定罪处罚的情况。－－实施了2个以上行为，都构成犯罪，但是法律规定按照一罪处理
1、结合犯：指两个以上各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成另一独立的新罪的犯罪形态。
(1) 特征：
1⃣️结合犯中的犯罪行为，是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。
2⃣️数个独立的犯罪结合成为一个新罪。数个独立的犯罪结合成为一个新罪的方式是，甲罪+乙罪=丙罪(或甲乙罪)。通说认为，我国尚无结合犯的规定，日本刑法中的强盗强奸罪是典型的结合犯。
数个独立的犯罪结合成为一个新罪，是根据刑法的明文规定。
(2) 处断原则：由于结合犯是法定的一罪，不实行数罪并罚。
2、集合犯：是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，实施了数个同种犯罪行为，刑法规定作为一罪论处的犯罪形态。
(1) 特征：
1⃣️主观方面的特征：行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。
2⃣️实施了数个同种的犯罪行为：即刑法要求行为人具有多次实施同种犯罪行为的意图 ，并且行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的。所谓“同种犯罪行为 ”，是指数个行为的法律性质是相同的。
刑法将数个同种犯罪行为规定为一罪，集合犯是法律规定的一罪。
(2) 处断原则：由于集合犯是法定的一罪，不实行数罪并罚。
(3) 分类：
🎀常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形，且刑法需要规定为一个具体的罪名。如 79 年刑法中的惯窃、惯骗：一般盗窃、诈骗处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；惯窃、 惯骗或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。现行刑法未区分一般的盗窃、诈骗与习惯的盗窃、诈骗，一概按照总数追究责任。
🎀职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。
营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。
区别职业犯和营业犯：刑法是否明确要求该罪的成立必须具有营利目的，明确要求的是营业犯。
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处断的一罪
处断的一罪：是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。－－实施了2个以上行为，都构成犯罪，法律没有规定按照一罪处理，但实践中法院法官在判决的时候按照一罪处理。
1、连续犯：是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同 的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
(1) 特征：
1⃣️实施数个犯罪行为
2⃣️数个犯罪行为具有连续性 (从主观上和犯罪的时间地点上看是否具有连续性)
3⃣️数个犯罪行为出于同一或概括的故意
例如：灭门案中，凶手一夜杀害被害人全家， 这里是连续犯，但是如果他离开犯罪现场时，基于灭口目的杀害了路过的小孩，该行为与前灭门行为不构成连续犯。
4⃣️数个犯罪行为触犯相同罪名
a) 前后的行为可以都是完成形态
b) 也可以一个是完成形态，一个是未完成形态
c) 选择罪名中的情况：如走私贩卖运输制造毒品罪，行为人前面有一个制造毒品的行为，后面有一个贩卖毒品的行为也叫同质之罪
例如：连续杀人五口只定一个故意杀人罪不并罚，因为行为人只有一个杀人的故意
(2) 确定连续犯的意义：
1⃣️追诉时效起算。犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日计算。
2⃣️在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由刑法(1997年刑法)生效前连续到刑法生效后，如果新旧刑法都认为是犯罪的，即使现行刑法规定的处罚较重也适用现行刑法。但是在量刑时可以适当从宽处罚。
3⃣️对于“次数加重犯”多次的认定，具有一定意义。
(3) 处断原则：对于连续犯应当适用一罪从重要处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则。即在对连续犯按一罪论处、不实行数罪并罚的前提下，应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。
2、牵连犯：是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。包括两种情形：一是方法行为与目的行为的牵连，二是目的行为与结果行为的牵连。
(1) 特征：
1⃣️有一个最终的犯罪目的
例如：行为人盗窃铁轨去卖，由于本人不可以销售自己得到的赃物，不构成销售赃物罪, 因此行为人只有一个盗窃铁轨的行为，因此只构成破坏交通设施罪，此种情况不是牵连犯。
2⃣️有两个以上的犯罪行为
3⃣️触犯了两个以上不同的罪名
4⃣️所触犯的两个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为－－两个行为要有牵连关系：目的与手段的关系；原因与结果的关系)
🎀例如：伪造政府公文∕印章等去实施诈骗的构成牵连犯，伪造是手段，诈骗钱财是目的
(2) 处断原则：原则上择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外
凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的：无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。注意主观上有牵连关系，但在司法实务中要并罚的罪名
🎀例1：盗窃或抢劫车辆，枪支等去实施其他犯罪的，在司法实务中一般要数罪并罚
🎀例2：在走私普通货物物品过程中当场使用暴力抗拒缉私的，将走私普通货物物品罪和妨碍公务罪数罪并罚致使缉私人员重伤死亡的，将走私普通货物物品罪与故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚
刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯：应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚
3、吸收犯：指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。
(1) 特征：
1⃣️有数危害行为
2⃣️犯数罪（具备数个构成）
3⃣️犯不同种数罪
4⃣️其中的一行为吸收其他行为
5⃣️属于实际的数罪、处断的一罪
(2) 形式：
1⃣️吸收必经阶段的行为。例如行为人人室抢劫的场合，往往有非法侵人他人住宅的行为。这个“非法侵人他人住宅”的行为是行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段，被抢劫行为吸收，只需要以抢劫一罪论处。
2⃣️吸收组成部分的行为。例如行为人伪造增值税发票，同时又有伪造发票上印章的行为。这个伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分，被伪造发票行为吸收，只需要以伪造发票罪论处。
3⃣️吸收当然结果的行为。例如行为人非法制造枪支然后又持有该非法制造的枪支。 这个非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果。被非法制造枪支行为所吸，只需要以非法制造枪支罪一罪论处。
(3) 处断原则：对于吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。
🎀重行为吸收轻行为。例如抢劫实施暴力殴打他人致轻伤的，抢劫罪吸收故意伤害行为。
🎀实行行为吸收非实行行为。例如行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为，又参与了犯罪的实行，一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为，作为在共同犯罪中的作用考虑。
🎀高度行为吸收低度行为。例如行为人进行犯罪预备之后，转入实行，以实行行为作为根据定罪处罚。
78
罪数其他注意事项
🎀处断的一罪与法定的一罪：二者是不同的。
1⃣️前者是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态，包括连续犯、牵连犯、吸收犯；
2⃣️后者是指原来符合数个犯罪构成的数罪，由法律将其明文规定为一罪的犯罪形，它包括结合犯和集合犯。
🎀想象竞合犯 vs 牵连犯、吸收犯：－－要点是行为数量不同
1⃣️想象竞合犯是“一行为”，而牵连犯、吸收犯是“数行为”。
2⃣️判断一行为还是数行为的要点看是否“同时触犯”数罪。同时触犯数罪的，大体是一行为；不是同时触犯数罪，而是明显有间隔的，大约是数行为。
🎀牵连犯 vs 连续犯：－－要点在于是否同种数罪。
1⃣️连续犯所犯数罪是同种的，而牵连犯所犯数罪是不同种的。
🎀牵连犯 vs 吸收犯：
牵连犯的类型主要是2个：
a) 手段行为与目的行为的牵连。典型例子是伪造公文用于诈骗犯罪的。
b) 原因行为与结果行为的牵连。典型的例子是为了走私而骗购外汇的。
🎀吸收犯的类型主要是3个：
a) 必经阶段。典型例子是入室抢劫时，抢劫行为吸收“人室”行为(非法侵人住宅)的情况。
b) 组成部分。典型例子是伪造发票又伪造其上印章时，伪造发票行为吸收伪造印章行为的情况。
c) 当然结果。典型例子是在非法制造枪支又持有该枪支的，非法制造行为吸收非法持有行为的情况。
按照考试分析的观点，牵连犯和吸收犯本身就是难以区别的。所以，一般情况下只需要记住分析上举的那几个典型的例子就足够了，不需要过多纠结这个知识点。
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刑事责任概念
(1) 法律责任说：刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任。
(2) 法律后果说：刑事责任是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。
(3) 否定评价说/责难说/谴责说：刑事责任是犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。
(4) 形式义务说：刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务。
(5) 形式负担说：刑事责任是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律的行为时，运用国家暴力，强迫行为人成熟的刑事上的负担。
考试分析认为：刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行谴责的责任。
80
刑事责任的特征
(1) 包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性
(2) 具有社会性与法律性
(3) 具有必然性与平等性
(4) 具有严厉性与专属性
81
刑事责任的地位
(1) 基础理论说：认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，在体系上应赋予刑事责任作为刑法学基本原理的地位并将其置于犯罪论之前。
(2) 罪、责平行说：认为刑事责任与犯罪相对应并具有直接联系的概念，应按照犯罪－－刑事责任论的思路来建立刑法学体系。
(3) 罪、责、刑平行说：认为犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，其中的刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。应当按照犯罪论－－刑事责任论－－刑罚论的框架来构建刑法学的体系。
82
刑事责任的根据
刑事责任的根据：指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，或者犯罪人是根据何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。
(1) 学说：
犯罪构成唯一根据说：认为人的行为符合犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。
罪过说：有广义说和狭义说两种观点，狭义的罪过即犯罪的主观方面，广义的罪过还包括犯罪构成中的情节与刑罚裁量的情节，广义的罪过是刑事责任的根据。
犯罪（行为）说：主张应将犯罪行为即犯罪本身视为刑事责任的的根据。
社会危害性说：认为犯罪的社会危害性是刑事责任的事实根据。理由是：犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，因而也是决定刑事责任产生的根据。
(2) 哲学根据：是行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由。
(3) 法律根据：是法律制度上行为人承担、国家追究其刑事责任的决定因素。 法律制度包括立法制定，司法适用。
立法根据：犯罪的危害性
司法根据：刑法所规定的犯罪构成（主要依据）
事实根据：行为人实施了符合犯罪构成的行为
刑事责任产生的根据：在于行为人实施的犯罪行为
刑事责任的认定：由国家司法机关来认定。具体而言，由公安机关侦查、司法机关起诉、法院判决。其他机关没有权利来认定，只有司法机关来认定。
83
刑事责任的解决方式
(1) 学说：
1⃣️认为刑事责任的实现方式有：刑事强制措施、刑事诉讼强制错误、其他强制措施。
2⃣️认为刑事责任的实现方式有：刑罚、不刑罚
认为刑事责任的实现方式有：基本方式、辅助方式、特殊方式
3⃣️认为刑事责任的实现方式只有一种：刑罚
(2) 解决方式：
1⃣️定罪判刑：即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告的同时确定对其适用相应的刑罚。
2⃣️定罪免刑：即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告，但同时决定免除刑罚处罚。比如个案中存在免于处罚的事由。
3⃣️消灭处理：是指行为人的行为本已成立犯罪而应负刑事责任，但由于存在法律的规定而实际阻却追究其刑事责任的事实，使行为人的刑事责任归于消灭。
例如：犯罪已过追诉时效期限；告诉才处理的犯罪中被害人没有告诉或者在判决确定前撤回告诉；犯罪嫌弃人死亡或者被赦免。赦免是特殊的制度，与定罪免刑是不同的，是往往在国家出现重大事件，大多数是喜事值得庆贺的时候，最高的立法机关（比如古代新皇登基）对某一种类型或者某几种类型的犯罪宣告不再进行执行刑罚的一部或者全部的制度。最近一次的特赦是为了纪念抗日战争胜利70周年（2015年）。
4⃣️转移处理：是指享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任不由我国司法机关处理，而是根据《刑法》第 11 条的规定通过外交途径予以解决。
84
刑罚的概念
刑罚：是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。
(1) 特征：
1⃣️刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。
2⃣️刑罚的适用对象只能是犯罪人。
3⃣️刑罚适用的主体只能是国家审判机关。
4⃣️刑罚的种类及适用标准必须以刑法明文规定为依据。
5⃣️刑罚适用必须依照刑事诉讼程序。
6⃣️刑罚适用以国家强制力为保障。
(2) vs 其他法律制裁：
a) 适用对象不同：
1⃣️刑罚：仅适用于犯罪人，即行为触犯刑律构成犯罪的人。
2⃣️其他法律制裁方法：适用于行为仅违反非刑事法律但尚未构成犯罪的人。
b) 严厉程度不同：
🐯刑罚：是一种最严厉的法律制裁方法，它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺。
🐱其他法律制裁方法：绝对排除对违法者生命的剥夺，一般也不会剥夺违法者的人身自由，即使涉及剥夺违法者的人身自由，其期限也较为短暂，性质和法律后果更有别于刑罚。
c) 适用机关不同：
🐯刑罚：只能由国家审判机关的刑事审判部门适用
🐱民事制裁、经济制裁、对妨害诉讼的强制措施：分别由国家审判机关的民事审判、经济审判等部门适用
🐰行政制裁：只能由国家行政机关依法适用。
d) 适用根据和适用程度不同：
🐯对犯罪人适用刑罚：必须以刑法为根据并依照刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序进行。
🐱对触犯非刑事法律的违法者适用民事制裁、经济制裁、行政制裁和对妨害诉 讼的强制措施：只能分别以民法、经济法、行政法等实体法为根据，并依照民事诉讼法、行政诉讼法和行政程序法律规范所规定的程序进行。
e) 法律后果不同：
🐯被适用刑罚的犯罪人：如果重新犯罪，就有可能构成累犯，受到比初犯相对较为严厉的刑事处罚。
🐱被适用其他法律制裁方法的违法者：如果实施了犯罪，一般不会受到与累犯严厉程度相同的刑事处罚。
(3) 刑罚的目的的概念：是国家制定刑罚及对犯罪分子适用、执行刑罚所期望达到的结果。
我国刑罚的目的：是通过惩罚与教育相结合的方法，改造罪犯，教育罪犯，预防犯罪。
a) 刑罚观念上存在着的报应刑论、目的刑论、相对报应刑论的不同主张。
1⃣️报应主义/报应刑论：是前期旧派（指前期刑事古典学派）的观点，是以绝对的报应刑论为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应，即以痛苦的刑罚对恶害的犯罪进行报应就体现了正义，这恰恰是刑罚的正当化根据。
2⃣️预防主义/目的刑论：是新派的观点，主张在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。预防犯罪分为一般预防与特殊预防。 目的刑论强调刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性，主张以社会为本位，为了防卫社会而适用刑罚。
b) 刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防和一般预防。
1⃣️特殊预防：就是通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪。教育改造犯罪人成为守法公民，是我国刑罚特殊预防的主要内容。
2⃣️一般预防：就是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。
我国刑罚的特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一 个犯罪人适用刑罚,都包含着特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪 分子判处刑罚时,既要考虑特殊预防的需要,又要考虑一般预防的需要, 使判决符合这两方面的要求,决不能强调一方面而忽视另一方面。
(4) 刑罚种类：
a) 学理分类：以刑罚所剥夺或者限制犯罪分子的权利和利益的性质为标准，将刑罚方法分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四类。
b) 刑法分类：以某种刑罚方法只能单独适用还是可以附加适用为标准，将刑罚分为主刑与附加刑两类。
(5) 刑罚体系：是刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。
a) 特点：
1⃣️刑罚体系不是指某一种或者两种刑罚方法，而是指各种刑罚方法的总和。
2⃣️刑罚体系必须是刑法中所规定的。
3⃣️刑罚体系通常都是按照一定次序将各种刑罚编排起来，如从最重刑到最轻刑，或者从最轻刑到最重刑，使各种刑罚轻重相互衔接，构成一个统一的整体。
b) 我国刑罚的特点：
1⃣️体系完整、结构严谨，适应同犯罪作斗争的需要。
2⃣️方法人道、内容合理，体现社会主义人道主义精神。
3⃣️宽严相济、目标统一，体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的政策。
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主刑：只能独立适用，不能附加适用
一个犯罪只能判一个主刑，不能判两个及以上的主刑。
1、管制：对罪犯不予关押，但限制一定自由，依法实行社区矫正的刑罚方法。－－属于限制自由刑
(1) 特征：
对犯罪分子不予关押：即不将其羁押于一定的设施或者场所内。
