民法 Flashcards
(856 cards)
1
Q
人身权的概念。
A
民事主体依法享有的、与其人身密不可分，而又没有直接财产内容的民事权利。
2
Q
人格权的概念。
A
人格权是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。
3
Q
一般人格权的概念。
A
民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
4
Q
姓名权的概念。
A
自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名，并排除他人非法侵害，如干涉、盗用、假冒。
5
Q
肖像权的概念。
A
自然人制作、使用自己的肖像，借此享受一定利益，并排除他人非法侵害的权利。
6
Q
名誉权的概念。
A
自然人依法享有的、维护其名誉、享受名誉给自己带来的利益，并排除他人非法侵害的权利。
7
Q
隐私权的概念。
A
自然人享有的对自己的个人隐私进行支配，并排除他人非法干涉的权利。
8
Q
名誉的概念。
A
社会对民事主体的品行、才能、功绩等方面的综合评价。
9
Q
隐私的概念。
A
私人生活中，不欲为他人所知的信息，也称私人信息、个人秘密。
10
Q
荣誉的概念。
A
特定人从特定组织获得的，一种专门化和确定化的积极评价。
11
Q
荣誉权的概念。
A
主体对荣誉享有的获得、保持、利用，并享受所生利益的权利。
12
Q
身份权的概念。
A
民事主体基于在特定的社会关系中的地位和资格，而依法享有的民事权利。
13
Q
时效的概念
A
一定的事实状态，在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律后果的制度。
14
Q
诉讼时效的概念。
A
权力主体在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。
15
Q
诉讼时效的中止。
A
在诉讼时效进行中，由于出现了法定事由而暂时中止诉讼时效进行的法律制度。
16
Q
诉讼时效的中断。
A
在诉讼时效进行中，应一定事由的发生，阻碍时效进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断、有关程序终结时起，其诉讼时效重新计算的制度。
17
Q
诉讼时效的延长。
A
对已经完成的诉讼时效期间，如果有特殊情况，人民法院可以根据权利人的申请，给予适当延长的法律制度。
18
Q
除斥期间的概念。
A
权力人在预定期间不行使权利，预定期间届满就会发生该权利消灭的法律后果。
19
Q
代理的概念。
A
代理人以被代理人的名义，在代理权内，与第三人的法律行为的后果，直接由被代理人承受的民事法律制度。
20
Q
代理权的概念。
A
代理人以被代理人的名义，与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更、或消灭民事法律关系的权利。
21
Q
无权代理的概念。
A
没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
22
Q
表见代理的概念。
A
行为人虽然没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权，而与其实施民事法律行为，该法律行为的后果由本人承担的代理。
23
Q
民事法律行为的概念。
A
民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事法律关系的行为。
24
Q
单方行为、双方行为、多方行为的划分依据。
A
根据民事法律行为的成立，是取决于一方、双方还是多方的意思表示所做的划分。
25
单务行为与双务行为的划分依据。
根据民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。
26
诺成行为和实践行为的划分依据。
根据民事法律行为的成立，是否已交付实物为条件所做的划分。
27
有因行为和无因行为的划分。
根据民事法律行为与原因的关系为标准进行的划分。
28
意思表示的概念。
是民事法律行为的要素。指向外部、表明意欲发生一定私法上的效果的意思的行为。
29
民事法律行为的有效。
已经成立的民事法律行为，因符合法定有效要件而取得认可的笑脸。
30
无效的民事法律行为的概念。
应欠缺民事法律行为的有效要件，而不产生法律效力的民事法律行为。
31
可撤销的民事法律行为。
由于欠缺有效要件，当事人有权依照法律规定的，请求人民法院或者仲裁机关予以撤销的民事法律行为。
32
效力待定的民事法律行为
民事行为成立以后，能否发生效力尚不能确定，有待享有形成权的第三人作出追认或者拒绝的意思表示，从而使之有效或者无效的法律行为。
33
附期限的民事法律行为。
双方当事人在民事法律行为中，约定一定的期限，以一定期限的到来，来决定其效力发生或者终止的民事法律行为。
34
附条件的民事法律行为。
双方当事人在民事法律行为中，设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否，作为决定民事法律行为的效力产生或者解除根据的民事法律行为。
35
法人的概念。
具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
36
营利法人的概念
以营利为目的，并将利益分配给其成员的法人。
37
非营利法人的概念
为公益目的，或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所得利润的法人。
38
特别法人的概念。
除营利法人和非营利法人之外的，具有特殊性的法人组织。
39
法人的设立。
依照法律规定的条件和程序，使社会组织获得法律上的人格的整个过程，即创设法人的一系列行为的总称。
40
法人的变更。
法人在其存续期间发生的组织机构或者其他重大事项的变更，包括分立、合并、组织性质的变更、以及其他事项的变更。
41
法人的终止。
法人法律上人格的丧失
42
非法人组织的概念。
不具有法人资格，但能够以自己的名义从事民事活动的组织。
43
合伙企业的概念。
民事主体依法设立的，由个合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙企业属于非法人组织的一种。
44
普通合伙企业的概念。
由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业的债务，原则上承担无限连带责任的合伙企业。
45
特殊的合伙企业的概念。
以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。
46
有限合伙企业的概念。
由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限，对合伙企业债务承担责任的合伙企业。
47
民事权利能力的概念。
民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享有民事权利和承担民事义务的资格。
48
民事行为能力的概念。
法律确认的自然人通过自己的行为，从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
49
监护的概念。
为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，而设置的一项民事法律制度。
50
法定监护的概念。
由法律直接规定的人担当监护人而形成的监护，包括对未成年人的监护与对不能辨认、不能完全辨认自己行为的成年人的艰苦。
51
指定监护的概念。
具有监护资格的人之间，对担任监护人有争议，由有关组织和人民法院依法制定监护人而形成的监护。
52
遗嘱监护的概念。
被监护人的父母作为监护人，通过遗嘱指定监护人的监护。
53
协议监护的概念。
具有监护资格的人协议确定，由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。
54
意定监护的概念。
具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责的监护。
55
宣告失踪的概念。
经过利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序宣告下落不明满法定期限的自然人为失踪人的民事法律制度。
56
宣告死亡的概念。
经过利害关系人的申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满法定期限的自然人死亡的民事法律制度。
57
个体工商户的概念。
在法律允许的范围内依法经过核准登记，从事工商业经营的自然人。
58
农村承包经营户的概念。
农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
59
民事法律关系的概念。
有民事法律规范所确立的，以民事权利和民事义务为主要内容的法律关系。
60
人身法律关系的概念。
与民事主体的人身不可分离，为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。
61
财产法律关系的概念。
与财产有关的民事法律关系。
62
民事法律关系的主体。
参加民事法律关系，享受民事权利，并承担民事义务的人。
63
民事法律关系的内容。
民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。
64
民事法律关系的客体。
民事权利和民事义务所指向的对象。
65
民事权利的概念。
民事主体为实现某种利益，而依法为某种行为或不为某种行为的自由。
66
民事义务的概念。
义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束。
67
民事责任的概念。
民事主体违反民事义务，应当承担的民事法律后果。
68
民事法律事实的概念。
依法能够引起民事法律关系的产生、变更和消灭的客观现象。
69
民法的概念。
调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
70
民法的渊源。
民法的具体表现形式。
71
民法的解释。
当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法和原则，并遵守法定的权限和程序探求民事法律规范含义的活动。
72
民法的适用（效力）。
民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。
73
民法调整的人身关系
平等主体之间，基于人格或身份而发生的与人身不可分离，不具有直接财产内容的权利义务关系。
74
民法调整的财产关系的概念。
平等主体之间，以财产归属和财产流转为主要内容的权利与义务关系。
75
民法基本原则的概念。
是效力贯穿于民法始终的基本准则，是对民事立法、民事行为和民事司法，具有普遍指导意义的基本准则。
76
平等原则。
民事主体在民事活动中的地位一律平等。
77
自愿原则。
民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按照其意愿设立、变更、终止民事法律关系的原则。
78
公平原则。
民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。
79
诚实信用原则。
民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。
80
合法原则
民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
81
公序良俗原则。
危害国家公序的行为类型、危害家庭关系的行为类型、违反两性道德准则的行为类型、违反人权和人格尊严的行为类型、限制营业自由的行为类型、违反公共竞争的行为类型、违反消费者保护的行为类型、违反劳动者保护的行为类型、暴利的行为类型、射幸行为类型。
82
绿色原则
民事主体的民事活动，应有利于节约资源、保护生态环境。
83
人身权的概念。
民事主体依法享有的与其人身密不可分、而又没有直接财产内容的民事权利。
84
不适用诉讼时效的规定。
1、请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。
2、不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产。
3、请求支付抚养费、赡养费或者扶养费。
85
我国的普通诉讼时效期间是。
三年
86
特殊诉讼时效的规定。
合同法中规定，国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效期间为四年。
87
最长的诉讼时效。
二十年。从权利被侵害之日起超过20年人民法院不予保护。
88
普通诉讼时效期间的计算。
从权利人知道或者应当知道其权力受到损害以及义务人之日起起算。
89
最长诉讼时效期间的计算。
从权力被侵害之日起计算。
90
当事人约定同一债务分期履行，诉讼时效的起算
从最后一期履行期限届满之日起计算。
91