限制罪犯一定的自由：即罪犯必须遵守《刑法》第 39 条的各项规定。人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
具有一定期限：即管制的期限为 3 个月以上 2 年以下；数罪并罚时， 最高不能超过 3 年。
被判处管制的犯罪分子享有除被限制之外的各项权利，如未附加剥夺政治权利者仍然享有政治权利，在劳动中同工同酬等。
(2) 执行：根据刑法的最新规定，被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守以下规定：
a) 遵守法律、法规，服从监督。
b) 未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、 结社、游行、示威的权利。－－此条为管制独有，假释和缓刑均无
c) 按照执行机关规定报告自己的活动情况。
d) 遵守执行机关关于会客的规定。
e) 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
f) 遵守人民法院的禁止令：犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
总结：守法；限政；报告；会客；离迁；禁止令
(3) 刑期计算：管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
a) 判决执行之日：应当指判决生效之日。
b) 羁押：是指在判决以前对犯罪分子的暂时关押，完全限制其人身自由的一种措施。一般情况下，羁押是指刑事拘留和逮捕的情况。
行政拘留因为是行政处罚方法，只适用于一般行政违法行为，不适用于犯罪行为。所以，行政拘留原则上不是这里所说的羁押，不可以折抵管制刑期。
但在司法实践中，如果犯罪分子被判处刑罚的犯罪行为和被行政拘留的行为系同一行为，该行政拘留的期间可以折抵刑期。
c) 被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
(4) 禁止令：禁止令是人民法院对犯罪分子宣判管制、宣告缓刑的同时，判令禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的命令 。禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。并不是每个人都会判三个类型的禁止令，一般来说会根据犯罪类型选一种或几种。
必要性原则：对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要做出禁止令的，可以做出禁止令。
相关性原则：人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。内容如下：
a) 可以禁止从事的活动：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：
个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位。
实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动。
利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动。
附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动。
其他确有必要禁止从事的活动。
b) 可以禁止进入的场所：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所:
禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所。
未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所。
禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。
其他确有必要禁止进入的区域、场所。
c) 可以禁止接触的人: 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员:
未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属。
未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属。
未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属。
禁止接触同案犯。
禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。
d) 禁止令期限：可以与管制、缓刑期限相同，也可以短于管制、缓刑，但判管制禁止令不得少于3个月；判缓刑禁止令的期限不得少于2个月。但先行羁押导致管制执行期限少于 3个月，期限不受前款限制。
(5) 从业禁止制度:
法律规定: 因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。
2、拘役：是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。－－属于短期自由刑
(1) 特征：
剥夺罪犯的自由：即将罪犯羁押于特定的设施或者场所之中，剥夺其人身自由。
期限较短：1 个月以上 6 个月以下；数罪并罚时，拘役刑期最高不能超过 1 年。减刑后实际执行的刑期，判处拘役的，不能少于原判刑期的 1/2。
被判处拘役的犯罪分子在执行期间具有某些优于有期徒刑的待遇。
(2) 执行：
被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。
拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家1天至 2 天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
3、有期徒刑：有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。
(1) 特征：
剥夺犯罪分子的自由：即将犯罪分子羁押于特定的设施或者场所之中。
具有一定期限：6 个月以上 15 年以下；数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年，有期徒刑综合刑期超过35年的，最高不超过25年；被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2 年期满以后，减为25年有期徒刑；减刑以后实际执行的刑期，判处有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2
执行机关为监狱或其他执行场所
强制罪犯参加劳动，接受教育和改造
(2) 执行：
被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。
有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵一日刑期 。
4、无期徒刑：是剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。
(1) 特征：
没有刑期限制，罪犯终身被剥夺自由
被判处无期徒刑的罪犯在判决执行以前的羁押时间不存在折抵刑期的问题
对被判处无期徒刑的犯罪分子，必须剥夺政治权利终身
(2) 执行：
被判处无期徒刑的罪犯在判决执行以前的羁押时间不存在折抵刑期的问题。
被判处无期徒刑的罪犯除了无劳动能力的以外，都要在监狱或其他执行场所中参加劳动，接受教育和改造。
根据《刑法》第 57 条的规定，对被判处无期徒刑的犯罪分子，必须剥夺政治权利终身。
5、死刑 / 生命刑：即剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。
(1) 特征：是对犯罪分子的肉体予以剥夺而不是对犯罪分子的自由予以剥夺，它 是最严厉的刑罚方法，因此也称为极刑。
(2) 执行：死刑的执行方法包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期 2 年执行。
(3) 限制：
限制死刑适用条件：即死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大。
限制死刑适用对象：即犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑，当然也不能适用死缓。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”被司法解释做了扩大解释：
a) 审判时向前延伸：本来审判时按照刑诉法的规定是指的检察院提起公诉以后才叫审判时，但是司法解释向前延伸到羁押的时候，而判处死刑的人在侦查阶段基本上就被羁押了，所以实际上是从“侦查羁押－－起诉－－审判－－执行“都不能够适用死刑。如果还没判的话不能判，如果是判了以后发现怀孕的话应该改判。
b) 不要求一直是怀孕的状态，只要是从“侦查羁押”以后怀孕，不管是人工流产还是自然流产都视为还在怀孕，不适用死刑，哪怕是羁押当天就自然流产。即使是第十次流产，严重违反国家计划生育，也不适用死刑。恶意怀孕也不适用死刑。因为怀孕妇女不判死刑是为了维护胎儿的利益。
c) 不适用死刑：既包括不适用执行死刑也包括不适用判处死刑，既包括不适用死刑立即执行也包括不适用死缓。因为死缓是死刑的一种。
限制死刑适用程序：即死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
限制死刑执行制度：即对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期 2 年执行。
(4) 死缓：
a) 死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
b) 对于被判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后，有三种处理办法:
在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后减为无期徒刑。没有故意犯罪，是对被判处死刑缓期执行的犯罪分子裁定减为无期徒刑的实质条件。没有故意犯罪包含两层意思：一是犯罪分子没有犯罪。二是犯罪分子所犯的是过失犯罪，而非故意犯罪。
在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为 25 年有期徒刑。被判处死缓的犯罪分子减为有期徒刑，所必须具备的前提条件是：2年期满，没有故意犯罪，又有重大立功表现。
死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。首先，只要犯罪分子在死刑缓期执行期间故意犯罪，无论何时都可以核准执行死刑。其次，在死刑缓期执行期间故意犯罪，情节恶劣，是死缓核准执行死刑的必要条件。它包含两层意思：一是死缓执行期间又犯新罪。二是所犯新罪必须是故意犯罪，且情节恶劣。
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。人民法院依照上述规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减 为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为有期徒刑的，不能少于二十年。没有被限制减刑的死缓犯，实际执行的刑期不得少于十五年（从死缓二年期满计算）。
c) 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。死缓判决确定以前的羁押时间，不计算在死刑缓期执行的 2 年期限内；也不能将死刑缓期 2 年执行的期限，计算在减刑后的有期徒刑的刑期之内。
d) 对死缓减刑、假释的禁止：
因贪污、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
这一制度具有溯及力：对于 2015 年 10 月 31 日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
关于终身监禁的法律实务：2016年10月9日，河南省安阳市中级法院一审公开宣判全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培受贿、巨额财产来源不明案，对白恩培以受贿罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑10年。决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对白恩培受贿所得财物和来源不明财产予以追缴，上缴国库。白恩培由此成为刑法修正案( 九)实施后首个适用终身监禁的正部级落马高官。以邱兴隆教授为代表，认为对白恩培实施终身监禁违反从旧兼从轻原则，其认为该案是一个经最高法院司法解释而公然违反从旧兼从轻原则的恶劣先例，此处终身监禁的适用违反从旧之基石——公开警告原则，且从旧兼从轻不是从轻，从旧兼从轻源于法不溯及既往(或称禁止事后法)的法治原则，其本源是有利于当事人原则，但行为时法最有利就得优先适用，行为时只有死刑、死缓(不附加终身监禁的)与无期徒刑。因此，此处终身监禁的适用违反了从旧兼从轻原则。陈兴良教授反对，认为对白恩培实施终身监禁不违反从旧兼从轻原则。陈兴良教授持此观点，其认为最高法院的解释是：终身监禁适用于本来应当适用死刑立即执行的罪犯而不是适用死刑缓期执行的罪犯，在这个意义上并不违反从旧兼从轻原则。因此，终身监禁的规定名欲重而实欲清，以此替代死刑立即执行也。当然，在司法适用中可能不易把握：何谓本来应当适用死刑立即执行。因此，在司法适用中出现违反从旧兼从轻的现象则是可能的。只要承认终身监禁比死刑立即执行相比，前者轻于后者，就不违反从旧兼从轻原则。曾粤兴教授反对上述观点，认为以上争论都忽略官方说终身监禁不是刑罚，既然不是刑罚，拿它与刑罚相提并论说事，逻辑上是有问题的。此外，其认为陈兴良教授说白恩培与死神擦肩而过是因为有终身监禁，是不合理的，因为谷俊山被判刑时还没有终身监禁，也与死神擦肩 而过。
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附加刑
1、罚金：是人民法院判处犯罪分子或者犯罪的单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。－－属于财产刑
(1) 适用方式：
选处罚金：即罚金作为一种选择的法定刑，可以适用也可以不适用；如果适用，只能独立适用不能附加适用。
单处罚金：即罚金只能单独适用，而不能附加适用。这种情况只对单位犯罪适用。
并处罚金：即罚金只能附加适用且必须适用，而不能单独适用。
并处或者单处罚金：即罚金既可以附加适用，也可以独立适用。
(2) 数额的确定：《刑法》第 52 条规定:“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
(3) 执行：
a) 一次缴纳
b) 分期缴纳
c) 强制缴纳。强制缴纳适用方式的条件是:
犯罪分子或犯罪的单位有能力缴纳罚金。
犯罪分子或犯罪的单位拒不缴纳罚金。
判决所确定的缴纳期限已过。
d) 随时追缴。随时追缴罚金应具备以下条件:
犯罪分子或犯罪的单位不能全部缴纳罚金。
犯罪分子或犯罪的单位不能全部缴纳罚金的原因，并不是由于遭遇不可抗拒的灾祸而使缴纳出现困难。
人民法院发现被执行人有可以执行的财产。
在判决所确定的缴纳期限以后，不受时间的限制，任何时候只要具备以上适用条件，就可对犯罪分子或犯罪的单位随时追缴罚金。
e) 延期缴纳、减免缴纳。罚金的减免缴纳应具备以下条件:
前提条件：犯罪分子或犯罪的单位遭遇不能抗拒的灾祸。
实质条件：由于不可抗拒的灾祸而使犯罪分子或犯罪的单位缴纳罚金有困难。
注意：罚金刑会殃及无辜（被执行人向他人借钱从而转嫁罚金刑）但是好处在于可以不收监而且成本低。
2、没收财产：是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。注意：没收的是犯罪分子的合法财产。刑诉法里，诉讼期间发现非法所得和犯罪工具，立即没收，一发现查封、扣押、追缴。
(1) 适用方式：
并处没收财产：即应当附加适用没收财产。－－必须没收
可以并处没收财产：即量刑时既可以附加没收财产，也可以不附加没收财产，审判人员应按实际情况作出选择。
并处罚金或者没收财产：即没收财产和罚金可以择一判处，而无论选择罚金还是没收财产，都只能附加适用，并且必须适用。
(2) 没收范围：《刑法》第 59 条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的 一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”
必须是合法财产
必须是没收个人合法财产，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产
应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必须的生活费用
(3) 执行：
a) 没收财产的判决：无论是附加适用还是独立适用，均由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。
b) 以没收的财产偿还债务问题：《刑法》第 60 条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”
必须是犯罪分子在没收财产以前所负的债务。
必须是正当的债务。所谓正当债务，就是由正常的买卖、借贷、租赁、雇佣等民事关系所产生的债，而不能是由于违法犯罪行为所造成的债务，如赌债。
该债务需要以没收的财产偿还。如果犯罪分子的财产被没收后还有其他财产可供偿还债务，就不能以没收的财产偿还债务。
必须经债权人请求。法院行使的是司法权，遵循被动原则，必须有人提出请求才执行，不像行政权要积极主动。
(4) 没收财产与罚金的关系: 就同一犯罪而言，罚金与没收财产不能同时适用；就不同犯罪而言，没收财产与罚金之间可数罪并罚。
3、剥夺政治权力：是指剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法。－－属于资格刑
(1) 剥夺的内容：
选举权和被选举权（每5年选一次）
言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利
担任国家机关职务的权利
担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
(2) 范围和适用对象：
a) 剥夺政治权利作为一种附加刑，既可以附加适用，也可以独立适用。当它附加适用时，是作为一种严厉的刑罚方法，适用于重罪。
b) 剥夺政治权利的附加适用主要由刑法总则加以规定，剥夺政治权利的附加适用有三种情况:
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。
对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。
对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
根据有关司法解释，对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。
c) 剥夺政治权利的独立适用由刑法分则加以规定。刑法分则条文中没有规定独立适用剥夺政治权利的，不得独立适用剥夺政治权利。
(3) 期限：
独立适用剥夺政治权利或者主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的：期限为1年以上5年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的：期限与管制的期限相等。
判处死刑、无期徒刑的：应当剥夺政治权利终身。
死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候：应当把附加剥夺政治权利的期限相应地改为3年以上10年以下。
(4) 计算：
判处管制附加剥夺政治权利的：剥夺政治权利的刑期与管制的刑期相等，同时起算。
判处拘役附加剥夺政治权利的：剥夺政治权利的刑期从拘役执行完毕之日起计算；在拘役执行期间，当然不享有政治权利。
判处有期徒刑附加剥夺政治权利的：剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。没有剥夺的话，在主刑执行期间是有政治权利的。
例如：甲被判处有期徒刑三年，剥夺政治权利两年，他没有政治权利的时间是五年。乙被判处三年有期徒刑，没有附加剥夺政治权利，他没有政治权利的时间是0年。
死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，附加的剥夺政治权利终身减为 3 年以上 10 年以下，该剥夺政治权利的刑期应从减刑以后的有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，在主刑执行期间，当然不享有政治权利。
(5) 执行：
剥夺政治权利由公安机关执行。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督，并且不得行使《刑法》第 54 条规定的各项权利。
4、驱逐出境：是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。它是一种专门适用于犯罪的外国人的特殊的附加刑，既可独立适用，又可附加适用。
(1) 适用对象：
驱逐出境只适用于外国人，不适用于中国公民。
驱逐出境只适用于犯罪的外国人，未构成犯罪的外国人不能成为驱逐出境的适用对象。
(2) 执行：
对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境，而不是必须适用驱逐出境。
驱逐出境的执行日期，单独判处驱逐出境的，从判决生效之日起执行；附加判处驱逐出境的，从主刑执行完毕之日起执行。
87
刑罚的执行机关
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1、管制：社区矫正组织。
2、拘役：公安机关。
3、有期徒刑：监狱，如果余刑在 3 个月以下，由看守所执行。
4、无期徒刑：监狱。
5、死缓：监狱。
6、死刑立即执行：法院。
7、罚金：法院。
8、剥夺政治权利:公安机关执行。
9、没收财产:法院。
10、缓刑：社区矫正组织。
11、减刑：主刑由哪个机关执行，减刑以后仍然由哪个机关执行。
12、假释：社区矫正组织。
13、暂予监外执行：2012 年《刑事诉讼法》修改为社区矫正组织。
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无罪过事件
无罪过事件：是指《刑法》第 16 条规定的情况：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。”
法硕只考意外事件，不考不可抗力！！因为很多不可抗力可以解释成意外事件。
无罪过事件可以分为两种情况:
1、意外事件：意外事件具有三个特征:
(1) 行为在客观上造成了损害结果；
(2) 行为人对自己行为所造成的结果既无故意也无过失；
(3) 这种损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。
不能预见的原因：是指行为人没有预见，而且根据当时客观情况和行为人的主观认识能力，也不可能预见的原因。
例1：农民甲开拖拉机下山的时候，一个顽皮的小孩扔过来一个石头，刚好砸到甲的眼睛上，甲本能的用手摸眼睛，拖拉机失控撞死了路边走路的农民乙。属于意外事件，不承担刑事责任。
例2：司机驾车在封闭的高速路上正常行驶，突然一个精神病人从高速路的隔离带缺口钻进来冲到了路中间被撞死。属于意外事件。
2、不可抗力：
(1) 行为在客观上造成了损害结果；
(2) 行为人对自己行为所造成的结果既无故意也无过失；
(3) 这种损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的。
不能抗拒的原因：是指行为人遭遇到集全部智慧和力量都无法抗衡的力量，以致不可能阻止它所引起的危害结果。这种不可抗力的来源是多方面的，可以来自大自然、如地震、火山爆发、洪水泛滥、江河决堤等；也可以来自他人，如遇到土匪袭击等；也可以来自牲畜，如惊马冲撞等；也可能来自行为人本人生理或心理障碍，如心脏病发作或幻听幻觉出现精神失常等。
例：农民甲驾驶着牛拉大车，拉了一车西瓜准备去市镇卖。这只公牛听到母牛叫声狂奔不已，不管甲怎么拉拽缰绳，撞飞了路人乙致重伤。属于不可抗力，不追究甲的刑事责任。
3、不具备期待可能性：指依照当时的情况，不能期待行为人做出合法行为而不作出违法行为（比如甲用枪指着乙要求乙杀丙，乙照做，则乙不构成犯罪，甲承担间接正犯的刑事责任）。期待可能性作为一种违法阻却事由已经被我国刑法学界广泛接受，但是法硕法学 2011 年真题却否认了这个理论。法硕非法学真题暂时还没有出现需要应用期待可能性理论的题目，且该知识点没有在分析中出现。但是基于该理论被广泛接受，需要有所了解。
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犯罪故意
犯罪故意：指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
成立犯罪故意，必须具备以下两个特征：
1、认识因素：就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。
“明知”（认识）的范围包括:
(1) 对行为、结果以及它们之间的因果关系这样的客观事实的明确认识，具体而言是对犯罪构成事实所属情况的认识。
对犯罪的时间、地点、方法的认识
例如：非法捕捞水产品罪，只有在禁渔期，禁渔区或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品才构成本罪。
根据我国刑法规定，行为人对事物的认识包括有认识，无认识以及推定认识三种
(2) 对行为及其结果具有社会危害性的认识。这是对犯罪故意进行否定评价的根据。－－不要求对违法性有认识
但是，并不要求对具体的行为对象或者因果关系有所明知。比如故意杀人罪，并不要求行为人明知杀的人是谁，也不要求行为人明知被害人是怎么死的。
2、意志因素：就是行为人希望或者放任这种危害结果发生。
(1) 希望危害结果发生：表现为行为人对这种结果的积极追求，把它作为自己行为的目的，并采取积极的行动为达到这个目的而努力。
(2) 放任危害结果的发生：就是听其自然，纵容危害结果的发生，对危害结果的发生虽然不积极追求也不设法避免。
犯罪故意的分类：
1、直接故意：指明知自己的行为会发生可能/必然危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度。
a）行为人明知自己的行为必然会产生危害社会的结果（这时意志因素一定是希望）仍实施犯罪行为的构成直接故意
b）行为人明知自己的行为可能会产生危害社会的结果，对危害结果的发生持希望的态度
例如：甲在路上走，遇到了军人乙，乙手上提着一个很漂亮看起来就很高档的包，甲想偷乙的包想占据里面的财物，但是他想到乙是个军人，包里可能有枪，偷了包就意味着偷了枪。但是贪欲占了上风，顾不了那么多了，甲偷了包，拿回家一看，里面有一万块钱还有一把枪。甲构成盗窃罪，也构成盗窃枪支罪。因为他已经预见了对方包里可能有枪，但是他放任了自己投枪结果的发生。不过盗窃罪是直接故意，盗窃枪支罪是间接故意，不需要数罪并罚，因为这是一个行为触犯两个罪名，即后面会提到的“想像竞合犯”，从重处罚，按盗窃枪支罪定罪处罚。
2、间接故意：指明知自己的行为会可能发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。在现实生活中，故意犯罪大多数是直接故意犯罪。间接故意为数不多，它包括三种情形:
(1) 行为人为追求某种犯罪目的而放任其行为损害其他合法权益
例如：行为人明知自己的枪法不好，在500米外置周围人群的生命安全于不顾对自己的仇人开枪
(2) 行为人为了追求某种非犯罪目的而放任了某种危害结果的发生
例如：猎人为了射杀猎物置猎物旁边正在劳作的农民的生命安全于不顾向其射击
(3) 在突发性犯罪中行为人明知自己的行为可能会发生甲种危害结果也有可能发生乙种危害结果，对这两种结果都持放任的态度（以结果定罪）。典型如激情杀人。
例如：司机为了逃避检查甩掉执法人员而开车挂带执法人员，致执法人员轻伤的定妨碍公务罪；致其重伤的定故意伤害罪；致其死亡的定故意杀人罪
3、直接故意和间接故意的异同。
(1) 相同点: 二者同具有故意的性质
a）从认识因素看：都是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”;
b）从意志因素看：都不排斥危害结果发生。
(2) 不同点:
a）从认识因素看：二者对危害结果发生认识程度有所不同。
直接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性或者必然性。假如行为人认识到危害结果发生的必然性还执意为之造成该结果，合理的认定是行为人对该结果持希望态度，具有直接故意
间接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性
例1：甲拿着一把枪顶着仇人乙的脑袋崩了他，乙是必然死亡，是直接故意；甲拿着一把枪在500米以外枪击仇人乙，乙是可能死亡，是直接故意。都构成故意杀人罪。
例2：甲在大街上走路，偶然抬头看天，发现附近高楼的18层有一个吊篮，吊篮里面乙和丙在擦拭玻璃外墙，乙是甲不共戴天的仇人，他在甲还在甲的母亲肚子里的时候就把甲的父亲杀死了，甲在年少的时候甲的母亲就告诉了他乙杀害他父亲的事情。甲找了很久乙未果，意外碰见后，他跑到楼顶把吊篮的绳索割断了，吊篮从18层坠落，乙和丙都死亡。甲对乙是直接故意，甲对丙也是直接故意，从意识因素上看甲是放任丙的，从认识因素上看甲是明知丙必然会死亡的。也就是说，如果行为人明知自己的行为必然会造成社会危害结果，不管是希望还是放任，应该定直接故意。
b）从意志因素看：二者对危害结果发生的态度明显不同。
直接故意是希望这种危害社会的结果的发生，对结果是积极追求的态度。
间接故意则是放任这种危害社会结果的发生，不是积极追求的态度，而是任凭事态发展。
c）特定的危害结果是否发生对二者具有不同的意义。
在直接故意的场合，即使追求的特定危害结果没有实际发生，通常应当追究预备、未遂的罪责。直接故意中不一定要发生法定危害结果才能定罪，因为主观恶性严重。
在间接故意的场合, 如果没有实际发生特定危害结果，通常不追究未遂的罪责。间接故意中只有发生法定危害结果才能构成犯罪。如：间接故意杀人的只有被害人死亡才能构成故意杀人罪而直接故意杀人的即便没有致人死亡，故意杀人罪也成立，可以是故意杀人罪的未遂。
例：甲在山上打猎，转悠了一天也没有打到一头猎物，天快黑的时候仍然一无所获，甲很丧气。突然他发现前面有一只野猪，于是他举枪瞄准野猪，准备把握最后一次机会。但是又突然发现野猪后方有个割草的小孩，如果射击野猪不准的话可能会射中小孩，但是他顾不了这么多了，随着一声枪响伴随了一声孩子的惨叫，孩子死亡。甲对孩子的死亡是放任的心理状态，成立间接故意杀人罪。如果甲运气好打中的是野猪的话，孩子安然无恙，不能成立间接故意杀人未遂，只能认定他是无罪的。
90
犯罪过失
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犯罪过失：是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果的主观心理态度。
从罪过内容上看，犯罪过失具有两方面特征:
(1) 在意识因素上：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但是轻信能够避免。
(2) 在意志因素上：行为人对危害结果的发生是持根本否定态度的。
刑法规定犯罪过失的罪责与犯罪故意的罪责明显不同，具体表现为：(1) 过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。
(2) 过失行为只有造成严重后果的才负刑事责任。
(3) 过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。
犯罪过失的分类：
1、疏忽大意的过失：又称无认识的过失/无预见的过失，指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。它有两个特点：
a）行为人对可能发生的危害结果应当预见，即有预见的义务。“没有预见”是划分疏忽大意的过失与其他罪过形式的主要界限。 注意“应当预见”:
行为人有预见的义务:
→法律规定的义务：如禁止酒后驾车
→社会共同生活的准则：如不可从高楼扔垃圾
→职务上或业务上的要求：如工矿企业或大型化工企业禁止明火作业
行为人当时有预见的能力：看行为人的智商或技术能力等客观条件是否使行为人有能力预见，如果行为人有义务但当时没有能力预见只能构成意外事件
b）行为人对危害结果的发生持否定的态度
注意：行为人只是行为的瞬间疏忽了，没有能够预见并不是一直以来始终都没有预见过。
2、过于自信的过失：又称有认识的过失/有遇见的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。它也有两个特点:
a）行为人已经预见到可能发生危害社会的结果，行为人轻信自己能够避免危害结果的发生。注意“轻信能够避免”:
行为人相信危害结果不会发生
这种轻信有一定的实际根据但并不可靠:
→要么过好地估计了有利的条件
→要么过高地估计了自己的能力
b)对危害结果的发生也是根本反对的。
3、疏忽大意的过失和过于自信的过失的区别
(1) 相同点：
a) 行为人都没有履行应尽的注意义务
b) 都不希望自己的行为发生危害社会的结果
c) 都对危害结果的发生持否定态度
(2) 不同点
a) 未履行的注意义务范围不同：
疏忽大意的过失中，行为人既没有履行预见义务，也没有履行避免义务。
过于自信的过失中，行为人尽到了预见义务，但没有履行避免义务。
b) 对危害结果的有无认识不同：
疏忽大意的过失中，行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
过于自信的过失中，行为人己经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
c) 造成过失的心理事实不同：
疏忽大意的过失是由于行为人疏忽大意所致。
过于自信的过失是由于行为人过于自信所致。
过失犯罪注意以下几点:
(1) 刑法以惩罚故意犯罪为原则，惩罚过失犯罪为例外
(2) 有发生了法定的危害结果才能构成过失犯罪
(3) 间接故意和过失犯罪没有未完成形态
(4) 共同过失犯罪的不以共犯论处
(5) 过失犯罪不能作为累犯成立的依据(累犯要求前后两罪都是故意犯罪)
(6) 被宣告死缓的犯罪分子在死缓考验期内又过失犯罪的不能作为执行死刑的理由
注意:
(1) 主客观相统一的原理：反对客观归罪；反对主观归罪
(2) 我国刑法奉行“罪过与行为同时”的原则确定犯罪的主观方面，即根据行为时的主观方面来定罪，但是原因中的自由行为除外，比如醉酒杀人。
例如：杀妻案中，丈夫想在上山打猎时杀害妻子，结果在家擦拭猎枪时不慎走火打死了妻子，只能构成过失致人死亡罪而不是故意杀人罪
```
91
犯罪故意 vs 犯罪过失
1、过于自信的过失与间接故意的异同:
(1) 相同点:
a) 在意识因素上：都认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果
b) 在意志因素上：都不追求危害结果的发生
(2) 不同点:
a) 对可能发生危害结果的认识程度有区别:
→ 间接故意的认识比过于自信的过失的认识程度高。
b）对危害结果所持的态度不同:
间接故意对危害结果的发生持放任的态度。即危害结果发生也罢,不发生也罢，都不在乎，甚至纵容危害结果发生。因此，行为人对避免危害结果往往持消极的态度，并且没有避免危害结果的措施和根据；或者纯凭侥幸。行为人对发生/不发生没有预见到概率的差别。
过于自信的过失对危害结果的发生持否定的态度。危害结果的发生，是违背行为人意愿的。因此，行为人对避免危害结果往往采取积极的态度和措施，并且也有避免危害结果的客观根据。行为人对发生/不发生的可能的概率大小是有预计的，认为不发生的可能性大，发生的可能性小，因为轻信不会发生。
例1：丈夫甲有婚外情，想毒杀自己的妻子，但是考虑到孩子太小，吃饭仍有妻子喂养，如果毒杀了妻子，可能还会毒杀孩子。但是他顾不了那么多，小三催的太紧，他投毒了，妻子和孩子均死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对孩子的死亡是间接故意。
例2：丈夫乙有婚外情，想毒杀自己的妻子，一天早上妻子上班后，他在妻子晚上要吃的油饼里投了毒鼠强，但是他考虑到儿子可能会吃油饼误死，在把孩子送去幼儿园的路上跟儿子说要儿子等他晚上来接他下课再回家，不料妻子先下班接了儿子回家，他匆忙赶回家发现妻子和孩子均死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对孩子的死亡是过于自信的过失。因为行为人不希望孩子的死亡结果发生，希望孩子不死亡的概率的高。
2、意外事件与疏忽大意的过失：
(1) 相同点：
行为人对危害结果的发生都没有预见
客观上都发生了危害的结果
(2) 不同点：行为人对危害结果的发生是否应当预见。在这种情况下，行为人的主观责任是完全不同的。这就决定了前者不是犯罪，后者则构成过失罪。
在意外事件中，对损害结果的发生是不可能预见的。
在疏忽大意过失中, 对危害结果的发生是应当预见、并且是能够预见的，只是由于疏忽大意而没有预见。
3、应否预见到的判断：只要以下一个否定就可以判定不应预见到
a) 有没有预见的义务：预见的义务既包括法律、法规、司法解释等规定的义务，也包括职业、业务方面的义务，还包括社会习俗、日常习惯等要求的义务。 －－过失犯罪的预见义务包含道德层面的义务；不作为犯罪的义务来源必须来自法律，道德义务不能成为不作为犯的来源（在之前的犯罪客观方面有提到过）
b) 有没有预见的能力：应当从行为人的年龄、教育程度、职业领域、被侵害的法益的大小周围环境的状况等角度进行分析判断。青壮年预见能力强，老人和孩子预见能力较弱；受过教育的预见能力强，没有受过教育的预见能力较弱；法益越大预见能力强，反之弱。
例1：路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙。 路人见义勇为追赶小偷的行为没有违反义务，法律和道德上都提倡大家见义勇为。路人没有预见的义务。
例2：老太太甲住在女婿家，女婿身体不大好，变天的时候经常从客厅旁小床下拿出一个小瓶子倒液体到杯子里，老太太问这是啥，女婿说腰不好，变天的时候腰疼，喝点药酒就不疼了。过了几天另一个老太太乙来串门也抱怨说腰疼，老太太甲就说女婿有种药酒喝了就不疼，就从客厅旁的小窗下摸出了一个瓶子倒了一杯给老太太乙喝，乙喝完后死亡。原来是小床下有一瓶几乎形状、颜色都一样的农药，摸出来的是农药，错当成了药酒。老太太不应当预见，没有预见的能力。第一是年龄上是老太太，第二这个农药放在床底下而非桌子上，第三这个农药瓶子的形状、颜色都跟药酒类似。
92
犯罪目的 vs 犯罪动机
1、犯罪目的：是犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度, 它是犯罪构成的选择性要件，既可能影响定罪（即目的犯）也可能影响量刑。
a）直接故意的基本内容就是追求某种犯罪结果发生，包含着犯罪目的，所以刑法对故意犯罪通常不明示犯罪目的。
b) 特定的犯罪目的也是构成某些犯罪的主观要件。在这种场合，具备法律指明的特定目的是构成该罪的必要的主观要件。
c) 只有直接故意，才能具有犯罪目的。间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的，但可以有其他目的。
2、犯罪动机：是推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因，它既不是犯罪构成的必要要件也不是犯罪构成的选择性要件，它只能影响量刑不会影响定罪
a) 虽然一般不是犯罪构成的主观要素，但它反映犯罪人的主观恶性,对量刑具有重要的意义
b) 犯罪动机往往是重要的法定或者酌定的量刑情节。
例如：某甲为骗取保险金而杀害被保险人某乙。对故意杀人罪而言,其犯罪目的是某乙的死亡结果；骗取保险金是犯罪动机，但是对于保险诈骗罪而言，其骗取保险金则是犯罪目的(此种情况要将故意杀人罪与保险诈骗罪实行数罪并罚)
3、犯罪目的与犯罪动机的关系：
(1) 从时间上看：犯罪动机产生在前犯罪目的产生在后
(2) 从作用上看：犯罪动机对犯罪行为起推动作用；犯罪目的对犯罪行为起指引方向作用
(3) 同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机，如杀人可能出于奸情、仇恨、图财、激愤等不同的动机；同一犯罪动机可能实施各种不同性质的犯罪，如仇视社会的心理可能推动人实施杀人、放火、爆炸，投放危险物质等不同性质的犯罪
93
刑法上的认识错误
刑法上的认识错误：是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种: (1)法律上的认识错误; (2)事实上的认识错误。
(1) 法律上的认识错误：指行为人对自己行为的法律性质发生误解。如是否构成犯罪，构成的是此罪还是彼罪，一罪还是数罪，重罪还是轻罪。处理法律上的认识错误的总原则是：行为人的刑事责任依刑法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。法律上的认识错误不会对定罪产生影响。