无名氏行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间。
是该法定代理终止之日起起算。
92
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼期间。
从受害人年满18周岁起起算
93
诉讼时效中断事由。
1、权利人向义务人提出履行要求。
2、义务人同意履行义务。
3、权利人提起诉讼或者申请仲裁。
4、与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
94
债权人提起代位权诉讼。
认定债权人的债权和债务人的债权均发生时效中断。
95
债权转让诉讼时效，何时中断
自转让通知到达债务人之日起中断。
96
诉讼时效中止必须满足两个条件。
1、出现法定中止事由
| 2、中止的事由必须发生于诉讼时效期间的，最后六个月内。
97
诉讼时效中止的事由。
```
1、不可抗力
2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权。
3、继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人
4、权利人被义务人或其他人控制
5、其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
```
98
诉讼时效中止的法律后果。
自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
99
包括本数的时间。
以上、以下、以内、届满。
100
不包括本数的时间。
不满、超过、以外
101
人身权的特征
1、非财产性。
2、专属性。
3、绝对权、支配权。
102
人格权与身份权的区别。
1、权利主体不同。
2、客体不同。
3、取得根据不同。
4、权利的存续期间不同。
103
人格权的特征。
1、是作为民事主体所应当具备的权利。
2、民事主体享有人格权是经法律认可的。
3、民事主体享有的人格权完全平等。
4、人格权以人格利益为客体。
104
一般人格权的特征。
1、主体的普遍性
2、权利客体的高度概括性
3、所保护利益的根本性
4、权利内容的不确定性。
105
一般人格权的功能。
1、产生具体人格权。
2、解释具体人格权。
3、补充具体人格权。
106
肖像权的内容
1、肖像权专属于自然人
2、肖像权保护的肖像，限于具备可识别性的面部肖像。
3、肖像权是专有权。
107
名誉权的内容。
1、名誉保有权
2、名誉维护权
3、名誉利益支配权。
108
隐私权的特点。
1、主体仅限于自然人
2、客体是隐私
3、隐私权是支配权，权利人可以利用隐私也可以放弃隐私。
109
荣誉权的内容。
1、荣誉获得权
2、荣誉维护权
3、荣誉利用权
110
身份权的特征。
1、身份权属于人身权。
2、身份权必须以一定的社会关系中的地位或者资格作为前提。
3、身份权不直接体现财产内容。
111
配偶权的特征。
1、属于绝对权和支配权
| 2、以合法有效的婚姻为前提。
112
代理的特征
1、代理人在代理权限范围内实施代理行为
2、代理人已被代理人的名义实施代理行为
3、代理主要实施的是法律行为
4、代理行为的后果直接由被告人承担。
113
不得代理的行为包括。
1、具有人身性质的行为，比如：立遗嘱、婚姻登记、收养子女等
| 2、法律规定或当事人约定，应当由特定人亲自为之的行为，比如演出、讲课。
114
本代理和再代理。
在再代理中，代理人只有在特殊情况下，为了被代理人的利益才可以转委托，但是在紧急情况下，为了被代理人的利益而转委托的不论被代理人是否同意军产生转委托的法律效力。
115
再代理中的紧急情况，指的是什么？
指的是代理人有急病，通讯联络中断等情况使自己不能办理代理事项，与被代理人不能及时取得联系，如果不及时委托他人代理，就会给被代理人造成损失。
116
代理权的行使。
1、代理人应该在代理权限范围内行使代理权。
2、应该维护被代理人的利益，而行使代理权
3、不得滥用代理权，包括三种情形：自己代理、双方代表、代理人与第三人恶意串通。
117
无权代理的表现。
1、行为人根本没有代理权去从事代理活动
2、行为人享有代理权，但却超越代理权，从事了本不该由其进行的代理活动。
3、行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止行为人仍以代理人的身份进行代理活动。
118
委托代理终止。
```
1、代理期间届满或者代理事务完成。
2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托。
3、代理人丧失民事行为能力。
4、代理人或被代理人死亡
5、作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
```
119
被代理人死亡后，代理仍然有效的情况。
1、代理人不知道，并且不应当知道被代理人死亡。
2、被代理人的继承人予以承认。
3、授权中明确代理权在代理事务完成时终止。
4、被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
120
法定代理的终止。
1、被代理人取得或者恢复，完全民事行为能力。
2、代理人丧失民事行为能力。
3、代理人或者被代理人死亡。
4、法律规定的其他情形，主要是指其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
121
民事法律行为成立的一般要件。
1、当事人
2、意思表示。
3、标的
122
民事法律行为实质有效要件。
1、行为人合格
2、意思表示真实
3、不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
123
无效民事法律行为的情形。
1、无民事法律行为能力人实施的民事法律行为
2、行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事3、违反法律、行政法规的强制性规定，
4、违背公序良俗，
5、恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
124
无效的民事法律行为的法律后果。
返还财产，
赔偿损失，
收归国家集体所有或者返还第三人。
125
可撤销的民事法律行为的情形。
1、重大误解。
2、因受欺诈实施的民事法律行为。
3、一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。
4、显失公平的法律行为。
126
可撤销民事法律行为的撤销权。
1、当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内
2、重大误解自知道或应当知道之日起三个月内
3、胁迫行为终止之日起一年内，
4、当事人自法律行为发生之日起五年内。
127
效力待定的民事法律行为的情形
1、无权代理
| 2、限制民事行为能力人，从事依法不能从事的法律行为。
128
法人的特征
1、法人是社会组织，
2、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织体
3、法人是独立的享有民事权利和承担民事义务的组织。
129
特别法人的类型。
1、机关法人
2、农村集体经济组织法人
3、城镇农村的合作经济组织法人的
4、基层群众性质自治组织法人。
130
法人成立的条件。
1、依法成立，
2、有必要的财产或经费
3、有自己的名称组织机构和住所
4、能独立承担民事责任。
131
法人的终止原因。
1、解散（法人章程规定的存续期间届满；法人的权力机构决议解散；因法人合并或者分立需要解散；法人依法被吊销营业执照、登记证书；被责令关闭或被撤销。）
2、依法被宣告破产
3、法律规定的其他原因。
132
非法人组织的特征
1、非法人组织是具有稳定性的人合组织。
2、非法人组织具有相应的民事权力能力和民事行为能力
3、非法人组织不能完全独立的承担民事责任的。
133
非法人组织的类型。
个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构。
134
普通合伙企业的设立条件。
```
1、有两个以上的合伙人
2、有书面合伙协议
3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资，
4、有合伙人的名称和生产经营场所
其他条件。
```
135
有限合伙企业的设立条件。
除了普通合伙企业的设立条件以外还需要：
1、合伙人为两人以上50以下，并且至少应当有一个普通合伙人。
2、国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
3、有限合伙人，不得以劳务出资。
136
合伙企业的事项应当经全体合伙人一致同意的有。
```
1、改变合伙企业的名称。
2、改变合伙企业的经营范围，主要经营场所的地点。
3、处分合伙企业的不动产。
4、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。
5、以合伙企业的名义为他人提供担保。
6、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
```
137
个体工商户的特征
1、个体工商户的经济性质是私人所有制。
2、个体工商户的经营范围必须符合法律规定。
3、个体工商户必须履行一定的核准登记手续，方可成立。
4、个体工商户以户的名义独立进行民事活动，可以起字号、刻图章、开立账户。
138
附条件的民事法律行为的特点
1、条件是未来发生的事实，具有未来性。
2、条件应该是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。
3、条件应该是当事人商定的事实，具有非法定性。
4、条件应该是合法的事实。
139
延缓条件。
民事法律行为中，确定的民事权利和民事义务，在所附条件成就时发生法律效力。
140
解除条件
民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在条件成就时就失去法律效力
141
积极条件
以某种肯定事实的发生为内容的条件。
142
消极条件
以某种事实的不发生作为其内容的条件。
143
当事人恶意促成条件成就。
视为条件不成就。
144
当事人恶意阻止条件成就。
视为条件已成就。
145
形成权的行使，可以附条件吗？
不可以哦，比如抵消权、撤销权的行使都不得附条件。
146
涉及身份的行为，违背公序良俗的行为可以附条件吗？
不可以哦。比如结婚、离婚、收养、继承。
147
违法的行为可以附条件吗？
不可以，但当事人约定不为违法行为为作为生效条件；或者以违法行为作为解除条件，属于有效地附条件。
148
宣告失踪的条件。
自然人离开其住所下落不明满2年的事实。
149
有谁向法院提出申请宣告失踪？
利害关系人
| 包括被申请宣告失踪人的：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。比如失踪人的债权人或者债务人。
150
宣告失踪的程序。
人民法院依照法定程序宣告失踪。人民法院受理以后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为三个月，期间届满以后人民法院根据失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪或驳回判决，并在法定情形下，指定失踪人的财产代管人。
151
宣告失踪满两年的起算点。
1、从失去音讯之日起算。
| 2、因战争下落不明的，从战争结束或有关机关确定的下落不明之日起算。
152
利害关系人申请宣告失踪，有没有顺序？
没有。
153
宣告失踪的法律后果。
为被宣告失踪人建立财产代管制度。
154
宣告失踪程序中，如何确定代管人。
1、由配偶、成年子女、父母或其他愿意担任的人代管
| 2、有争议的、没有前款规定的人、前款规定的人没有代管能力，由法院指定代管人。
155
财产代管人的义务
1、妥善管理失踪人的财产。
2、所欠税款、债务和应付的其他费用从失踪人的财产中支付。
3、因故意或者重大过失，造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
156
失踪宣告的撤销后果。
失踪人有权要求财产代管人及时移交有关财产，并报告财产代管情况。
157
由谁申请撤销失踪宣告。
本人或者利害关系人。
158
宣告死亡的条件。
自然人下落不明，达到法定期间。
1、一般情况下，自然人下落不明满四年。
2、意外事件，下落不明满两年。
就可以有利害关系人申请宣告死亡了。
159
申请宣告死亡的主体有哪些？
和宣告失踪是一样的。
160
宣告死亡的程序。
1、人民法院受理以后应当发出寻找下落不明人的公告，公告期间为一年。
2、因意外事件下落不明，经有关机关证明，不可能生存的，公告期间为三个月。
在期间届满后，法院应该作出宣告该自然人死亡的判决。
161
宣告死亡死亡日期的确定。
1、通常是判决作出之日。
| 2、意外事件：事件发生之日。
162
宣告死亡后的婚姻关系。
消灭，但是存在恢复的可能性。
163
宣告死亡后的财产关系。
继承人取得死者的财产。继承人处分该，属于有权处分。
164
死亡宣告的撤销要件。
死亡人重新出现，经本人或利害关系人申请。
165
撤销死亡宣告后的婚姻关系。
1、原则上，婚姻关系，自撤销之日起恢复。
| 2、再婚/或者当事人向婚姻登记机关书面声明，不愿意恢复的无法恢复。
166
撤销死亡宣告后的收养关系。
合法收养被认可
167
撤销死亡宣告后的财产关系。
1、依照继承法取得财产的人：应当返还或者适当补偿财产。
2、合法取得财产的第三人：没有返还义务。
3、恶意宣告死亡的：返还财产，再加上赔偿损失。
168
未成年人的监护人。
```
1、原则上，是未成年人的父母。
2、父母死亡或者没有监护能力的：顺序在前排斥顺序在后的。
1⃣️祖父母、外祖父母、
2⃣️兄、姐
3⃣️其他愿意担任监护人的个人或组织（必须经未成年人所在地的居委会，或村委会或民政部门同意）。
```
169
无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。的监护人
```
1⃣️配偶
2⃣️父母
3⃣️成年子女
4⃣️其他近亲属（包括兄弟姐妹）
5⃣️其他愿意担任江湖人的个人或组织（但必须经过同意）
```
170
对监护人的确定有争议的可以由被监护人住所地的谁指定监护人。
居委会、村委会或民政部门
171
如果当事人对指定监护人不服可以向人民法院申请指定监护人。那么有关当事人可以直接向人民法院申请吗？
可以直接。
172
可以担任临时监护人的有
村委会、居委会、有关组织或民政部门。
173
监护人的主要职责有。
1、代理被监护人实施民事法律行为。
| 2、保护和管理被监护人的人身权利，财产权利，以及其他合法权益。
174
监护关系终止的情形。
```
1、被监护人取得或恢复完全民事行为能力。
2、监护人丧失监护能力。
3、对监护人或监护人死亡。
4、人民法院认定监护关系终止的其他情形。
5、监护人被撤销监护人资格。
```
175
监护资格撤销事由。
1、实施严重损害被监护人身心健康的行为。
2、怠于履行职责或者无法履行职责，而且拒绝将监护职责委托给其他人。
3、实施了严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
176
监护资格撤销后继续负担哪些费用？
抚养费、赡养费、扶养费。
177
监护资格的恢复方式。
由确有悔改表现的父母或者子女向法院申请。
178
监护资格恢复的消极要件。
实施故意犯罪的，不得申请恢复。
179
监护资格恢复的原则。
必须尊重被监护人的真实意愿。
180
监护资格恢复的法律效果。
人民法院指定的监护人与对被监护人之间的监护关系，同时停止。
181
民事权利能力的特征。
1、 民事权利能力是一种资格。
2、既包括取得民事权利的资格，也包括承担民事责任的资格。
3、其内容和范围都具有法定性。
4、民事权利能力与民事主体人身不可分离。
182
关于胎儿的利益保护。
涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
183
自然人的出生死亡，时间如何确定？
1、首先看出生证明和死亡证明。
2、没有前款的，看户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间。
3、如果有其他证据，足以推翻以上两款，以其他证据为准。
184
相互有继承关系的几个人同时死亡。
1、首先推定没有继承人的先死亡。
2、各有继承人的，辈份不同，推定长辈先死亡。
3、辈分相同，推定同时死亡，彼此之间不发生继承，由各自继承人，分别继承。
185
自然人民事行为能力的特征。
1、法定性
2、民事行为能力与自然人的年龄和精神状况直接相联系。
3、民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。
186
自然人欠缺民事行为能力的认定。
1、经过（利害关系人或有关组织）向法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
| 2、经本人或利害关系人或（有关组织）申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况认定恢复行为能力。
187
民事法律关系的特征
1、民事法律关系发生大多取决于民事主体的意思。
| 2、民事法律关系的保障措施具有补偿性，以弥补损失为主要目的。惩罚性的赔偿责任，不是主要的民事责任形式。
188
根据民事法律关系的义务主体范围不同，可以将民事法律关系分为。
绝对法律关系和相对法律关系。
189
民事主体包括哪些？
自然人、法人、非法人组织。
190
民事法律关系的内容。
民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。
191
民事法律关系的客体。
一共有五类
| 物、行为、智力成果、人生利益、权利。
192
民事法律关系的客体。（物的分类）
1、根据物是否具有可移动性，分为动产和不动产。
2、根据两物之间的关系可以分为主物和从物。
3、根据两物之间的派生关系。分为原物和孳息。
4、根据物是否具有独特的特征，或者是否被特定化，分为特定物和种类物。
193
原物和孳息的关系。
原物指能够产生收益的物。孳息指由原物产生的收益。孳息必须与原无分离。
194
天然孳息
基于物的自然属性产生的。
195
法定孳息
根据法律关系所产生的孳息。
| 比如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品。
196
购买股票取得的股息是否属于法定孳息。
不属于，他是投资风险产生的收益。
197
增值利益是天然孳息，还是法定孳息。
都不是
198
民事权利的特征
1、权利人依法享有某种利益或者实施一定行为的自由
2、权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证实现某种利益的自由。
3、这种自由是有保障的自由，当被侵犯时，有权请求有关国家机关予以保护。
199
根据权利客体的不同，可以将民事权利分为。
人身权和财产权。
200
根据权利的作用不同，可以将民事权利分为。
支配权、请求权、抗辩权、形成权。
201
根据权利人可以对抗的义务人的范围，可以将民事权利分为。
相对权和绝对权。
202
根据民事权利的成立要件是否全部实现， 可以将民事权利分为。
既得权、期待权。
203
民事权利的行使，应当遵守哪些规则？
1、必须符合国家法律和社会公共利益的要求。
2、不得滥用权利，损害国家利益、社会利益和他人的合法利益。
3、 必须符合诚实信用原则。
204
民事权利的保护的分类。
根据性质不同，分为私立救济、公立救济。
205
民事权利的私力救济。
包括正当防卫、紧急避险和自助行为等。
206
自助行为
权利人受到不法侵害后，为保全或恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。
207
民事责任的特征
1、民事责任是民事主体一方，对他方承担的责任。
2、主要是为了补偿权利人所受损失，已经恢复民事权利的圆满状态。
3、既有过错责任，又有无过错责任。
4、民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。
208
民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件。
1、民事法律规范
2、民事主体
3、民事法律事实。
209
自然是10。
可以分为事件和状态。
210
行为的概念。
受主体意志支配，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的活动。
211
准民事法律行为。
行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。
212
事实行为
行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭民事法律关系的意思，但是客观上能够引起这种后果的行为。
213
典型的事实行为。
无因管理、先占、给付、收取利益、拾得遗失物、发现埋葬物、善意取得、创作作品、添附
214
不合法行为
违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为。
215
民法的分类。
形式和实质
广义和狭义。
我国的民法是广义民法
216
民法的性质。
```
1、私法
2、调整市场经济关系的基本法
3、调整市民社会关系的基本法
4、权利法
5、实体法
```
217
民法的渊源。
1、制定法：宪法、民事法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、国际条约。
| 2、非制定法：民事习惯
218
民法的解释的必要性。
1、法律必须通过解释才能适用。
2、 通过梳理法条的内在结构和逻辑关系，从而弥补法律漏洞。
3、也是法官创造性的适用法律，充分实现司法公正的要求。
219
民法调整的人身关系的特点。
1、主体地位平等
2、与人身不可分离。
3、不具有直接财产内容。
220
民法调整的财产关系特点。
1、主体地位平等主体
2、意识表示自由
3、内容是财产的归属关系和流转关系
4、在利益实现方面大多具有有偿的特点。
221
民法的基本原则的功能。
1、指导功能
2、约束功能
3、补充功能
222
平等原则的体现。
1、 自然人的民事权利能力一律平等。
2、不同民事主体参加民事法律关系适用同一法律。
3、 民事主体在民事法律关系中必须平等协商。
4、 对权利予以平等保护。
223
自愿原则的体现。
1、民事主体有权自主决定是否参加民事活动，以及如何参加民事活动。
2、民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动。
3、在法律允许的范围内自主作出决定，并对自己表示的真实意愿负责，任何组织和个人不得加以干涉。
224
公平原则的体现。
1、民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念，合理的确定权利义务。
| 2、司法机关在处理民事纠纷的过程中，应该做到公平合理。
225
诚实信用的原则的体现。
1、民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方。
2、民事主体之间，一旦做出意思表示并达成合意，就必须重合同、守信用。
3、民事活动过程中发生损害民事主体，双方均应当及时采取合理的补救措施。
226
简述复代理（再代理）的适用条件
复代理（再代理）的适用条件：
1. 为了被代理人的利益。代理人只有在为了被代理人的利益需要的情况下才能转委托。
2. 取得被代理人的同意或事后追认。
3. 出现紧急情况时，代理人为维护被代理人的利益而转委托的，不论被代理人是否同意或追 认， 均产生转委托的渡律效力-
227
代理权的行使规则
代理权的行使是指代理人在代理权限范围内完成代理事项的各种活动。 代理权的行使必须遵守以下原则：
1. 代理人应在代理权限范围内行使代理权。代理人只有在代理权限范围内进行的代理行为，
才能由被代理人承担法律后果，超越代理权限所为的行为，除被代理人追认的以外，对被代理 人不发生法律效力，而由代理人承担责任。
2. 代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人的职责就是为被代理人服务，所以 代 理人应从被代理人的利益出发，本着对被代理人最有利的原则行使代理权。代理人不履行 职责而 给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
3. 代理人不得滥用代理权。
228
无权代理的概念和法律效果
无权代理是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
无权代理的法律效力体现在，
1. 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追 认 的，对被代理人不发生效力。
2. 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视 为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方 式作出。
3. 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害if 求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
4. 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
229
狭义无权代理和表见代理
狭义无权代理和表见代理的区别主要表现在：
1. 发生的原因不同。表见代理的发生系由于被代理人的原因；狭义无权代理的发生系由无权代理 人所致。
2. 法律后果不同。表见代理的法律后果最终归属于被代理人承担；狭义无权代理则使行为人的行 为效力待定，并赋予被代理人追认权和相对人催告权与善意相对人撤销权。