a) “假想非罪”：假想无罪实际有罪，如：市委书记收受外宾的礼物据为己有却自认为无罪，实际构成贪污罪；19岁男孩原以为与 14 周岁以下的幼女谈恋爱时发生性关系不构成犯罪，但实际上构成犯罪，成立强奸罪，因为幼女没有承诺能力，幼女的承诺无效；原以为嫖宿幼女不构成犯罪，但实际上构成犯罪，构成强奸罪。
b) “假想犯罪”，假想有罪实际无罪，如：把正当防卫杀人的行为误认为犯罪，实际不构成犯罪；原以为通奸构成犯罪，但实际上不构成犯罪；原以为偶尔与军人的配偶通奸构成犯罪成立破坏军婚罪，但实际上不构成犯罪。
重婚罪打击的：
1）法律婚
2）事实婚：在婚姻法离不承认了，但是因事实婚的存在可能侵犯法律婚的权益，所以刑法里事实婚有的时候构成重婚罪，要看如下情况：
a）如果前一个法律婚没解除，后有事实婚，侵犯了法律婚的权益，构成重婚罪；
b）如果前一个事实婚，后一个法律婚，不构成重婚罪，因为前一个事实婚不受婚姻法保护。但是如果法律婚成立后，事实婚继续维持，构成重婚罪。
c）2个都是事实婚，不构成重婚罪
破坏军婚罪打击的：
1）法律婚：履行了法律登记的程序
2）事实婚：不仅有同居里共同性的内容和共同生活的内容，而且以夫妻关系自处，至少是出双入对以至周围群众均以为两人是夫妻
3）同居：既有共同性的内容又有共同生活的内容
4）严重通奸：长期通奸导致军人婚姻破裂，构成破坏军婚罪。共同性的内容没有共同生活的内容。
c) 行为的罪名和刑罚轻重的认识错误：如把盗窃铁轨的行为误认为盗窃罪，实际构成破坏交通设施罪
(2) 事实上的认识错误: 是指行为人对与自己行为有关的事实情况主观认识和客观实际有不正确/不一致的理解。如使用了一把真枪还是玩具枪，枪指向的是不是他的仇人还是仇人以外的人还是根本就不是人而是猪，枪击后是否打中了，打中了是否造成了死了，死亡是否是枪击造成的等等。通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的（即客体相同，比如甲乙都是人, 想杀甲却杀了乙，仍然构成故意杀人罪既遂）,不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。反之，法律性质不同的，则阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。
a) 客体的认识错误/把甲物当乙物：对于客体认识错误的案件，一般认为应当按照行为人意图侵犯的客体来定罪，即依行为人主观认识的客体种类定罪。在客体认识错误的情况下，有可能排除某种犯罪故意的成立。属想象竞合犯。 在这种情况下，就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪；就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪。由于故意犯罪通常比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象定罪。－－将错就错
例1：甲想偷乙的包，主观目的是想偷钱，但是偷到手一看没钱，只有一把枪，定盗窃罪，主观意图侵犯的是钱。既遂，因为枪支也是一种财物。
例2：甲想偷乙的包，主观目的是想偷枪，但是偷到手一看没枪，只有一万块钱，定盗窃枪支罪，主观意图侵犯的是枪。未遂，因为钱不属于枪支的一种。
例3：医院的清洁工清扫太平间的时候看到一具漂亮的女尸，按耐不住实施了强奸，强奸后尸体活了，定侮辱尸体罪，主观意图侵犯的是尸体。没有预见到对方是活人，意外事件和疏忽大意的过失。强奸罪没有过失犯罪，所以不能定强奸罪。
b) 对象的认识错误（法硕特指相同对象的认识错误）:
同类对象的认识错误：即行为人实际侵害的犯罪对象与其预想侵害的犯罪对象在法律性质上是一致的－－相同对象的错误对定罪没有影响。
例如：甲乙是夫妻，夫妻乙跟同村的丙发生了婚外情，丈夫甲很生气，有天傍晚从地里扛着锄头回家的时候，从丙家外院经过，听到妻子在院内和一个男人说话，男人的声音听起来特别像是情敌丙，甲冲进去猛打一锄头，将男人打翻在地致死亡，一看不是丙，是丙的哥哥丁。同类对象认识错误，把此人当彼人，不管是情敌丙还是哥哥丁都构成故意杀人罪。
例如：甲偷乙的包，预想偷钱，实际上偷过来是一台笔记本电脑。同类对象认识错误，把此物当比物，不管是钱还是电脑都构成一般盗窃罪。
非同类对象认识错误：即行为人实际侵害的犯罪对象与其预想侵害的犯罪对象在法律性质上不一致
误将动物当成人加以侵害/把犯罪对象当成非犯罪对象：即行为人预想侵害的是人但因认识错误结果侵害的是动物，可以构成对象不能犯的未遂－－除愚昧犯、迷信犯应当认定无罪外，其他都定犯罪未遂。如：预想开枪射杀仇人却因天黑“杀”了木偶；深夜蒙面抢自己爱人的包；猎枪打仇人打的是猪；将男的误认为是妇女强奸；将死人当活人杀害；把手纸当钞票盗窃；把练功券当现金盗窃。
误将人当成动物加以侵害/把犯罪对象当成非犯罪对象：即行为人预想侵害的是动物但因认识错误结果侵害的是人，这时一般不存在故意犯罪，如果行为人主观上有过失则构成相应的过失犯罪；如果没有过失则为意外事件。但是如果行为人预想捕杀的是国家保护的珍稀动物，结果不慎打死了人则构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的未遂同时触犯了过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪处断，定非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的未遂(如预想杀大熊猫结果杀的是人)。如偷钱时偷到了枪定盗窃罪；偷枪偷到了钱定盗窃枪支罪。意图强奸尸体，实际上对方是活的，定侮辱尸体罪。
例：猎人甲在山上合法打猎，看到一只白色的兔子蹦蹦跳跳的从草丛中跃过，抬手一枪，听到一声惨叫，跑近一看是个满头白发的老太太。甲枪杀了老太太，他对自己的行为是没有预见的，要么是疏忽大意的过失，定过失犯罪，要么是意外事件，定无罪。如何定罪要看甲的行为该不该预见到。本案看该不该预见到一般看打猎的地点，如果打猎的地点附近有村庄、田地、道路的话，表明附近有人类活动，判断为应该预见到，反之荒郊野外荒无人烟几十里地不见人家，判断为意外事件比较合理。
c) 手段的认识错误：主观意图是要实施犯罪，但是因为认识的错误，实际上使用的工具、手段、对象的选择发生错误，导致不会发生社会危害的结果以为会发生，可以构成手段不能犯的未遂－－除愚昧犯、迷信犯应当认定无罪外，其他都定犯罪未遂。
例如：把白糖误当成砒霜去杀人；把失效的老鼠药误当成有效去杀人；用玩具枪杀人；毒杀仇人投放的药物剂量不够。
d) 行为偏差（打击的认识错误）：主观认识是没错的，但犯罪手段在实现犯罪目的的时候出现了偏差，即行为人认准了犯罪对象但是在运动的过程中打击发生了偏差，应当按照法定符和说来处理－－同广义的对象认识错误处理方法一样
例如：行为人预想杀某甲但是在运动中开枪误打中了某乙，如果致某乙重伤，则行为人同时触犯了故意杀人罪(未遂)和过失致人重伤罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪处断，按照故意杀人罪的未遂论处；如果致某乙死亡，则仍构成故意杀人罪的既遂。
vs对象的错误：对象错误的错误是发生在大脑里，发生在主观神经活动过程中。打击错误的错误发生在手上，手在实现犯罪目标的过程中发生了偏离。
例1：甲男和乙女谈恋爱三年了，觉得可以结婚了，结果乙女要跟他分手表示不想再跟他继续谈了，甲很伤心，有一天在自己家8楼的阳台上发呆，看到远处乙女和另一男子并肩十指相扣着走来，觉得女朋友被人撬走了，甲怒火中烧，拿起自己锻炼的哑铃，放置在阳台的边缘上，等到乙和丙走到楼下的时候，将哑铃瞄准丙砸下去。但是哑铃在下坠的过程中碰到树枝改变了轨迹砸死了乙女。甲男在主观认识上没错误，乙女是女人，丙是男人，不可能认识错误。而是犯罪手段在实现犯罪目标的过程中偏离了方向。定故意杀人罪既遂。
例2：甲发现自己的仇人乙靠在乙的豪车上做哲人沉思状，举枪射击，没有打中乙，打中的是乙的豪车的油箱上，车燃起来全部烧毁。甲在主观认识上没错误，乙是人，乙车是车，不可能认识错误。而是犯罪手段在实现犯罪目标的过程中偏离了方向。定故意杀人未遂。
e) 因果关系的认识错误:
行为人误以为自己的行为已经达到预期的犯罪结果实际上并未发生，构成犯罪未遂－－按照实际定罪
犯罪结果实际是由其他的原因造成的而行为人误以为是自己造成的(即因果关系中断的情况)，此时行为人只对自己行为造成的危害结果负责－－按照实际定罪
例如：行为人欲杀害自己的仇人，砍了数刀以后见被害人已无气息，遂弃“尸”离去，没想到被害人并未死亡，经医院抢救后度过了危险，但被害人在住院的过程中由于医院失火而被烧死，此时因果关系发生了中断，行为人只对故意杀人罪的未遂负责
行为人的行为没有按照他预想的方向发展以及预想的目的停止而是发生了行为人所预想所追求的目标以外的结果，此时按结果定罪
例如：行为人本欲教训一下某甲，结果出手过重致人死亡定故意伤害致人死
行为人实施了甲乙两个行为，危害结果是由乙行为造成的而行为人误以为是甲行为造成的，此种情况并不影响犯罪既遂的成立
例如：行为人先掐被害人，自以为被害人已经死亡，就将被害人投入河中，结果尸检证实被害人是溺死的，这时只构成一个故意杀人罪(既遂)，不能分开定罪。
注意：就法硕考试而言，重点应掌握两种情况:
1、狭义因果关系的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。 －－ 这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。
例：甲看到自己的仇人乙坐在古井旁做哲人沉思状，心想报仇机会来了，于是蹑手蹑脚过去将乙推入井中，心想着淹死你，但是等了半天没有听到水声，伸脖子一看，这是一口枯井，深达40多米，井底布满乱石，乙摔死了。甲原计划是推入乙入井淹死，但是没水淹不死改变了方向，然而井底够深且布满乱石导致乙摔死了。这种情况对定罪没有影响。就结果犯而言，要求行为人对因果关系有认识，但是只要求认识到该结果是由他的行为引起的就可以了，至于这个结果是因为他的哪个行为引起的不要求主观认识和客观实际完全一致的深度。
2、事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。－－这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。
法硕考试只考：行为人产生了杀人意图，在杀人意图的支配下，先实施了故意杀人罪的实行行为，枪击，刀砍，石砸，绳勒，被害人倒地没气了，行为人以为对方死亡，为了毁尸灭迹消灭罪证实施了第二个行为，将尸体扔到河里。但是实际上在他实施前一行为的时候被害人还没有完全断气，是在他实施的后一行为死亡。对定罪没有影响，定故意杀人既遂。
关于事实认识错误，有两点须注意:
1、人们在日常生活或者工作中，可能因为误认了对象或误用了方法而造成损害后果。这类错误广义上也属于事实认识错误。解决要点是：因为行为人本来就没有犯罪的故意，因此不成立故意犯罪；仅是有无犯罪过失的认定问题。
2、行为人在故意犯罪中发生认识错误，但既没有造成预期的犯罪结果也未能造成预期之外的犯罪结果的，则属于不能犯的问题，不必要适用认识错误的理论来认定。
司法考试中将之认定为不构成犯罪或者仅构成犯罪预备，但是目前的法硕考试仍然依据通说，认为此种情况仍然是犯罪未遂。
判断直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件：
不要找最终答案，采取过渡措施：先看看行为人对他的行为引起的社会危害结果有没有预见，如果没有，疏忽大意的过失、意外事件；如果有，直接故意、间接故意、过于自信的过失；再看行为人对他的行为引起的社会危害结果是什么意志因素，如果是希望，直接故意，如果是放任，间接故意、过于自信的过失；再看行为人对社会危害结果持的态度，如果是反对发生，过于自信的过失。
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量刑
量刑/刑罚裁量：是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。
(1) 功能：是指人民法院通过恰当的裁量刑罚来直接影响刑罚积极功能（指适用刑罚所产生的积极社会效应）的发挥和刑罚目的的有效实现。
(2) 特征:
量刑主体：人民法院。
量刑内容：对犯罪人确定刑罚。
量刑性质：是一种刑事司法活动。
(3) 原则：
a) 以犯罪事实为根据的量刑原则。
犯罪事实：是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。
遵守以犯罪事实为根据的原则，必须做到以下：查清犯罪事实；确定犯罪性质；考察犯罪情节；判断犯罪的社会危害程度、犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。
b) 以法律为准绳的量刑原则。贯彻这一量刑原则，必须做到以下几点:
🎀必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定;
🎀必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定;
🎀必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。
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量刑情节
量刑情节/刑罚裁量情节：是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
(1) 特征:
与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。
它能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行为的社会危害性程度。
它对刑罚裁量的结果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚，具有直接的影响。
(2) 原则：以犯罪事实为根据；以法律为准绳。
(3) 种类：
以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准：法定情节和酌定情节。
以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准：法定情节又可分为总则性情节和分则性情节。
注意：本部分内容考试分析未作出具体阐述，非法本考生稍作了解即可。法本法硕考生需要结合自己的考试大纲内容进行更深层次掌握。
(4) 知识补充：
须经最高人民法核准的事项：(1) 死刑立即执行的核准；(2) 酌定减轻处罚；(3)突破法定期限的假释。
须经最高人民检察院核准的事项：法定最高刑为无期徒刑、死刑的，通常经过 20年不再追诉。特殊情况下，经过 20 年仍然可以追诉，但须经最高人检察院核准。
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法定情节
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法定情节：是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。
(1) 应当从重处罚的情节：
🍁教唆不满 18 周岁的人犯罪的教唆犯；
累犯；
🍁策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员:武装部队人员、人民警察、民兵进行 武装叛乱或者武装暴乱的;
🍁与境外机构、组织、个人相勾结，实施分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱、 暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪的;
🍁掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的;
武装掩护走私的;
🍁伪造货币并出售或者运输伪造的货币的;
奸淫不满14周岁的幼女的
🍁猥亵儿童的；
🍁犯非法拘禁罪，具有殴打、侮辱情节的；
🍁国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的；
🍁国家机关工作人员犯诬告陷害罪的;
🍁司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的;
🍁司法工作人员犯刑讯逼供罪或者暴力取证罪，致人伤残、死亡的（本条错误，若出现此类情况，以故意杀人罪，故意伤害罪处理，而不是前罪从重)；
犯虐待被监管人罪，致人伤残、死亡的;
🍁邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的;
🍁冒充人民警察招摇撞骗的；
🍁引诱未成年人参加聚众淫乱活动的；
🍁司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的;
🍁盗伐、滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的;
🍁利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的;
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的;
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的;
🍁因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的;
旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人犯组织、强迫、 引诱、容留、介绍他人卖淫罪的;
🍁制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的;
🍁向不满 18 周岁的未成年人传播淫秽物品的;
🍁战时犯破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪。过失破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪的;
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的；
🍁索取贿赂的；
🍁战时犯阻碍执行军事职务罪的;
🍁伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的;
海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的。
(2) 可以从轻或者减轻处罚的情节：
🍁尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;
🍁未遂犯；
🍁教唆未遂的教唆犯；
🍁 犯罪以后自首的；
🍁坦白（根据刑法行政案八，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚）；
犯罪分子有立功表现的。
(3) 应当从轻或者减轻处罚的情节：🍁已满14周岁不满18周岁的人犯罪的
(4) 应当减轻处罚的情节：🍁造成损害的中止犯
(5) 可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：
🍁又聋又哑的人或者盲人犯罪的；
🍁预备犯。
(6) 应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：🍁从犯
(7) 可以减轻或者免除处罚的情节：
🍁在外国犯罪，已在外国受过刑罚处罚的；
🍁犯罪以后有重大立功表现的；
🍁行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；
🍁介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的。
(8) 应当减轻或者免除处罚的情节：
🍁防卫过当
🍁避险过当
🍁胁从犯
(9) 可以免除处罚的情节:
🍁犯罪以后自首，犯罪又较轻的；
🍁非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的。
(10) 可以免予刑事处罚的情节：🍁犯罪情节轻微不需要判处刑罚的
(11) 应当免除处罚的情节：🍁没有造成损害的中止犯
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法定情节的适用
1、从轻处罚情节和从重处罚情节的适用：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
a) 从轻处罚：是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期。
b) 从重处罚：是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。
c) 强调以下几点:
法定刑幅度：是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度。
从轻处罚：不允许在法定最低刑之下判处刑罚。
从重处罚：不允许在法定最高刑之上判处刑罚。