3. 主观构成不同。表见代理的相对人主观上须为善意且无过失；而狭义无权代理则无此构成。
4. 客观构成不同。表见代理客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由，否则， 即构成狭义无权代理。
230
诉讼时效的适用范围
1.依据诉讼时效制度的立法目的，诉讼时效仅对请求权适用。请求权以外的权利，如所 有权、 人格权等支配权不受诉讼时效的限制。
2. 并非所有的请求权都适用诉讼时效。下列请求权不适用诉讼时效：（1）支付存款本金及利息 请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投 资关系产生的缴付出资请求权；（4）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（5）不动产物权和 登记的动产物权的权利人请求返还财产；（6）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
（7）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
231
诉讼时效和除斥期间的区别
诉讼时效和除斥期间的区别有：
1. 法律后果不同。除犀期间届满的法律效力是实体权利（主要是彩成权）消灭®而近讼时效 期间届满的法律后果是抗辩权发生，实体权利并不消灭。
2. 适用范围不同。除斥期间主要适用于形成权，诉讼时效适用于请求权。
3. 起算时间不同。除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算，诉讼时效一般从 权利 人知道或者应当知道权利被侵害以及义务人之0起算。
4. 适用条件不同。除斥期间届满，法院可依职权主动适用有关规定而无需当事人提出主张。 义务人自愿履行的，也可以请求人民法院追回。而对诉讼时效法院不得主动适用相关规定， 诉讼时效届满后，债务人自愿履行的，则不能再要求返还。
5. 期间可变性不同。除斥期间是一个不变期间，法律规定多长时间就固定为多长时间，不能 变动。 而诉讼时效则可因各种原因而中止、中断甚至延长。
232
诉讼时效的中止事由
诉讼时效中止的法定事由有:
1. 不可抗力。
2. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民 事行为能力、丧失代理权。
3. 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人。
4. 权利人被义务人或者其他人控制。
5. 其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
233
人格权和身份权的不同
人格权和身份权的区别表现在：
1. 权利主体不同。人格权的权利主体包括自然人、法人和其他组织；身份权的主体限于自然 人。
2. 客体不同。人格权以人格要素为客体；身份权以一定身份关系形成的身份为客体。
3. 取得根据不同。人格权源于民事主体的出生或成立；身份权源于事件或行为。
4. 权利的存续期间不同。人格权没有特别期限的限制；身份权是以一定的身份的存在为前提，并以 身份的存续为权利存续的前提。
234
荣誉和名誉的区别
荣誉和名誉的区别包括，
1. 来源不同。荣誉是由特定组织授予的，来源具有特定性名誉是民事主体获得的生活评价， 其来源是 不特定的社会公众。
2. 内容不同。荣誉是对民事主体的正面的、积极的、褒扬性的评价；名誉是对民事主体的客 观 评价，该评价可能是正面的、积极的，也可能是负面的、消极的。同时，荣誉是由一定组 织依一定 条件和程序给予的，是一种正式评价，表现为一定的形式，如荣誉称号；名誉则是一种带有随意性的 评价，没有固定的形式。
3. 涉及的范围不同。荣誉仅仅是对民事主体的某个特定方面的评价；名誉则是对某一主体的综合 性评价，涉及主体的各个方面。
4. 是否可以剥夺或撤销不同。荣誉可以依照一定的程序剥夺或者撤销；名誉只可能发生改变，不可能 被剥夺或者撤销。
235
物权的特征
物权的特征有;
1. 在权利性质上，物权是支配权。
2. 在权利效力范围上，物权是绝对钗、葡世权。
3. 在权利客体上，物权的客体是物。
4. 在权利效力上，物权具有傩聋效力、追及效力和排他效;
5. 在权利发生上，物权的设定采取法定主义。
6. 在权利保护方法上，物权的保护偏重于“物上请求权”的方法，赔偿损失仅为补充方法。
236
物权的效力
物权的效力是指物权产生之后，为实现其内容，法律所赋予的效果与权能。 物权的效力体现在：
1. 物权的优先效力。物权的优先效力包括两个方面：
（1）物权对于债权的优先效力。物权对于债权的优先效力体现在当物权与债权可能发生权 利冲突时，物权原则上具有优先于债权的效力。物权优先于债权也有例外，个别情形下法律 赋予 某些债权以优先于物权的效力，如“买卖不破租赁”规则，租赁物的买受人不得以其所 有权对抗承 租人的债权。
（2）物权相互之间的优先效力。物权相互之间的优先效力要解决的是能够并存且可能发生 权利冲突的若干个物权之间何者有效的问题。该问题的解决规则是原则上成立在先则效力优先， 但法律另有规定的除外。
2. 物权的追及效力。物权的追及效力是指作为物权客体的物无论辗转潦向何处,权利人均得追及 于物的所在，行使其权利。但物权的追及效力要受到第三人依据善意取得制度取得物的所有权的阻 却。
3. 物权的排他效力。物权的排他效力意味着同一物上不能同时存在两个或两个以上内容互不相容的物权。
237
物权的基本原则
1. 平等保护原则。基本内容包括法律地位平等、适用规则平等以及保护的平等。所有民事主 体在 物权法中都具有平等地位。除法律有特别规定外，各民事主体参与物权法律关系时平等 适用物权法 所确立的规则。所有民事主体受物权法的平等保护。
2. 物权客体特定原则（一物一权原则）。物权的客体限于在经济上和功能上完整的、独立的 一物，物的组成部分不能成为物权的客体。一物之上只能成立一个所有权。
3. 物权法定原则。物权的类型以及各类型的内容和物权的变动方式由法律规定，而不允许当 事人 自行创设，包括类型强制和内容强制。
4. 公示、公信原则。公示是指以一定方式使公众知悉物权变动的事实。公信是指物权变动符 合法 定公示方式的就具有可信赖的法律效力。
238
所谓物权法定原则
物权法定原则是指物权的类型以及各类型的内容和物权的变动方式由法律规定，而不允 许当 事人自行创设的原则。
物权法定原则的基本内容包括：
1. 物权的种类必须由法律规定，当事人不得任意创设法律没有规定的物权，此谓“类型强制”。
2. 物权的内容由法律规定，当事人不得任意创设与物权的法定内容相悖的物权内容，此谓“类型固 定”
3. 物权法定原则中的"法律”仅限于全国人大及其常委会制定的法律，而不包括行政法规、 地方性法规和规章。
239
违法物权法定原则的法律后果
1. 法律没有规定的物权当事人不得自由设立，即使当事人有约定也不发生物权设定的法 律 效果。
2. 当事人的约定部分违反内容强制的规定，但不影响其他部分效力的，物权仍得以设立，仅 违 反规定的内容无效
3. 违反物权法定原则的行为无效不影响当事人之间其他法律行为的效力。
240
不动产物权登记的类型
1. 变动登记。变动登记是指不动产物权登记机关就不动产物权的产生、变更、转让和消灭等 事实 进行的登记。
2. 预告登记。预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动需要的条件缺乏或者尚未成就 时，即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登 记。
3. 更正登记。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。
4. 异议登记。异议登记是指登记机构将利害关系人对不动产登记簿登记事项的异议记载于 登记簿上的行为。
241
不动产登记的效力
不动产登记在效力上采取登记生效和登记对抗相结合的做法，其中，登记生效主义是原 则， 登记对抗主义是例外。
1. 登记为物权变动生效要件的情形主要有：因买卖、赠与、互易等行为发生不动产所有权变 动 的，建设用地使用权的出让与转让的，设立不动产抵押权的等。
2. 登记为物权变动对抗要件的情形主要有：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的, 未经登记，不得对抗善意第三人；地役权的设立和转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。
242
物权的保护
物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产 行使 占有、使用、收益和处分权利的制度。
物权保护方式主要包括如下方面：
1. 请求确认物权。当物权归属不明或对物权是否存在发生争议时，当事人可以向法院提起诉 讼， 请求确认
2. 返还原物请求权。当所有人的财产被他人非法占有时，所有人或合法占有人可以依照法律 的规 定请求不法占有人返还原物，或请求法院责令不法占有人返还原物。
3. 排除妨害、消除危险请求权。当他人的行为非法妨害物权人行使物权时，物权人可以请求妨 害人排除妨害，也可以请求法院责令妨害人排除妨害。请求排除妨害，既包括请求除去己构成的 妨害,也包括请求防止可能出现的妨害。当他人的行为对物权人的标的物造成危险时， 权利人可以请求 消除危险。
4. 恢复原状当物权的标的物因他人的侵权行为而损坏睹如果能够:修氯物楼人可匿请熊 侵权 行为人加以修理以恢复物之原状-
5. 请求赔偿损失。物权受到侵害，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。
243
物上请求权
物上请求权是基于物权而产生的，旨在排除对物权现实的或者潜在的妨害，从而恢复物 权圆 满状态的请求权。
1. 返还原物请求权。当所有人的财产被他人非法占有时，所有人或合法占有人可以依照法律 的规 定请求不法占有人返还原物，或请求法院责令不法占有人返还原物。
返还原物请求权须具备如下构成要件：
(1)请求权主体。只有所有权人或其他合法占有人才能享有返还原物请求权。
(2.)义务人。负担返还原物义务的人必须是原物的现时占有人。
(3) 占有的不法性。只有当占有人的占有状态具有不法性时，才能对其行使返还原物请求 权。
2. 排除妨害请求权。排除妨害请求权即当所有权与他物权的圆满状态受到他人以侵夺占有或无权 占有以外的方式的妨害时，物权人享有的请求排除妨害，使自己的权利恢复圆满状态的 请求权。 排除妨害请求权须具备如下构成要件：
(1) 请求权主体。主体必须是所有权人以及其他依法能够享有排除妨害请求权的他物权人。
(2) 妨害必须是不法的，即具有违法性。在所有权人或他物权人不负有特别容忍的义务时，任 何对所有权或他物权行使的圆满状态的阻碍都构成不法的妨害。
3. 消除危险请求权。消除危险请求权即行为人的行为对物权人的标的物造成危险时，权利人 有权 要求消除危险的一种请求权。其中危险必须是确实存在的且有对他人物权造成损害的可能。
4. 恢复原状。造成不动产或者动产损坏的，权利人可以请求恢复原状。
244
所有权的概念和特征
所有权是所有权人对自己的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
所有权具有如下特征:
1. 全面性。所有权是所有人在法定限制范围内对所有物加以全面支配的权利，是绝对权。
2. 整体性。所有权并非占有、使用、收益、处分等各种权能的简单相加，而是一个整体的权 利， 所有人对于标的物有统一的支配力。
3. 弹力性。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去以后，所有权恢复其圆满状 态。
4. 排他性。所有权是独占的支配权，非所有人不得对所有人的财产享有所有权。同一物上只 能有 一个所有权存在，而不能同时并存两个或两个以上的所有权。
5. 恒久性。所有权不因时效而消灭，也不得预定其存续期间。所有权不以期限为要件，除因标 邮灭失、所有太抛弃等事由而消灭外，本质上可以永久＞续，且不得预定其存续期间。
245
简述所有权原始取得的主要方式.（2007简答考查善意取得含义及条件，重要）
1. 生产。生产即通过人的劳动攫取自然物，创造社会财富的过程。
2. 先占。先占是以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。
3. 添附。添附是不同所有人的财产结合在一起形成一个新的财产，或者对他人财产进行加工 从而 产生一个新的财产的事实，包括混合、附合和加工。
4. 拾得遗失物。拾得遗失物是发现他人遗失物而予以占有的法律事实。
5. 拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物。拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗 失物 的有关规定。
6. 善意取得。善意取得即无权处分人在将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产 让与第三人或者为第三人设定他物权时，如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意 且苗其他斜，即取得该动产或者不动产的所有权或者他愀。