刑法学界有人所主张的中间线论，与刑法所确定的适用规则不符，必须摈弃。
2、减轻处罚情节的适用：
a) 我国刑法中的减轻处罚分为：法定减轻处罚（也称一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（也称特殊减轻处罚）。
b)《刑法》第 63 条第 1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的判处刑罚 。”
该条第2款规定 :“ 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
c) 我国刑法中减轻处罚（包括法定减轻处罚和酌定减轻处罚）情节的基本适用规则为：减刑处罚，必须判处低于法定最低刑的刑罚。
d) 把握减轻处罚情节的基本适用规则，必须注意以下问题：
法定最低刑，并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的量刑幅度中的最低刑。
减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。
减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚，否则将同从轻处罚相混淆；减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度，否则将同免除处罚相混淆。
e) 对犯罪分子适用酌定减轻处罚，还必须符合下列条件：
犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。
案件具有特殊情况。
经最高人民法院核准。
3、免除处罚情节的适用：免除处罚是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，必须把握三个基本条件:
行为人的行为已经构成犯罪;
行为人所构成的犯罪情节轻微;
因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。
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酌定情节
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酌定情节：是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。
(1) 酌定情节在刑罚裁量中的作用主要表现为：
法定情节的适用，特别是在多功能情节的适用、量刑情节竞合时的适用、应当型情节与可以型情节并存的适用等情况下，酌定情节对于法定情节的最终适用结果起着重要 的调节、修正和辅助判断的作用。
当特定案件中不具有法定情节的条件下，酌定情节的适用，是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。
(2) 刑法司法实践中常见的酌定情节，主要有以下几种:
🍁犯罪的动机。
🍁犯罪的手段。
🍁 犯罪的时间、地点。
🍁犯罪侵害的对象。
🍁犯罪造成的损害结果。
🍁犯罪分子的一贯表现。
🍁犯罪后的态度。
(3) 正确适用酌定处罚情节，主要应注意以下问题:
1⃣️准确认定酌定情节的性质。
2⃣️全面把握酌定情节的内容。
3⃣️合理协调酌定情节与法定情节的关系。
4⃣️公正适用酌定情节。
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累犯
累犯：是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
⚠️累犯制度的意义：应当对累犯从严惩处，即将累犯作为法定的从重处罚情节，才能有效地保证刑罚的特殊顶防和一般预防目的的实现，高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。这正是累犯制度的基本意义所在。
1、一般累犯：是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在 5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。－－过失犯罪&不满18周岁的除外。
(1) 一般累犯的构成条件:
a) 主体条件：犯罪发生时，犯罪人已年满 18 周岁；
b) 主观条件：前罪与后罪都是故意犯罪。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。
c) 刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
d) 时间条件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年之内。
⚠️刑罚执行完毕：是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。
⚠️主刑执行完毕后 5 年内又犯罪：即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。
⚠️赦免：是指特赦减免。
⚠️后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚;
⚠️后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免 5 年以后, 也不构成累犯。
⚠️被判处有期徒刑以上刑罚并刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的不满18周岁的人，不构成累犯。
(2) 被假释的犯罪分子：
⚠️如果在假释考验期内又犯新罪：不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。
⚠️如果在假释考验期满5年以内又犯新罪：构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。
⚠️如果在假释考验期满5年以后犯罪：不构成累犯。
(3) 被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子：
⚠️如果在缓刑考验期满后又犯罪： 不构成累犯，因为缓刑是附条件地不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件。
⚠️如果在缓刑考验期内又犯新罪：不构成累犯，而应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。
(4) 若行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，虽然经过外国审判并执行刑罚：不构成累犯。若行为人被外国法院判处刑罚并且执行，根据我国对于外国法院判决的消极承认态度，通说认为，行为人不构成累犯。
(5) 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997 年10月1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修订后的《刑法》第 65 条的规定。
2、特别累犯：是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。成立条件:
1⃣️前罪与后罪均为危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。
2⃣️前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
3⃣️前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪：都构成特别累犯。即构成特别累犯, 不受前后两罪相距时间长短的限制。
⚠️注意：特殊累犯仍然受到年龄的限制。未满 18 周岁的人也不会构成特殊累犯。
3、累犯vs再犯：
再犯：是指再次犯罪的人，也即两次或者两次以上实施犯罪的人。再犯的后犯之罪实施的时间并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施的。累犯与再犯的区别：
累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪；而再犯前后实施的犯罪并无此方面的限制。
累犯一般必须以前后两罪被判处或者应判处一定刑罚为构成要件；而构成再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。
累犯所犯后罪，一般必须是前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限之内实施的；而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。
4、累犯的刑事责任：对累犯应当从重处罚的原则。包括：
1⃣️对累犯必须从重处罚。即无论具备一般累犯的构成条件者，还是具备特别累犯 的构成条件者，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚即适用较重的刑种或较长的刑期。
对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人从重处罚。也即对于累犯的 从重处罚，并不是无原则的、无限制的从重处罚，而应以不构成累犯的初犯或其他犯罪人为从重处罚的参照标准。
2⃣️对于累犯从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程 度，确定具体应判处的刑罚，应切忌毫无事实根据地对累犯一律判处法定最高刑的做法。
⚠️注意：对累犯不能假释，不能缓刑。但是仍然可以减刑或者监外执行。
5、毒品再犯的制度：因走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪而受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯毒品犯罪的从重处罚。该制度同累犯有许多相似之处，如都导致从重处罚的法律后果，但其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法 持有毒品这五种犯罪行为，而后罪则范围至刑法分则第六章第七节所有的毒品犯罪，且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法定刑也没有特殊要求。
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自首
| 被亲人扭送的不是自首哦！！
自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
自首的意义：
它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。
它有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。
它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。
1、一般自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。成立条件：
(1) 自动投案：是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。
投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前;
必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案;
必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪;
必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待迸一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。
a) 半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案,不算自首。😱👍具体而言：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓获的，不属自动投案。 【就是属于扭送】虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
b) 仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。注意：必须是公安司法机关还没有掌握其实施犯罪行为的证据，包括在一般性排查时主动交代的。
c) 因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、 司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。
d) 自动投案后逃跑的不认为是自首；但是逃跑后再投案的，对于因为逃跑构成的脱逃罪可以认定为自首，但是对于前面的犯罪则不能认定为自首。
(2）如实供述自己的罪行：只需交代主要犯罪事实(犯罪是否发生、是否是其实施的)以及身份情况。
投案人所供述的必须是犯罪的事实。
投案人所供述的必须是自己的犯罪事实。
投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的罪行。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的， 应当认定为自首。
辩护、辩解不影响自首的成立。
2、特别自首 / 准自首：是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立条件：
a) 主体：必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
强制措施：是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。
正在服刑的罪犯：是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。
除上述法律规定的三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。
b) 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
所供述的必须是司法机关还未掌握的罪行。
所供述的必须是除司法机关已掌握的罪行以外的其他罪行。
所供述的必须是本人的罪行。
所供述的罪行与司法机关掌握的罪行在罪名上是否一致，其法律后果有所不同。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论；如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚; 如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
注意：重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
3、共同犯罪自首的认定：
a) 主犯应供述的罪行的范围：主犯可分为首要分子和其他主犯。
首要分子必须供述的罪行：包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行。
其他主犯必须供述的罪行：包括在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的犯罪行为, 以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。
b) 从犯应供述的罪行的范围：从犯分为次要的实行犯和帮助犯。
次要的实行犯应供述的罪行：包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为。
帮助犯应供述的罪行：包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为。
c) 胁从犯应供述的罪行的范围：包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。
d) 教唆犯应供述的罪行的范围：包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。
4、数罪自首的认定：
(1) 就一般自首而言：对于犯罪人自动投案后如实供述所犯全部数罪的，应认定为全案均成立自首。对于犯罪人自动投案后仅如实供述所犯全部数罪的一部分，而未供述其中另一部分犯罪的，应分别予以处理：
a) 若所犯数罪为异种数罪的：其所供述的犯罪成立自首，其未交代的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。
b) 若所犯数罪为同种数罪：则应根据犯罪人供述犯罪的程度决定自首成立的范围。
犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述之罪不成立自首，即自首的效力同样仅及于如实供述之罪。
犯罪人确实由于主客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。
(2) 就特别自首而言：
被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的，以自首论;
如实供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的，分别不同情况，可以酌情或者一般应当从轻处罚。
5、过失犯罪自首的认定：行为人在实施过失犯罪之后，只要其行为符合自首成立的条件，就应认定为自首。
6、自首vs坦白：
(1) 坦白：是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。
(2)自首与坦白的相同之处:
均以自己实施了犯罪行为前 ;
都是在犯罪人归案之后都是如实交代自己的犯罪事实;
两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为;
两者都是从宽处罚的情节。
(3) 自首与坦白的区别:
自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己所被指控的犯罪事实的行为。
反映的犯罪人的人身危险性程度不同：自首犯的人身危险性相对较轻，坦白者的人身危险性相对较重。
在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。
7、单位犯罪自首的认定：是指单位在犯罪以后，自动投案，如实交代自己的罪行的行为。在单位自首的认定上，关键是:
单位犯罪之后，只有经过单位的领导机构集体研究决定，并派其中成员自动向司法机关投案，主动交代罪行的，才是单位自首;
如果单位的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员未经单位集体决定，由于本人畏罪而投案自首的，则不应视为单位自首，而应属于个人自首。
但是单位主要负责人投案的，可以认为成立单位自首。
8、自首情节及其处理原则：
(1)《刑法》第六十七条规定：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。
(2) 对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚：
对于自首的犯罪分子，无论罪行轻重，均可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚。
对于罪行较轻的自首的犯罪分子，不仅可以从轻处罚或者减轻处罚，而且可以免除处罚。
至于罪行的轻重，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。
自首的具体情节，则应综合考虑投案时间、投案动机、投案的客观条件、交代罪行的程度等多种因素，得出判定结论。
(3) 解决自首犯的刑事责任，还应注意下列问题:
对于犯有数罪：投案后仅如实供述一罪的，只对这一罪按自首从宽处罚。如果如实地供述主要罪行的，也可以对全案按自首处理。
在共同犯罪案件中：对自首的，按自首处理；对未自首的，按未自首依法处理。
对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种或者同种罪行的：应依照有关司法解释，分别不同情况予以论处。
9、数罪并罚的一般规律：
a) 在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕的，通常都应当以所实施之罪与妨害公务罪数罪并罚;
b) 由于妨害公务致人重伤、死亡的，应当转定故意伤害、故意杀人罪，因而在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕， 致人重伤、死亡的，应当以所实施之罪与故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。
c) 但以下三罪例外:
走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，升格法定刑。
组织、运送他人偷越国(边)境的过程中，采用暴力、威胁方法抗拒检查的，法定刑升格。
拒不执行法院判决裁定的过程中采用暴力、威胁方法抗拒的，采用暴力、威胁方法抗拒是情节严重、构成犯罪的情形之一，因而既无须数罪并罚，也无须升格法定刑。
101
立功
立功
立功：是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。
意义：
它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关办理刑事案件的效率，其结果具有应予肯定的价值，有利于国家、有利于社会。
它对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。
它有助于通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，激励犯罪分子悔过自新、 改过从善，进而较好地协调、发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。
1、一般立功：是指犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为，包括：
共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；
提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；
阻止他人犯罪活动；
协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；
具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为；
共同犯罪案件中的犯罪分子归案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
2、重大立功：是指犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实; 供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为
3、立功情节及其处理原则：对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚:
犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；
犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚;
注意：《 刑八》删除了 “犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的条款。
4、关于立功“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:
按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯) 约至指定地点的－－邀约
按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的－－指认、 辨认
带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的－－带领抓获
提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的－－提供抓获信息
注意：前三种情况包括同案犯，第四种情况不包括同案犯。犯罪分子提供同案犯姓名、 住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏 匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
102
数罪并罚
数罪并罚：是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。
我国刑法中的数罪并罚：是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
1、特点：
a) 必须一行为人犯有数罪。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。
既可是故意犯罪，也可是过失犯罪;
既可以单独犯形式为之，也可以共犯形式为之;
既可表现为犯罪的完成形态（犯罪既遂）,也可表现为犯罪的未完成形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。
b) 一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限。
c) 必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法（刑期计算方式），决定执行的刑罚。
2、意义：
便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚；
可以保证适用法律的准确性；
有利于保障被告人的合法权益；
有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚和适用减刑或假释。
3、原则：
(1) 并科原则 / 相加原则：是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。该原则作为单纯适用的数罪并罚原则，实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神。故目前单纯采用并科原则的国家较少。
(2) 吸收原则：是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。此原则不便于普遍适用，目前单纯采用吸收原则的国家较少。
(3) 限制加重原则 / 限制并科原则：是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。
(4) 折中原则 / 混合原则：是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。
4、我国数罪并罚的原则：我国确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则，具有以下特点：
(1) 全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原则。
(2) 所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。刑法第六十九条规定：
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能查过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
(3) 限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。
(4) 吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥；并科原则的效力相对独立，不影响其他原则适用。
5、我国数罪并罚原则的基本适用规则：
(1) 判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑。
(2) 判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。
(3) 判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则、 吸收原则、并科原则合并处罚。具体的限制加重规则为：
判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期;
判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过 1 年。
判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过 3 年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
(4) 数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。
6、不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则
(1) 判决宣告以前一人犯数罪的：与前述数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，故不再赘述。
(2) 刑罚执行期间发现漏罪的：判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的规定，根据“先并后减”的规则，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
(3) 刑罚执行期间又犯新罪的：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的规定,根据“先减后并”的规则，决定执行的刑罚。
(4) 在缓刑考验期限内发现漏判之最罪的：根据《刑法》第77条第1款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第 69 条的规定，决定执行的刑罚。
(5) 在假释考验期限内发现漏判之罪的：根据《刑法》第86条第2款的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决 的，应当撤销假释，依照《刑法》第 70 条的规定实行数罪并罚。
(6) 在缓刑考验期限内又犯新罪的：根据《刑法》第77条第1款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内又犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第 69 条的规定，决定执 行的刑罚。
(7) 在假释考验期限内再犯新罪的：根据《刑法》第 86 条第1款的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内又犯新罪的，应当撤销假释，依照《刑法》 第 71 条的规定实行数罪并罚。
关于先减后并和先并后减的具体计算方法，不需要掌握。法硕考试几乎未考过，司法考试也极少涉及。只需要知道先减后并(新罪)要比先并后减(漏罪)结果可能会更重即可。
7、注意：
以上漏罪(先并后减)和新罪(先减后并)的计算方法都是针对前后罪均为有期徒刑，均为拘役，或均为管制而言的，如果前后罪中有一个无期徒刑或死刑，直接执行无期徒刑或死刑即可。例如：无期徒刑假释，考验期内又犯罪应当判处 5 年有期徒刑，撤销假释，执行无期徒刑。
既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪：先并后减再并。
103
缓刑
缓刑：是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪份子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑地对居住社区没有重大不良影响条件的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，依法对其实行社区矫正，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。对累犯和犯罪集团的首要分子不得缓刑。
1、缓刑 vs 免予刑事处罚：
免予刑事处罚：是人民法院对已经构成犯罪的被告人作出有罪判决，但根据案件的具体情况，认为不需要判处刑罚，被宣告免予刑事处罚的犯罪分子，不存在曾经被判过刑罚和仍有执行刑罚的可能性的问题。
缓刑：是在人民法院对犯罪分子作出有罪判决并判处刑罚的基础上，宣告暂缓执行刑罚，但同时保持执行刑罚的可能性。
如果犯罪分子在缓刑考验期再犯新罪或者被发现漏罪，或者违反法律、法规及有关规定，就要撤销缓刑，执行原判刑罚；即使犯罪分子在缓刑考验期内未再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者未违反法律、法规及有关规定，也属于被判处过刑罚者。
2、缓刑 vs 监外执行：
(1) 性质不同。
缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚的制度；
监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的问题，它并非不执行原判刑罚，只是对所判刑罚暂时予以监外执行。
(2) 适用对象不同。
缓刑只适用于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子;
监外执行可以适用于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子。
(3) 适用条件不同。
缓刑的适用，以犯罪分子同时符合犯罪情节较轻、有悔 罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响为基本条件;
监外执行的适用，必须以犯罪分子患有严重疾病需要保外就医，以及怀孕或者正在哺乳自已的婴儿等不宜收监执行的特殊情形为条件。
(4) 适用的方法不同。
缓刑应在判处刑罚的同时予以宣告，并应依法确定缓刑的考验期。
监外执行是在判决确定以后适用的一种变通执行刑罚的方法，在宣告判决和刑罚执行过程中均可适用，且不需要确定考验期。此外，适用监外执行的过程中，一旦在监外执行的法定条件不复存在时，即便罪犯在监外未再犯新罪等，如果刑期未满，仍应收监执行。
(5) 适用的依据不同。
适用缓刑的依据是刑法的有关规定;
适用监外执行的依据是我国刑事诉讼法的有关规定。
3、缓刑 vs 死刑缓期执行：
(1) 适用前提不同。
缓刑的适用，以犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑为前 。
死刑缓期执行的适用，以犯罪分予被处死刑为前 。
(2) 执行方法不同。
对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押，而是由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。
对于被宣告死刑缓期执行的罪犯，必须予以关押，并实行劳动改造。
(3) 考验期限不同。
缓刑的考验期，必须依所判刑种和刑期而确定，所判刑种和刑期的差别决定了其具有不同的法定考验期。
死刑缓期执行的法定期限为 2 年。
(4) 法律后果不同。
a) 缓刑的法律后果，依犯罪分子在考验期内是否发生法定情形而分别为：
原判的刑罚不再执行；
撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则处理；
收监执行原判刑罚。
b) 死刑缓期执行的法律后果为：
在 2 年缓刑执行期间故意犯罪，情节恶劣的，执行死刑，无须等到 2 年期满，但应由最高人民法院核准。对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案;
在 2 年期间无故意犯罪的，2年期满后减为无期徒刑;
是死刑缓期执行期间无故意犯罪且有重大立功表现的，2 年期满后，减为 25 年有期徒刑。
4、意义：
有利于教育改造犯罪分子;
有利于贯彻少捕的政策;
有利于社会安定团结;
有助于避免短期自由刑的弊端,最优化地发挥刑罚的功能;
有助于更好地实现刑罚的目的;
是实现刑罚社会化的重要制度保障。
5、缓刑的适用条件：
犯罪分子被判处拘役，或者 3 年以下有期徒刑的刑罚。
根本条件：根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。
犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。即使累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或 3 年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
6、缓刑的考验期限：
缓刑考验期限：是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。法院在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期限。
我国《刑法》73 条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”
根据《刑法》73 条规定，缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日，即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。 但是如果缓刑被撤销并且行为人被收监执行，之前羁押的日期可以折抵刑期。
7、缓刑考验期间内的考察：
(1) 被宣告缓刑者应当遵守的行为规定:
遵守法律、行政法规，服从监督;
按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
遵守考察机关关于会客的规定;
离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
(2) 缓刑的考察机关。我国《刑法》76 条规定:“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”考察机关似乎应为当地实行社区矫正职能的司法行政机关。
(3) 缓刑考察的内容。根据我国《刑法》77 条规定，缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第 77 条规定的情形，即是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，且情节严重的。若没有发生《刑 法》第 77 条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
8、缓刑的法律后果：
(1) 一般缓刑的法律后果有以下三种:
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第 77 条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告;
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第 69 条的规定，决定执行的刑罚;
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规及国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
(2) 缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。因而，无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑均须执行。
(3) 根据有关司法解释，1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在 1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规及国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第 77 条规定，撤销缓刑。
(4) 根据有关司法解释，对被宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照《刑法》第 78 条的规定，予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于 2 个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于 1 年。
9、战时缓刑：是指在战时对被判处 3 年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。