246
共有
共有是指两个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权。
共有具有如下特征，
1. 共有关系的主体总是两个以上。
2. 共有关系的客体总是同一项财产。
3. 共有关系的内容包括双重权利、义务关系。在共有关系内部，各个共有人作为相对独立的 权 利主体，都是共有财产的所有人。在共有关系外部，共有人可以作为单一的权利主体，同 共有关 系以外的任何单位或个人发生财产所有关系和财产流转关系。
4. 共有关系的形成基于自然人或法人共同的生产经营目的或生活需要。共有不是一种独立的所 有制和财产所有权，它只是不同或相同的财产所有者的联合或结合的法律形式，并不发生 所有权 性®的根本变化。
247
按份共有人的权利
按份共有人的权利包括，
1. 依份额享有共有权。按份共有人行使权利、享受利益的大小与其预先确定的份额成正比。 每个共有人享有的占有、使用和收益权，要受到其他共有人享有权利的影响与制约。因此，
对共有财产的使用和收益方法，应从维护全体共有人的利益出发，由全体共有人事先协商决定。
2. 分割请求权和转让共有物份额的权利。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维：持 共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定 或者约 定不明确的,按份共有人可以随时请求分割。按份共有人可以转让其享有的共有的不 动产或者动产 份额。
3. 优先购买权。按份共有人转让自己的共有份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买 权。
4. 在共有份额上设定担保
5、物权物上请求权
6. 对共有物的处分权。处分按份共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮 的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
248
共同共有的概念和特征
共同共有是指两个以上的所有人根据共同关系对共有财产不分份额地共同享有权利并承担义 务的共有关系。
特征
1. 各个共有人对共有财产共同地、平等地享有所有权，没有份额的区分。各自的份额只有在 分 割时才能确定
2. 各个共有人对共有财产享有平等的权利，承担平等的义务，没有权利大小或义务多少的区 分。
3. 财产共同共有关系随着共有人的共同关系的存在而产生，并随着共同关系的解除而消灭。
249
建筑物区分所有权的内容
建筑物区分所有权的内容包括：
1. 专有权。专有权是区分所有人对专有部分可自由占有、使用、收益和处分的权利‘。
2. 共有权。共有权即建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物的共 有部 分所享有的占有、使用及收益的权利。
3. 成员权。成员权即建筑物区分所有人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关 系而 形成的、作为建筑物管理团体的成员享有的权利。
250
简述建筑物区分所有权的含义和特征。（2006年简答）
建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使 用的 部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有 权、对共有 部分的共有权以及各个所有人之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。
建筑物区分所有权具有如下特征:
1. 复合性。建筑物区分所有权由专有权、共有权及成员权三要素构成，且区分所有人的身份 也具 有多重性。
2. 整体性。区分所有权人的专有权、共有权及成员权三者共为一体不可分离，三者一起转让、继承、 抵押。
3. 专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。
4. 客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅仅局限于其 中的 —部分。
251
简述相邻关系的概念和特征。（重要）
相邻关系是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因难不动声行使所有权或使用权而发
生的权制义务关系。
相邻关系具有如下特征：
1. 相邻关系总是发生在两个以上的权利主体之间，且权利主体只能是不动产的所有人或者使用 人。
2. 相邻关系的内容是相邻人之间的权利和义务关系。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方 便的权利，他方负有提供这种便利的义务。
3. 相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下因对财产的使用而发生的。相邻关系不仅涉 及不动产本身的相邻关系，还包括因使用或利用不动产而产生的不利影响或各种有害侵扰。
252
简述相邻关系的处理原则和依据
1. 处理原则是有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。
(1) 在生产、生活中处理好相邻关系问题，就会有利于生产的发展和生活的安定；相邻关 系得到正确社会正常秩序得到维护，还会有利于调动人民群众建设社会主义的积极性， 促进生 产的发展。
(2) 正确处理相邻纠纷，还必须从团结愿望出发，本着互谅、互让的精神，通过协商，公 平合理地解决纠纷。协商不成，由主管机关或法院处理。
2. 处理依据：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的， 可以按照当地习惯。
253
简述用益物权的概念和特征* (重要)
用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。 用益 物权具有如下特征：
1. 用益物权属于他物权、限制物权。用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财. 产享有占有、使用和收益的权利。因此，用益物权为“他物权”；相对于所有权而言，用益物 权是不全面的、受一定限制的物权。由此，用益物权属于“定限物权”。
2. 用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容。用益物权只具有所有权的一部分权能，其 权 利人享有的是占有、使用和收益权，但不享有处分权0
3. 用益物权的客体包括动产和不动产，主要是不动产。
4. 用益物权具有期限性，不能是永久期限。
5. 用益物权多为具有独立性的主权利，但地役权具有从属性。
254
简述土地承包经营权的概念和特征。
土地承包经营权是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民 集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。
土地承包经营权具有如下特征，
1. 土地承包经营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的物权，属于他物权中用益 物权的范畴。
2. 土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织。
& 土地彖包缀营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地，林璃、草地廖
:魂其他用于农业的土地。
4. 土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的o
5. 土地承包经营权是一种有期限的物权。
255
简述建设用地使用权的概念和特征。（2006年简答）
建设用地使用权是指自然人、社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地 建造 及保有建筑物、构筑物及其附属设施的权利。
建设用地使用权具有如下特征：
1. 建设用地使用权属于用益物权。
2. 建设用地使用权的主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织。
3. 建设用地使用权的内容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用 地使用权的处分。
4. 建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，其范围包括土地表面及其上下的 一 定空间。
5. 建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权 存在。
256
简述地役权的概念和特征。（重要）
```
地役权是指不动产的权利人如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自 己不 动产的效益而利用他人不动产的权利。
地役权具有如下特征:
1. 地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。
2. 地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。
3. 地役权的客体是他人的不动产。
4. 地役权的设立目的是为提供自己使用不动产之便利或效益之提高。
5. 地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。
6. 地役权具有从属性。地役权不得脱离需役地而存在，必须与需役地的所有权或使用权一同转 移。
```
257
简述地役权与相邻关系的区别。（重要）
地役权与相邻关系的区别有：
1. 性质不同。地役权是一项独立的用益物权；相邻关系则体现的是所有权的延伸和限制。
2. 产生依据不同。地役权是基于当事人之间的合同而产生；相邻关系是基于法律的直接规定 产生 的。
3. 内容不同。地役权是当事人超出相邻关系的限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿； 相邻关系则是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。
4. 前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件，相邻关系则以此为条件。
258
简述担保物权的概念和特征
担保物权是指以担保债务清禳为目的，而在债务人或者策三人的特定物或者权韧上设立 的定限物权。
担保物权具有如下特征：
1. 优先受偿性。担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。
2. 从属性。担保物权是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权，担保物权的成立、 变动和消灭，都从属于债权。
3. 不可分性。在债权人的全部债权受到清偿前，可就担保物的全部行使其权利。
4. 物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保 险金、 赔偿金或者补偿金等优先受偿。
259
简述抵押权的含义和特征.（重要）
抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产， 在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受 偿的权利。
抵押权具有如下特征：
1. 抵押权是一种约定担保物权。抵押权是为确保债务履行为目的的担保物权，当事人可基于 法 律行为并依法设定抵押权。
2. 抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是 某 种财产权利O
3. 抵押权是不移转占有的担保物权。抵押权的成立和存续不以移转抵押财产的占有为必要■ 在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。
260
简述抵押权设立的条件。（重要）
抵押权设立的条件为：
1. 抵押权需要当事人通过签订抵押合同设定。抵押合同应当采取书面形式。抵押合同的有效，要 求当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法和形式合法。
2. 设定抵押权的客体限于法律允许抵押的财产或权利。
3. 对于设定抵押权的，应当依法办理抵押登记。对于不动产抵押权和以某些不动产物权设定 的 抵押权采取登记生效要件主义，未经登记，不产生抵押权效力；对于动产抵押权和动产浮 动抵押 权采取登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人。
261
简述抵押权人的权利.
抵押权人的权利包括:
1. 抵押权保全权。抵押权保全权包括防止抵押财产价值减少的请求权，抵押财产价值减少的 恢复 请求权或增加担保请求权。
2. 抵押权处分权。抵押权人有权将抵押权转让或者用作债权的担保，抛弃抵押权或者抵押权的 清偿顺位。抵押权人还可以与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押 权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利的影响。
3. 优先受偿权。抵押权人于抵押权实现时，有权以抵押财产的价值优先受偿。优先受偿权是 抵押 权人最主要的极利。
262
简述抵押权的顺位。
同一抵押财产上存在数个抵押权的，其抵押权的顺位是：
1. 以不动产抵押的，由于登记为抵押权设立的条件，故按照登记的先后顺序清偿；顺序相同 的, 按照债权比例清偿。未登记的不享有抵押权，也就不存在顺位问题。
2. 以动产抵押的，由于动产抵押实行登记对抗主义，故抵押权已登记的先于未登记的受偿。 己经登记的按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权未登记的， 按照债权比例清偿。
3. 抵押权人既可以放弃抵押权的顺位，也可以与其他抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位。 但该协议未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
263
简述最高额抵押权的概念和特征.(重要)
最高额抵押权是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间连续发生的债权的清偿 而设 定的抵押权。
最高额抵押权具有以下特征，
1. 最高额抵押权适用范围具有限定性。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担 保 的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何变动，抵押权人只能在最高债权限额范围 内对抵 押财产享有优先受偿权。
2. 最高额抵押权是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为 前 提，是典型的担保将来债权的抵押权。
3. 最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定，故所担保的债权具有 不 确定性。
4. 最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。一定期间就是指抵押权担保的期 间，且在该期间内所担保的债权是连续发生的。
5. 最高额抵押权具有非从属性。普通抵押权具有从属性特征，即抵押权随主债权的转让而转让, 随主债权的消灭而消灭。
264
简述动产浮动抵押的含义、特征及设立。(重要)
1. 动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押。
2. 动产浮动抵押的特征是：
(1) 抵押人仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者，故主体具有特定性。
(2) 抵押财产限于抵押人的动产，包括现有的和将来所有的动产，具有集合性。
(3) 抵押财产特定化之前可以自由转让。
3. 动产浮动抵押的设立：
(1) 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
(2. )设定动产浮动抵押的，即便动产浮动抵押权己经办理登记，也不得对抗正常经营活动 中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
265
简述质权的概念和特点。
质权是指债务人或者第三人将耕产或财产权利变给债权人占有或控制，以此作为履行 质翎I担保，在债务人不履行债务时，债权蠢得以该动产或财产权利的价值优先受詹陂剥" 质权具 有如下特点：
1. 质权是一种约定担保物权。
2. 质权的客体是债务人或第三人提供的动产或权利。
3. 质权是移转占有的担保物权，质权于质押财产交付时设立。权利质权的设定，则需要交付 权 利凭证或者进行登记。
266
简述抵押权和质权的区别（重要）
抵押权和质权的区别表现在：
1. 成立与生效要件不同。抵押权成立无须抵押人将抵押物交付债权人占有即能成立，而质权的 成立与生效则以移转质物之占有于债权人为必要。概言之，将质物移转于债权人占有，既 是质权 的成立要件，也为质权的生效要件。
2. 标的物不同。抵押权的标的物为不动产、动产，也可以是某种财产权利，而质权的标的物 则为 除不动产和不动产用益物权以外的其他财产或权利。
3. 担保作用不同。抵押权由其本质所决定，系以优先受偿效力为其担保作用，而质权除以优 先受 偿效力为其担保作用外，还具有留置效力。
267
简述留置权的特征。
留置权具有如下特征:
1. 留置权属于法定担保物权。
2. 留置权的标的物限于动产。
3. 留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
268
简述留置权的含义和成立条件。（2012年简答）
留置权是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以 其价 值优先受偿的权利。
留置权的成立条件为：
1. 债权人已合法占有属于债务人所有的动产。
2. 债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一法律关系，但企业之间留置的除外。
3. 债务己届清偿期而债务人未履行债务。
4. 符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗，同时与留置权人承担的义务不相抵 触。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
269
简述占有的效力。（重要）
占有，虽为一种事实状态而非权利，但为了维护社会秩序，法律仍赋予占有一定的 法律 效力。
占有的效力主要有：
1. 权利推定效力。如果占有人在占有物上行使权利，则推定其享有此项权利。
2. 权利取褂藤力a吉肴人在符合法定要件的情况下可以取得.卷权。具体包括西种情形，一是 善意取得所有权或者他物权，二基因占有时效的完成而取得所有权或者他物权,：我国Jg律至 今 尚无关于占有时效的一般规定。
3. 保护效力。占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。
270
简述占有的保护
占有人享有以下请求权，
1. 占有物返还请求权。占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人 返 还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
2. 妨害排除和防止请求权。在妨害己经发生或者有妨害之虞时，占有人有权请求排除妨害或者 消除危险。
3. 损害赔偿请求权。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿
271
简述我国《民法总则》规定的知识产权的客体类型。
知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：
1. 作品；
2. 发明、实用新型、外观设计；
3. 商标；
4. 地理标志；
5. 商业秘密；
6. 集成电路布图设计；
7. 植物新品种；
8. 法律规定的其他客体。
272
简述知识产权的法律特征。（2013年简答）
知识产权的法律特征为，
1. 专有性（或排他性、独占性）。同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并 存。权利主体依法享有独占使用智力成果的权利。
2. 地域性。知识产权只在其产生的特定国家或地区的领域内有效，不具有域外效力，其他国 家没 有必须给予保护的义务。
3. 时间性。知识产权通常只在法定期限内有效，超出法定保护期，知识产权即消灭，有关智 力成 果进入公有领域，人们可以自由使用。
4. 客体的无形性。知识产权的客体是智力成果，而智力成果是不具有物质形态的，这是知识 产 权与其他民事权利的重大区别。
273
简述商业秘密的构成要件。（重要）
1. 不为公众所知悉。
2. 具有商业价值。
3. 权利人采取了保密措施。
4. 属于技术信息和经营信息。
274
简述侵犯商业秘密行为的类型。（重要）
侵犯商业秘密行为的类型包括：
1. 采取不正当手段获取商业秘密的行为，即以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段 获 取权利人的商业秘密。
2. 对非法获得的商业秘密的披露、使用和许可他人使用行为，即披露、使用或者允许他人使 用 以前项手段获取的权利人的商业秘密。
3. 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌 握 的商业秘密。
4. 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述所列违 法 行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
275
简述著作权合理使用的条件。
著作权合理使用的条件有：
1. 合理使用的对象是己经发表的作品。
2. 合理使用应当尊重作者的人身权利，并应当指明作者姓名、作品名称。
3. 合理使用不得影响作品的正常利用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
276
简述邻接权和著作权的主要区别。（2014年简答）
邻接权与著作权的区别主要表现在，
1. 主体不同。邻接权的主体多为法人或其他组织；著作权的主体多为自然人。
2. 客体不同。邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果；著作权的客体是作品本身。
3. 内容不同。邻接权中除表演者权外，一般不涉及人身权；著作权包括人身权和财产权双重 内容。
277
简述表演者的权利与表演权的区别.（2018年简答）
表演者的权利与表演权的区别体现在，
1. 表演者的权利是表演者对作品的表演活动所享有的权利，属于邻接权；表演权是著作权人 享 有的公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，属于著作权。
2. 表演者的权利的客体是作品的表演活动；表演权的客体是作品"
3. 表演者的权利包括人身权与财产权；表演权属于著作权中的财产权。
4. 表演者的权利中的有些权利，如表明表演者身份的权利的保护期不受限制，表演权则有保 护 期的限制
278
简述职务发明创造的具体类型。（2015年简答）
职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创 造。
职务发明创造的具体类型有：
1. 在本职工作中作出的发明创造。
2. 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。
3, 退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的 任务有关的发明创造。
279
简述我国专利权客体的具体类型。（2016年简答）
专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计。
1. 发明。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
2. 实用新型。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方 案。
3. 外观设计。夕卜观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所 作出 的富有美感并适合在工业上应用的新设计。
280
简述授予发明和实用新型专利权的实体条件。（重要）
授予发明和实用新型专利权的实体条件有：
1. 新颖性。发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用 新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或 者公告的专利文件中。
2. 创造性。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实 用新 型具有实质性特点和进步。
3. 实用性。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
281
简述专利权无效的情形
专利权无效的情形有：
1. 被授予专利的发明创造不符合授予专利权的实体条件。
2. 专利申请文件不符合法律规定。
3. 属于不授予专利权的范围。
4. 属于重复授权的情形，违反了 “同样发明创造只能被授予一项专利”的规定。
5. 违反“在先申请”原则。
282
简述驰名商标的含义及特殊保护的主要情形。（重要）
驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
对驰名商标特殊保护的主要情形有：
1. 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依法请求驰名商标保护■
2. 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商’ 标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
3. 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的 驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
4. 生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣 传、 展览以及其他商业活动。
283
简述驰名商标的认定条件。
驰名商标的认定条件有，
1. 驰名商标应当在市场上享有较高声誉。
2. 驰名商标应为相关公众所熟知。
3. 驰名商标应具有较强的竞争力。
284
简述商标权的内容。
商标权的内容包括：
1. 独占使用权。商标一经注册，商标权人即对注册商标在法定范围内享有专有使用的权利， 他人未经许可不得使用。否则，就构成侵权。
2. 转让权。商标权人有权依照法律规定，将商标权转让给他人。
3. 使用许可权。商标权人有权通过签订商标使用许可合同，许可他人使用自己的注册商标。
285
简述债权的特征。（重要）
债权的特征为：
1. 债权为请求权。债权是债权人得请求债务人为特定行为的权利。
2. 债权为相对权。债权人只能向债务人主张权利，请求债务人履行债务，除法律有明确规定 外， 即使因第三人的原因致使债权不能实现，债权人也只能以债之关系为基础向债务人主张权利。
3. 债权具有任意性。当事人在不违反强行法规定的情况下可以任意设定债的关系，法律并不 加以 限制。
4. 债权具有非排他性。以同一给付为标的而成立的数个内容相同的债权相互之间不发生权利上的 冲突。
5. 债权具有平等性。对于同一债务人先后成立的数个债权，效力一律平等。
286
简述债权的权能。（重要）
债权的权能包括：
1. 请求权能。债权人的利益实现通过债务人实现给付的行为才能达到目的，因此请求权能是债权 的第一权能，从效力角度着眼，为债权的请求力。债权人可以直接请求债务人履行债务， 也可以通过诉 讼方式以国家强制力来实贴请求。
2. 保持受领权能。债权的存在是债权人受领债务人给付的合法原因。债务人履行债务或受强制 执行提出给付■时，债权人有接受给付的权利并有权保持因此获得的利益。有效地受领年付， 是债权的 本质所在，也是债权人所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。
3. 保全权能。当债务人的某些行为对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己 的名 义代位行使债务人的债权，或者请求人民法院撤销债务人的行为。债权人享有的债权保全权能是对 债的相对性原理的突破。
4. 处分权能。债权人可通过抵销、免除、让与债权和设定债权、质权等方式，对享有的债权予以 处分。上述权能齐备的债权为完全债权，否则为不完全债权，但欠缺保持受领权能的债权不再是债权。 完全债权和不完全债权在受法律保护的强弱上、带给债权人的利益的多寡上是不同的。
287
简述债务的特征