(1) 适用条件：
适用的时间必须是在战时。所谓战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论;
适用的对象只能是被判处 3 年以下有期徒刑(依立法精神应含被判处拘役) 的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为 3 年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑；
最关键的适用条件：适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。即使是被判处 3 年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。
(2) 法律后果：被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时,可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。如有《刑法》第 77 条规定的应予撤销缓刑的情形则撤销缓刑并作出相应的处理。
注意：普通缓刑如果经过考验期，是原判刑罚不再执行而非不以犯罪论处，这是战时缓刑和普通缓刑的一个重要区别
10、缓刑的撤销：
(1) 缓刑考验期间的撤销及处理
发现漏罪、又犯新罪：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
违法违规、违反禁止令：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、 行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
(2) 缓刑考验期满后的撤销及处理：发现漏罪无需撤销，其他都应当撤销。
缓刑考验期满后发现判决前遗漏罪行的：不撤销缓刑。漏罪没有过追诉期的，对漏罪进行追究；漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究。
缓刑考验期内又犯新罪,期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚。
缓刑考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
缓刑考验期满后发现考验期间违反禁止令，情节严重的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
104
减刑：重点掌握减刑的限度
减刑：是对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。减轻原判刑罚：既可以是将较重的刑种减为较轻的刑种，也可以是将较长的刑期减为较短的刑期。
1、作用：减刑制度充分体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子加速改造，化消极因素为积极因素，实现刑罚的目的，具有积极的作用。
2、减刑 vs 改判：
改判：是原判决在认定事实或者适用法律上确有错误时，依照第二审程序或者审判监督程序，撤销原判决，重新判决。它主要是刑事诉讼程序问题，是对原判决错误的纠正。
减刑：是在肯定原判决的基础上，根据犯罪分子在刑罚执行期间的表现，按照法定条件和程序，将原判刑罚予以适当减轻，它是一种刑罚执行制度。
3、减刑 vs 减轻处罚：
减轻处罚：是人民法院根据犯罪分子所具有的法定或者酌定减轻处罚情节，依法在法定刑以下判处刑罚。它属于刑罚裁量情节及其适用规则问题，其适用对象为判决确定前的未决犯。
减刑：是在判决确定以后的刑罚执行期间，对正在服刑的犯罪分子，依法对原判刑罚予以适当减轻。它是一种刑罚执行制度，其适用对象为判决确定以后的已决犯。
4、几个不是减刑的情况：
死刑缓期执行期满后减为无期徒刑或者有期徒刑，属于广义减刑的范畴，但它是依照法律的特别规定而适用的一种特殊的减刑制度，是死刑缓期执行制度的组成部分，不属于《刑法》第 78 条规定的减刑。
根据《刑法》第 57 条第 2 款的规定，在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑之时，应当把附加剥夺政治权利的刑期改为 3 年以上 10 年以下，这是因主刑种类的改变而引起的附加刑的相应改轻；根据《刑法》第 53 条的规定，判处罚金后由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以延期缴纳、酌情减少或者免除，这是罚金缴纳方式中的变通措施，它们都不属于《刑法》第 78 条规定的减刑。
5、减刑的对象条件：是指减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
它表明减刑的范围，仅受刑罚种类的限制，而不受刑期长短和犯罪性质的限制。只要是被判处上述四种刑罚之一的犯罪分子，无论其犯罪行为是故意犯罪还是过失犯罪，是重罪还是轻罪，是危害国家安全罪还是其他刑事犯罪，如果具备了法定的减刑条件，都可以减刑。
被判处死刑立即执行的犯罪分子不能适用减刑。
死刑缓期执行的减刑，随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变，以及罚金刑的酌情减少或者免除，均不属于《刑法》第 78 条规定的减刑制度的范围。
6、减刑的实质条件：
(1) 可以减刑的实质条件：是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。
a）根据有关司法解释，同时具备以下四个方面情形的，应当认为是确有悔改表现:
认罪服法;
认真遵守监规，接受教育改造;
积极参加政治、文化、技术学习;
积极参加劳动，完成生产任务。
b) 有下列情形之一的，应当认为是确有立功表现:
检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的;
阻止他人犯罪活动的;
在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的;
在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的;
有其他有利于国家和社会的突出事迹的。
(2) 应当减刑的实质条件：是犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。根据《刑法》第 78 条规定，犯罪分子在刑罚执行期间有下列重大立功表现之一的，应当减刑:
阻止他人重大犯罪活动的;
检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;
有发明创造或者重大技术革新的;
在日常生产、生活中舍己救人的;
在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;
对国家和社会有其他重大贡献的。
7、限度条件：减刑的限度，是指犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期。根据我国 《刑法》第 78 条的规定和有关司法解释，减刑的限度为:
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的 1/2;
判处无期徒刑的，不能少于 13 年;
人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年；缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于 20 年。
8、减刑后的刑期计算：
对于原判管制、拘役、有期徒刑的：减刑后的刑期自原判决执行之日起算；原判刑期已经执行的部分，应计入减刑以后的刑期之内。
对于原判无期徒刑减为有期徒刑的：刑期自裁定减刑之日起算；已经执行的刑期，不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。
对于无期徒刑减为有期徒刑之后，再次减刑的：其刑期的计算，则应按照有期徒刑罪犯减刑的方法计算，即应当从前次裁定减为有期徒刑之日算起。
对于曾被依法适用减刑，后因原判决有错误，经再审后改判为较轻刑罚的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判的刑期中扣除。
9、减刑的程序：对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
105
假释：重点掌握对适用假释的限制
我国刑法规定的假释：是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。
1、作用：假释制度体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策，对于实现我国刑法的任务和目的，促进犯罪分子改过自新，具有积极的作用。
2、假释 vs 释放：
假释：是有条件地提前释放，还存在着收监执行余刑的可能。
释放：无论是宣告无罪释放、刑罚执行完毕释放，还是赦免释放，都是无条件释放, 不存在再执行的问题。
3、假释 vs 缓刑：
(1) 适用范围不同。
假释只适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子；
减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
(2) 适用次数不同。
假释只能宣告一次；
减刑不受次数的限制，可以减刑一次，也可减刑数次。
(3) 法律后果不同。
假释附有考验期，如果发生法定情形，就撤销假释;
减刑没有考验期，即使犯罪分子再犯新罪，已减的刑期也不恢复。
(4) 适用方法不同。
对被假释人当即解除监禁，予以附条件释放;
对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑，才能决定是否释放，有未执行完的刑期的，仍需在监继续执行。
4、假释 vs 监外执行：
(1) 适用对象不同。
假释只适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯;
监外执行则适用于被判处有期徒刑和拘役的罪犯。
(2) 适用条件不同。
假释适用于执行了一定刑期，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，已不致再危害社会的犯罪分子;
监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的犯罪分子。
(3) 收监条件不同。
假释只有在假释考验期内发生法定情形，才能撤销;
监外执行则在监外执行的法定条件消失，且刑期未满的情况下收监执行。
(4) 期间计算不同。
假释犯若被撤销假释，其假释的期间，不能计入原判执行的刑期之内。
监外执行的期间，无论是否收监执行，均计入原判执行的刑期之内。
5、假释的对象条件：
假释只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
对死缓犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合假释条件的，可以适用假
6、限制条件：
(1) 一般情况:
被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2 以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，才可以适用假释。
对死缓犯减刑后假释的，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，只要符合假释的条件的，都能进行假释。
罪犯减刑后又假释的间隔时间，一般为1年；对一次减刑2年或3年刑期后又适用假释的，其间隔时间不能少于 2 年。
对判处有期徒刑的罪犯假释，执行原判刑期 1/2 以上的起始时间，应当从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
(2) “如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”所谓特殊情况是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
(3) 对累犯以及因故意杀人、抢劫、爆炸、绑架、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
注意：必须是因暴力犯罪一罪被判10 年有期徒刑以上刑罚的才禁止假释；如果各罪所判处的刑罚在10 年以下，数罪并罚总和刑期在10 年以上，还可以假释。
7、实质条件：是指被适用假释的犯罪分子，必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会。犯罪分子只有在符合前述对象条件和限制条件的基础上，同时符合实质条件，才可以被适用假释。
(1) 所谓确有悔改表现，是指同时具备以下四个方面情形:
认罪服法;
认真遵守监规,接受教育改造;
积极参加政治、文化、技术学习;
积极参加劳动，完成生产任务。
(2) 所谓不致再危害社会，是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现,不致违法、重新犯罪，或是年老、身体有残疾(不含自伤致残)，并丧失作案能力。
8、假释的考验期及其考察：
(1) 我国《刑法》规定：“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。”
(2) 根据有关司法解释，被假释的罪犯，除有特殊情况，一般不得减刑，其假释的考验期也不能缩短。
(3) 根据《刑法》规定，被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定:
遵守法律、行政法规，服从监督;
按照监督机关的规定报告自己的活动情况;
遵守监督机关关于会客的规定;
离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。
(4) 根据《刑法》85 条规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
(5) 根据《刑法》规定，对于被假释的犯罪分子的考察，主要是考察其在假释考验期限内是否具有《刑法》 第 86 条规定的情形，即是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定。如果没有《刑法》第 86 条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。如果有《刑法》第 86 条规定的情形，则撤销假释，依照数罪并罚的规定实行数罪并罚，或者收监执行未执行完毕的刑罚。
(6) 考验期满的撤销：(发现)漏罪无需撤销，其他都应当撤销。
假释考验期满后发现判决前遗漏罪行的：无需撤销假释。漏罪没有过追诉期的，对漏罪进行追究；漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究。
假释考验期内又犯新罪，期满后发现的：撤销假释，数罪并罚。
假释考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销假释，执行剩余刑期。
9、假释的法律后果：
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内没有《刑法》第 86 条规定的情形，即没有再犯新罪或者发现漏罪，或者没有违反法律、行政法规及国务院有关部门关于假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内再犯新罪应当撤销假释，依照《刑法》第 71 条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第 70 条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
犯罪分子被假释后，原判有附加刑的，附加刑仍须继续执行。原判有附加剥夺政治权利的，附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。
10、假释的程序：对于犯罪分子的假释，由执行机关向中级人民法院出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合法定假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。
106
刑罚消灭
1、刑罚消灭：是指针对特定犯罪人的刑罚权因法定事由而归于消灭。
(1) 刑罚消灭以犯罪的成立为前 ，无犯罪即无刑罚，无刑罚也就不存在刑罚的消灭。
(2) 刑罚消灭是针对特定犯罪人的刑罚权归于消灭。
2、刑罚权：是国家对犯罪人适用刑罚，借以惩罚犯罪人的权力，它包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面。
(1) 制刑权：是国家创制刑罚的权力，属于国家刑事立法权的一部分;
(2) 求刑权/起诉权：是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力，它主要表现为公诉形式，在个别情况下也表现为自诉形式;
(3) 量刑权：是国家审判机关裁量并决定刑罚的权力;
(4) 行刑权：是国家对犯罪人执行刑罚的权力。
注意：刑罚消灭是指求刑权、量刑权和行刑权的消灭，至于刑罚权中的制刑权，作为立法权的组成部分，对特定的犯罪人而言，是在任何情况下都不可能消灭的。
3、刑罚消灭的法定原因
刑罚执行完毕。刑罚执行完毕后，因再无执行的理由，其行刑权便归于消灭。
缓刑考验期满。被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内没有法定撤销缓刑的情形，缓刑考验期满后，原判刑罚不再执行，行刑权便归于消灭。
假释考验期满。被假释的犯罪人、在假释考验期限内没有法定撤销假释的情形，假释考验期满，即视为刑罚执行完毕，行刑权归于消灭。
犯罪人死亡。如果犯罪人起诉前死亡，求刑权消灭；如果犯罪人在判决确定前死亡，量刑权消灭；如果犯罪人在刑罚执行过程中死亡，行刑权一般也归于消灭。
超过时效期限。犯罪发生后，司法机关超过追诉时效而未追诉，求刑权归于消灭；刑罚宣告后，超过行刑时效而未执行，行刑权归于消灭。
赦免。赦免包括大赦和特赦，实行赦免可以导致行刑权的消灭。
我国的刑罚消灭制度，是指法律所规定的各种因不同事由而导致刑罚消灭的制度。它的具体内容较为分散。其中，因刑罚执行完毕而导致的刑罚消灭，主要属于监狱学研究的问题；因犯罪人死亡而导致的刑罚消灭，一般属于刑事诉讼法学研究的范围；至于因缓刑和假释考验期满而导致的刑罚消灭，尽管属于刑罚学研究的范围，但因为分别与缓刑制度和假释制度联系紧密，故而通常为缓刑制度和假释制度所包容。所以，本章刑罚消灭所涉及的内容，只是我国刑罚消灭制度 中的一部分，即时效和赦免制度。
107
时效（重点掌握）
时效：是指经过一定的期限，对犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一项制度。
1、分类：时效分为追诉时效和行刑时效两种。
追诉时效：是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在法定的期限内，司法机关有权追究犯罪分子的刑事责任；超过这个期限，除法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经 最高人民检察院特别核准必须追诉的以外，都不得再追究犯罪分子的刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理。
行刑时效：是指法律规定对被判处刑罚的犯罪分子执行刑罚的有效期限。判处刑罚而未执行，超过法定执行期限，刑罚就不得再执行。
注意：我国刑法只规定了追诉时效，而未规定行刑时效。
2、 意义：
有利于实现刑罚的目的。
有利于司法机关集中打击现行犯罪。
有利于社会安定团结。
3、追诉期限：
(1) 根据《刑法》有关规定，犯罪经过下列期限不再追诉:
法定最高刑为不满 5 年有期徒刑的：经过 5 年;
法定最高刑为 5 年以上不满 10 年有期徒刑的：经过 10 年;
法定最高刑为 10 年以上有期徒刑的：经过 15 年;
法定最高刑为无期徒刑、死刑的：经过 20 年。如果 20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
(2) 在具体计算追诉期限时，应注意以下几点:
如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时：按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算;
如果是同一条文中有几个量刑幅度时：即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算;
如果只有单一的量刑幅度时：即按此条的法定最高刑计算。
注意其中的“不满”不包括本数，“以上/以下”包含本数。
假如某罪的刑罚为 3 年以上 5 年以下，5年以下包含的是5年，需要升格，不适用“最高法定刑不满五年”的档次，而适用“最高刑为5年以上不满10年”的那一档次，则追诉时效为10 年；
如果某罪的刑罚为 7 年以上有期徒刑，根据有期徒刑期限，在无数罪并罚情形下，该罪法定最高刑为 15 年，其追诉时效为 15 年(这也是时效选择题常出的陷阱)。
注意：只有最高刑为无期徒刑、死刑的，才存在追诉期满后，重新追诉的问题。
4、追诉期限起算的规定：
(1) 我国《刑法》第 89 条第 1 款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”
(2) 所谓犯罪之日，应理解为犯罪成立之日。具体而言：
对行为犯：应从犯罪行为完成之日起计算;
对举动犯：应从犯罪行为实施之日起计算;
对结果犯：应从犯罪结果发生之日起计算;
对结果加重犯：应从加重结果发生之日起计算;
对预备犯、未遂犯、中止犯：应分别从犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止成立之日起计算。
(3) 所谓犯罪行为有连续或者继续状态的，是指连续犯和继续犯：其追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。
如：甲趁着文革混乱时期搞到了一支手枪，一直藏在家里的猪圈里未使用，一直到2016年才被人举办，公安机关收缴了枪支。甲的追诉时效未失效，因为他犯的是非法持有枪支罪，是继续犯，应从行为终了之日起算，从2016年才开始起算。
5、时效中断的概念及其起算方法：
(1) 所谓时效中断：是指在追诉期限内，因发生法定事由而使已经过了的时效期间归于无效，法定事由消失后重新计算追诉期限的制度。
(2) 关于时效中断,《刑法》规定:“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”即只要犯罪分子在追诉期限内又犯罪、不论新罪的性质和 刑罚轻重如何，前罪所经过的时效期间均归于无效，前罪的追诉期限从犯新罪之日起重新计算。前罪时效已经结束了再犯新罪没有时效中断的问题。
如：甲杀了乙，然后熬时效，熬到第19年第12月第29日，偷了一辆破摩托车，价值3000元。他的前罪的追诉时间白熬了，一笔勾销。又得继续熬时效，熬到第6年被警察抓了，发现他天天骑的摩托车是偷的，而且身上还背负了一条人命，故意杀人罪未过时效需要追究，盗窃的摩托车价值仅仅3000元，适用盗窃罪最低档“判处3年以下的有期徒刑”，适用的追诉期为5年那一档次，已过时效，不能再追究。
6、时效延长的概念及其起算方法：
(1) 所谓时效延长：是指在追诉期限内，因发生法定事由而使追究犯罪人的刑事责任不受追诉期限制的制度。
(2)《刑法》规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的（解释：畏罪潜逃），不受追诉期限的限制。” “被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不未立案的，不受追诉期限的限制。”
如：甲用计算机盗窃银行，偷盗了5千万，第二天银行发现钱少了报警，警方成立专案组立案调查，但是因为甲的手段极为高明，警方一直没有查到是谁做的。甲也知道自己没有留下任何证据，警方肯定是抓不到的所以也不逃跑，继续该干嘛干嘛。时效不延长，虽然警方立案了，但是甲没有畏罪潜逃逃避侦查。
108
赦免
赦免：是国家对于犯罪分子宣告免予追诉或者免除执行刑罚的全部或者部分的法律制度 。赦免分为大赦和特赦两种。
1、大赦 vs 特赦：
(1) 大赦：是指国家对不特定的多数犯罪分子的赦免。其效力及于罪与刑两个方面，即：
对宣布大赦的犯罪，不再认为是犯罪，对实施此类犯罪者，不再认为是犯罪分子，因而也不再追究其刑事责任；
已受罪刑宣告的，宣告归于无效；已受追诉而未受罪刑宣告的，追诉归于无效。
(2) 特赦：是指国家对特定的犯罪分子的赦免，即对于受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。这种赦免只赦其刑，不赦其罪。
(3) 主要区别是:
赦免对象不同：大赦是赦免一定种类或不特定种类的犯罪，其对象是不特定的犯罪人；特赦是赦免特定的犯罪人。
赦免适用时间不同：大赦既可实行于法院判决之后，也可实行于法院判决之前；特赦只能实行于法院判决之后。
赦免形式内容不同：大赦既可赦其罪，又可赦其刑；特赦只能赦其刑。
赦免后累犯构成不同：大赦后再犯罪不构成累犯；特赦后再犯罪的，如果符合累犯条件，则构成累犯。
(4) 大赦、特赦通常由国家元首或最高权力机关以命令的形式宣布。这种命令称为大赦令、特赦令。大赦、特赦完毕，命令便自然失效。
注意：我国只规定了特赦，未规定大赦。
109
专题：一罪与数罪的处理
🎀理论上一罪与数罪的特殊情形：
1、实质的一罪 （一行为一罪）：
继续犯
想象竞合犯
结果加重犯。
2、法定的一罪（数行为法定为一罪）：
结合犯
集合犯
3、处断的一罪（数行为犯数罪司法上按一罪处理）：
连续犯
牵连犯
吸收犯
4、法条竞合犯：一行为触犯数法条，实际的一罪
🎀 法定的不作为数罪处理的情形
1、法定的数罪按一罪处理的情形，这种情况不数罪并罚
🍁绑架并杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，按绑架罪一罪处罚，处无期徒刑或者死刑。
🍁收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，定拐卖妇女儿童罪。
🍁以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，定拐卖儿童罪一罪。
🍁奸淫被拐卖的妇女的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，定拐卖妇女儿童罪一罪。
🍁组织卖淫又强迫、引诱、容留妇女卖淫的，以组织卖淫罪一罪处罚。
🍁盗窃信用卡并冒用他人信用卡的，按盗窃罪论处。理论上一般解释为犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯。
🍁私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
🍁因受贿而徇私枉法、枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定的，以受贿罪和徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、 执行判决裁定滥用职权罪、拒不执行判决裁定罪择一重罪处罚。解释为牵连犯。
🍁组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的，以组织他人偷越国边境罪升格法定刑。
组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的，以组织他人偷越国边境罪或运送他人偷越国边境罪升格法定刑。
🍁走私、贩卖、运输、制造毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪升格法定刑。理论上一般理解为牵连犯。
🍁伪造货币又出售、运输伪造的货币的。以伪造货币罪一罪从重处罚。一般解释为，吸收犯，也有解释为牵连犯的。
🍁行为人购买假币使用，,构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
🍁采用破坏性手段盗窃公私财物，盗窃行为构成犯罪，毁坏财物不构成犯罪的，以盗窃罪从重处罚；盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚； 同时构成盗窃罪和其他犯罪的。择一重罪从重处罚；实施盗窃犯罪后；为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。
🍁构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
🍁构成虐待被监护、看护人罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
🍁构成虚假诉讼罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚；
🍁司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼罪，从重处罚；同时构成其他犯罪 的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
🍁构成使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
🍁构成非法利用信息网络罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
🍁构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
🍁构成准备实施恐怖活动罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2、法定的转化犯不是数罪，不实行数罪并罚
🍁非法拘禁他人故意暴力殴打致被拘禁人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
🍁刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
🍁聚众斗殴、寻衅滋事造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
🍁妨害公务、抗税、侮辱、暴力抗拒法院执行致人重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。
🍁在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁手段的转化为抢劫罪。
🍁携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。
🎀🎀 法定的必须作为数罪处理的情形
🍁组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
🍁以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。 对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚(注意和抗拒缉毒的区别)。
犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。
🍁纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚；并且要以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。解释为想象竞合犯但数罪并罚。
🍁犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但组织、领导、参加其他犯罪集团又实施其他犯罪的，不存在数罪并罚问题。
🍁收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、 儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，也应数罪并罚。
🍁组织卖淫、强迫卖淫，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
🍁组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
🍁因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚。解释为牵连犯，但数罪并罚。
🍁行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第 171 条出售、运输假币罪、第 172 条使用假币罪的规定，实行数罪并罚(注意和购买、使用假币的区别)。
110
刑法各论
刑法各论 / 刑法分论 / 罪刑各论 / 罪刑分论：研究的内容是各种具体的犯罪及各种具体犯罪的刑事责任，刑法各论是整个刑法学的一个重要的有机组成部分。
(1) 刑法各论的研究对象：是规定各种具体犯罪及其刑事责任的法律规范。这些法律规范主要由三部分构成：
刑法典的分则部分
单行刑法
附属刑法：即其他非刑事法律、法规中关于犯罪及其刑事责任的规定部分。
(2) 刑法分则与刑法总则的关系：
刑法总则规定的是犯罪和刑罚的一般原理、原则，包括刑法的任务、基本原则、适用范围、构成犯罪的一般要件、刑事责任、共同犯罪、刑罚的种类及刑罚的具体运用制度等内容，是定罪与量刑过程中的一些共同性的问题。
刑法分则规定的则是各种具体犯罪的犯罪构成条件及刑罚，包括罪状、罪名及刑罚种类和量刑幅度等内容。
总则指导分则的运用和研究，在解释和适用分则条文时，不能违反总则的规定。
分则在刑法体系中占据重要地位，使总则关于犯罪与刑罚的规定具体化。
(3) 研究刑法各论的意义：有助于正确区分罪与非罪的界限，有助于正确区分此罪与彼罪的界限，有助于对具体案件的犯罪人正确适用刑罚，有助于深化理解刑法总论的一般原理和原则，有助于刑事立法的修改与完善。
(4) 刑法分则的犯罪分类：我国刑法在分则中采取大类制方式，将犯罪划为分 10 类：
危害国家安全罪;
危害公共安全罪;
破坏社会主义市场经济秩序罪;
侵犯公民人身权利、民主权利罪;
侵犯财产罪;
妨害社会管理秩序罪;
危害国防利益罪;
贪污贿赂罪;
渎职罪;
军人违反职责罪。
(5) 刑法分则的犯罪分类及其排列的依据：
我国刑法分则将犯罪划分为 10 大类的主要依据标准是：犯罪的同类客体。
我国刑法分则对 10 大类犯罪进行排列的依据：主要是以各类犯罪的危害程度轻重为序。
各类犯罪中的具体犯罪的排列依据：是以其社会危害性的大小由重到轻排列为主，兼顾罪与罪之间的内在联系。
111
刑法分则条文的基本结构
刑法分则条文的基本结构：指刑法分则中有罪刑单位的条文的基本结构，包括罪状、罪名和法定刑。
1、罪状：是指刑法分则条文对某种具体犯罪特征的描述。罪状只存在于刑法分则条文中，但并非每个刑法分则条文都有罪状。分类：
简单罪状：即在刑法分则条文中只简单地述具体犯罪的基本特征。
例如，《刑法》 第 232 条规定:“故意杀人的，处......”。故意杀人即是简单罪状。
叙明罪状：即在刑法分则条文中详尽述具体犯罪的基本特征。
例如，《刑法》第 163 条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处......”。我国刑法分则条文的绝大多数采用叙明罪状形式。
空白罪状：即在刑法分则条文中不直接叙明犯罪的特征，而只是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。
例如，《刑法》第 332 条规定:“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有严重传播危险的，处......”。该条规定的是妨害国境卫生检疫罪， 没有详细描述如何妨害国境卫生检疫，需要参照国境卫生检疫法规的有关规定，确定该罪的基本特征。
空白罪状与叙明罪状并存形式。修订后的我国刑法分则中增加了许多新的犯罪，空白罪状与叙明罪状并存述犯罪特征的条文占了不少的数目。
例如，《刑法》第 230 条 规定:“违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处......”。本条的违反进出口商品检验法的规定，属于空白罪状；其他的描述，具有叙明罪状的典型特征，两者并存于该条文之中。
引证罪状：即引用刑法分则的其他条款来说明某种犯罪的特征。
例如，《刑法》第 253 条第 2 款规定:“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”
2、罪名：指犯罪的名称，通常指某种具体的罪名。注意：我国刑法典里没有规定罪名，罪名是由司法解释规定的。分类：
单一罪名：是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分拆使用的罪名。行为触犯单一罪名的只能构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。
例如，盗窃罪、故意伤害罪等就是仅表示一个具体犯罪行为，不能对其进行分解。
选择罪名：是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分拆使用的罪名。对于选择性罪名，同时构成多个行为的，只成立一罪而非数罪。在我国刑法分则规定的选择罪名大致有以下几种情形：
a）因多种行为形成的选择罪名。
例如走私、贩卖、运输、制造毒品罪,包含了四种行为，可以分拆成多个罪名。
b）因多个对象形成的选择罪名。
例如拐卖妇女、儿童罪，包含了二种对象，可以分拆成两个罪名。
c）因同时具有多种行为和多种对象形成的选择罪名。
例如，非法持有、私藏枪支、 弹药罪，包含了两种行为与两种对象，可以分拆成多个罪名。
3、法定刑：是刑法分则条文的重要组成部分，它是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的量刑标准。量刑标准，包括适用刑罚的种类(即刑种)和量刑幅度(即刑度)。
(1) 种类：
绝对确定的法定刑：即在刑法条文中对某种犯罪只规定单一的刑种或刑度。
绝对不确定的法定刑：即在刑法条文中不具体规定某种犯罪的具体刑种和刑度，而是笼统规定应追究刑事责任，依法制裁等，具体如何处罚完全由法官决定。
相对确定的法定刑：即在刑法条文中对某种犯罪规定一定的刑种和刑度，并明 确规定出最高刑和最低刑。我国现行刑法采用这种相对确定法定刑的模式。
(2) 相对确定法定刑在我国刑法分则条文中的具体规定方式：
明确规定法定刑的最高限度，其最低限度为刑法总则所规定。
明确规定法定刑的最低限度，其最高限度为刑法总则所规定。
明确规定出一种刑罚的最低和最高限度。
明确规定两种以上主刑（主刑中还可规定一定的幅度）或者同时还规定附加刑（附加刑中还可规定一定的幅度），供法官裁量刑罚时选择适用，这种方式又称选择法定刑。选择法定刑方式在我国刑法分则条文中占绝大多数。
在刑法分则某些条款中未明确规定法定刑，而是明确规定援引分则其他条款的法定刑处罚，这又简称为援引法定刑。
(3) 宣告刑的概念及宣告刑与法定刑的关系：
宣告刑是指国家审判机关对具体犯罪人依法判处并宣告应当实际执行的刑罚。
法定刑是宣告刑的基本依据，宣告刑是法定刑的实际运用。
法定刑与宣告刑是刑罚的普遍性规定和具体运用的关系。
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总则扫尾
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刑法分则理解为重，而且每个罪名都要重视，需要背的包括：一罪的概念，四要件，一罪与他罪的比较，重要罪名的法条解释（法定刑一般不需要背，除了少数重要罪名，比如交通肇事罪，抢劫罪等)
1、刑法所称“公共财产”是指：
国有财产
劳动群众集体所有的财产
用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论
2、刑法所称“国家工作人员”是指：
国家机关中从事公务的人员
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论
3、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列工作时属于“国家工作人员”：
救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理
捐助公益事业款物的管理
国有土地的经营和管理
土地征用补偿费用的管理
代征、代缴税款
有关计划生育、户籍、征兵工作
协助人民政府从事的其他行政管理工作
4、刑法所称“司法工作人员”是指：有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员
5、刑法所称“重伤”是指下列情形之一的伤害:
使人肢体残废或者毁人容貌的
使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的
其他对于人身健康有重大伤害的
6、刑法所称“告诉才处理”是指：被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
7、刑法五个“告诉才处理”的：
侮辱罪
诽谤罪
暴力干涉婚姻自由罪
虐待罪
侵占罪
但是下列情形不属于告诉也处理：
侮辱、诽谤严重危害社会秩序和国家利益的
虐待致人重伤死亡的
暴力干涉婚姻自由致人死 亡的
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