1. 债务具有特定性。在任何债的关系中，债务人均是特定的，且债务的内容也是特定的。依 法成 立的债务非依法律规定或经当事人协商不得变更
2. 债务具有期限性。任何债务都有确定或可确定的期限。
3. 债务的履行具有强制性。债务在本质上是债务人应承担的负担，当债务人不履行债务时，
债权人有权追究债务人的民事责任以满足其利益。责任是债务人履行债务的一种担保。
288
简述合同债权转让的条件。（重要）
合同债权转让的条件包括：
1. 债权有效。债权的有效存在是债权转让的根本前提。债权无效或者不合法的债权不能让与，也不姓 让与的法律效力。
2. 让与人与第三人达成合意且不违反法律规定。让与人须与第三人达成以债权让与为内容的协 议，该协议不得违反法律规定，也不得违背公序良俗。
3. 债权具有可让与性。凡性质上不可让与的债权、当事人约定不得让与的债权以及法律规定不得 转让的债权，均不具有可让与性。
4. 债权转让须通知债务人。未经通知的债权转让，对债务人不发生效力。
5. 须依法办理有关手续。法律、行政法规要求债权转让办理批准、登记手续的，应依规定。
289
简述免责债务移转的条件。（重要）
免责债务移转的条件包括：
1. 须存在有效的债务。债务有效是债务移转的根本前提。无效的债务或者不合法债务不能移 转, 也不发生移转的法律效力。
2. 须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人签订的，也可以是第三人与 债 务人签订的，还可以是债务人、债权人与第三人三方签订的。
3. 须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具 有可 移转性。
4. 须经债权人同意。在债务移转协议是第三人与债务人签订时，债务移转须经债权人同意。
这是债权移转的最关键条件。
5. 须依法办理有关手续。法律、行政法规要求债务移转办理批准、登记手续的，应依规定。
290
简述法定抵销的含义和适用条件。
```
法定抵销是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。
法定抵销须具备如下条件：
1. 双方当事人互负债务、互享债权
2. 提出抵销的债叔己届清醪服。
3.双方债务的标的物种类、品质相同。
4. 不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。
```
291
简述不当得利的概念和构成要件.（重要）
不当得利是指一方没有合法根据取得利益而使另一方财产受损的事实。
不当得利的构成要件有：
1. —方获得利益。一方获得利益即财产的增加，包括财产或权利范围的增加或扩大，或者财 产 本应减少而事实上未减少套
2. 他方受有损失。他方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增.加, 即应得利益的损失。
3. 一方获益和他方受损之间有因果关系。他方所受损失是因一方获得利益造成的，一方获得利 益是他方受损的原因。
4. 获益没有合法根据。没有合法根据是指没有法律上的根据，也没有合同上的根据，包括取 得利益时没有合法根据和取得利益时虽有合法根据但嗣后丧失了根据。
292
无因管理的概念和构成要件。（重要）
无因管理是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的 行为。 构成无因管理须具备如下要件：
1. 管理他人事务。实施管理他人事务的行为是构成无因管理的客观要件。管理的事务必须是 他人 的事务，可以是有关财产的，也可以是非财产性的，且该他人的事务是合法事务。
2. 有为他人谋利益的意思。这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因
3. 无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。有无法律上的义务应当依据管 理人 开始实施管理行为时的客观事实而定。
293
简述无因管理之债的效力。（重要）
无因管理一经成立，管理人和本人之间即产生债权债务关系。管理人享有请求偿还因管 理或 服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理、通知以及报告与计算的义务；本人负有 偿付该费用 的义务。此处的必要费用，包括管理人在管理或I艮务活动中直接支出的费用，以 及在该活动中受到的 实际损失。管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求 本人直接向债权人清偿。
294
简述合同法专有基本原则的主要内容
1. 合同自由原则。合同自由原则是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受 国 家权力和其他主体的非法干预。
2. 合同严守原则。合同严守原则是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须 严格遵守，不得擅自变更或者解除合同。
3, 鼓励交易原则。是指以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍 为指 导思想，以促进当事人通过合同实现交易目标。
295
简述要约和要约邀请的区别
要约和要约邀请的区别体现在:
1. 目的不同。要约的目的是获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要 约。
2. 条件不同。要约的内容须具体明确；而要约邀请则无须内容具体确定。
3. 效力不同。要约人须受要约的约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请 的约 束。
296
简述要约的概念和应当具备的条件。（重要）
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
—项有效的要约必须具备下列条件：
1. 要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须是客观上可以确定的人。要 约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。
2. 要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，不属于要约。
3. 要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具 体 确定，至少应包括订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。
4. 要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
297
简述承诺的概念和应当具备的条件。
承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。
—项有效的承诺应符合以下条件：
1. 承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。
2. 承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方 式 作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；若要约是以非对话方式作出 的，承 诺应当在合理期限内到达。
3. 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；作 出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以 外，该承诺有效。
4. 承诺原则上应以明示的方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作 出。但除法律有特别规定、当事人事先有明确约定或符合当事人交易习惯外，沉默不能视为 承诺 的形式°
298
简述格式条款的含义和合同法对格式条款的限制要求
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在合同订立时未与对方协商的条款。 眷伺法对格式条歉的限制要求体现在：
1. 合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权列和义务七并采取合理的方式如采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，提请对方注意免除或 者限制 其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则，对方当事人有权申请撤 销该格式条款。
2. 提供格式条款的一方未尽公平拟约或者提示和说明义务，同时又有下列情形之一的，格式条 款无效：
(1) 格式条款中有合同无效事由。
(2) 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
(3) 格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条 款无效。
3. 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当 作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
299
简述缔约过失责任的适用情(2010年简答)
缔约过失责任主要适用于以下情形，
1. 假借订立合同，恶意进行磋商。
2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3. 泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密。
4. 其他违背诚实信用原则的行为。
300
简述缔约过失责任的概念和构成要件。(重要)
```
缔约过失责任是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同 义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任的构成要件有：
1. 一方违背依据诚实信用原则应负的先合同义务。
2. 他方受有信赖利益的损失
3. —方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。
4. 违反先合同义务的一方具有过失。
```
301
简述同时履行抗辩权的概念和构成要件。
```
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况
下，一方当事人在对方未对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。
同时履行抗辩权的构成要件包括：
‘I,须瞥事人就同一双务合同互负债务。
2. 须双方互负的债务均届清偿期。
3. 须对方未履行债务或者履行债务不符合约定。
4. 须对方的对待给付是可能履行的。
```
302
简述先履行抗辩权的概念和成立条件
```
先履行抗辩权是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履 行债 务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行要求的权利。
先履行抗辩权的成立条件包括：
1，当事人基于同一双务合同互负债务。
2, 双方债务均己届清偿期。
3, 一方当事人有先为履行的义务。
4, 应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定。
```
303
简述不安抗辩权的构成要件。（2014年简答）
不安抗辩权的构成要件包括：
1. 当事人基于同一双务合同互负债务。
2. 主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
3. 先履行一方有确切证据证明后履行一方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危 险。
304
简述代位权的含义和成立条件。（重要）
代位权是指当债务人，怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。
代位权的成立条件有：
1 .债权人对债务人的债权合法且己到期。
2. 债务人对第三人享有债权且该债权已到期。
3. 债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。债务人不履行对其债权人的到期债权，又不以 诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到 期债权未能实现。
4. 债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。
305
简述债权人撤销权的含义和成立条件。（重要）
债权撤销权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。 撤销权的成立条件因债务人所为的行为系无偿或有偿而有所不同。若为无偿行为，只需具备客 观要件；若为有偿行为，厂""「= -审则需同时具备客观要件与主观要件。
1. 成立撤销权的客观要件包括：
（1）债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括放弃到期债权或未到期债权、放弃债 权担保、无偿转让财产、恶意延长到期债权履行期、以明显不合理的低价转让财产或者以明显不 合理的高价收购他人财产等行为。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价的70%的, 一般视为明显不合理的低价；对收购价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以 视为明显不合理的高价。
（2）债务人的处分行为己经发生法律效力。债务人的行为已给债权人造成损害;。
2. 成立撤销权的主观要件要求在债务人实施损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。
306
简述代位权和撤销权的区别。(重要)
1. 代位权是债务人怠于行使到期债权时，债权人可以自己的名义代债务人行使，即债权人行使 代位权是因为债务人消极不行使其到期的债权；撤销权是债务人以不合理低价转让财产等时，债 权人可主陶t销权，即债权人行使撤销权是因为债务人以积极行为危害债权人的债权。
2. 代位权的行使不问第三人是否知晓怠于行使的事实；在债务人行为系有偿行为时，撤销权 的 行使要考虑第三人(受让人)是否知晓危害债权的情形。
3. 债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成了损害；而债权人只要 在 债务人有危害债权之虞时即可行使撤销权。
4. 债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权；债权人行使撤销权不必过问债务是否到期。
5. 法院认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务；法院认定撤销权成立的，债务 人 处分财产的行为自始无效。
307
简述合同担保的概念和特征。
合同的担保是指促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。
合同担保具有如下特征：
1. 合同担保具有从属性。担保和主合同之间具有从属关系，担保合同以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。 合同担保具有补充性。
3. 合同担保具有相对独立性。担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定 排 除从属性的某些内容。
4. 合同担保具有明确的目的性。担保的目的在于保障债权的实现。
308
简述保证的特征和成立条件。(2009年简答)
1. 保证的特征；
(1) 保证是由第三人提供的担保方式
(2. )保证属于人的担保。
(3) 保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。
2. 保证的成立条件，
(1) 须保证人符合法定条件。
(2) 须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。
(3) 须主合同合法有效。
(4) 以书面形式订立保证合同。
309
简述违约定金的效力.
违约定效力有：
1. 担保债务履行的效力。违约定金通过适用定金罚则担保债务的履行：给付定金的一方不履行 约定债务的，无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
2. 证明合同成立的效力。定金交付本身可以视为合同成立的证据。
3. 预先给付的效力。
310
简述定金和预付款的区别。
1. 性质和功能不同。定金是一种债的担保方式和责任方式，同时还具有证约作用；预付款则 是 一种支付手段，预付款不具备责任的性质。
2. 产生的基础不同。定金是从合同和实践合同；预付款是主合同的内容之一。
3. 支付的方式不同。定金一般一次性支付；预付款可以分期支付。
4. 定金适用于各种合同；预付款适用于金钱债务的合同。
5. 定金是合同的担保方式；预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担 失 去预付款或加倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任-
6. 接受定金一方违约时，付定金一方可要求双倍返还；接受预付款的一方不履行义务的，付 预 付款一方不会取得双倍返还预付款的权利。
311
简述合同解除的概念和条件
```
合同的解除是指在合同有效成立后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方 或双 方的意思表示，提前终止合同效力的行为。
合同解除的条件因约定解除和法定解除的不同而不同"
1. 合同约定解除的条件：
(1)双方当事人协商一致。
(2.)约定的解除条件成就°
2. 合同法定解除的条件：
(1) 因不可抗力致使不能实现合同目的。
(2) 在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
(3) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
(4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的:。：
(5) 情势变更。
(6) 法律规定的其他情形。
```
312
简述违约责任的概念和特征。(重要)
```
违约责任是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
违约责任具有如下特征：
1. 违约责任属于民事责任。
2. 违约责任具有相对性。
3、违约责任基当事芯不;履行各同债务而产生商责任。
4. 违约新任是一种财产性的民事责任。
5. 违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。
```
313
简述违约责任的构成要件
1. 当事人之间存在有效合同。
2. 客观上有违约行为。
不存在免责事由。
314
简述违约责任的基本承担方式。
1. 继续履行。在债务人不履行合同义务或履行义务不符合约定条件时，债权人要求违约方继 续按 照合同约定履行义务，以强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的。
2. 支付违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约 金。
3. 赔偿损失。违约方以支付金钱方式弥补对方因违约行为遭受的损失。
4. 采取补救措施。采取补救措施是继续履行、赔偿损失、支付违约金之外的其他补救方法， 包括恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。
除上述几种基本的责任形式外，当事人还可采用价格制裁、定金制裁、信贷制裁等责任形式，以保障合同的全面履行。
315
简述缔约过失责任和违约责任的区别。（重要）
1. 发生的时间不同。缔约过失责任发生于缔约之际；违约责任以合同的有效成立为前提，即 发生 在合同有效成立以后。
2. 缔约过失责任以当事人的过错为必要；违约责任有时不以过错为构成要件。
3. 缔约过失责任是对信赖利益损失的赔偿责任，该信赖利益是一种法定利益；而违约责任通 常 要求期待利益的损失，不存在信赖的问题，而且在当事人之间可依约定承担。
4. 缔约过失责任是法定责任；而违约责任在当事人之间可依约定承担。
5. 从损害赔偿的性质来看，对违约责任的损害赔偿，法律通常作出一定的限制；在缔约过失 责 任中，则不具有限制性规定。
316
简述合同解释的规则
1. 一般解释规则。合同解释应当遵循一定的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当 按照 合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定 该条款的真 实意思。据此，合同法确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信 解释等合同解释方 法。
2. 特殊解释规则。合同法还确立了格式条款的特殊解释规则…即对格式条款的理解发生争议 的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式 条款 —方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
317
简述融资租赁合同的含义和特征。
融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖物、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物， 提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
融资租赁合同的特征有：
1. 对合同的当事人有资格限制。出租人须为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法 人。
2. 融资租赁合同中的承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是“融资” 的代价。
3. 融资租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资产。
4. 是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采取书面形式。
318
简述间接代理（隐名代理）的含义及效力。（重要）
间接代理是指代理人以自己的名义从事代理活动，该代理活动的法律效果间接归属于本 人的 代理制度。
间接代理的效力体现在：
1. 委托人的自动介入。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同， 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三 人，即此时委托人自动介入受托人与第三人订立的合同关系中，取代受托人的合同当事人地位。
2. 委托人的介入权。当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应当向委托人 披露 第三人，以便委托人介入受托人与第三人之间的合同关系而直接向第三人主张权利。
3. 第三人的选择权。当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人向第三人披露委 托人，第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。第三人可以在受托人和委托 人中选择一方作为相对人主张权利，但不能同时选择受托人和委托人为共同相对人，且第三人在作 出选择后不得变更选定的相对人。
319
简述夫妻人身关系的主要内容。
1. 夫妻的姓名权。夫妻双方都有各用自己姓名的权利。
2. 夫妻的人身自由权。夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对 他 方加以限制或干涉。
3. 夫妻的计划生育义务。夫妻双方都有实行计划生育的义务。
4. 夫妻相互忠实义务。夫妻应当互相忠实，互相尊重。
320
简述夫妻约定财产制的含义和主要内容。（重要）
夫妻约定财产制是指夫妻以协议方式对婚前和婚后所得财奢的归属作出约定，从而排除
，适用法定财产制的制度。
夫妻约定财产制主要包括如下内容：
1. 夫妻财产约定的范围及形式。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各 自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或 约定不 明确的,适用法定财产制，即夫妻关系存续期间的所得原则上为夫妻共有，婚前财产 及婚后法定的 特有财产仍然属于夫或妻的个人财产。
2. 夫妻财产约定的效力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方 具 有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务， 第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
321
简述离婚与宣告婚姻无效、撤销婚姻的区别。（重要）
1. 目的不同。离婚以合法婚姻为对象，目的是终止合法婚姻关系，并非基于否认婚姻的效力； 而宣 告婚姻无效、撤销婚姻都是欠缺法定要件的违法婚姻，目的是否认婚姻的效力。
2. 原因不同。无论是离婚还是宣告婚姻无效、撤销婚姻，其原因均由法律加以规定，但法律 设 置的原因却不同。并且离婚的原因一般发生在结婚后，而婚姻无效、撤销婚姻的原因则是 在婚姻 缔结时就己经存在的。
3. 请求权人不同。离婚请求权人仅限于婚姻当事人本人，男女任何一方均可;请求宣告婚姻 无’ 效则既可以由当事人提出，也可以由其利害关系人提出；请求撤销婚姻，只能由受胁迫一方当事 人提出。
4. 对行使请求权期间的限制不同。离婚在婚姻关系存续期间都可以提出，没有时效限制；宣 告 婚姻无效，只要无效事由存在都可以提出；但撤销婚姻有1年的限制，即应当自结婚登记 之日起1年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之 日起1年内提出。
5. 对当事人双方是否生存要求不同。离婚只能发生在配偶生存期间；而宣告婚姻无效，即使 在 当事人一方死亡后仍然可以提出。
6. 是否具有溯及力不同。离婚没有溯及力，即离婚前那段婚姻仍然有效；但宣告婚姻无效和 撤 销婚姻具有溯及力，婚姻自始不受法律保护。
322
简述登记离婚的条件。
1. 双方当事人适格。一是当事人双方均为完全民事行为能力人；二是双方当事人必须是在中国内 地登记的合法夫妻关系。
2. 双方当事人必须有真实的离婚合意。登记离婚以当事人自愿离婚为前提，离婚合意应是当事 人双方在平等自愿的基础上形成的真实的意思表示。
3. 双方当事人对子女的抚养和财产问题己达成协议。
4. 离婚协议的内容必须合法。
323
简述离婚时经济补偿请求权的含义和适用条件
1. 须夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。
2. 须一方在共同生活中对家庭承担了更多的义务。
3. 必须于离婚之时提出请求。
324
简述离婚时经济帮助请求权的含义和适用条件
经济帮助请求权是指夫妻离婚时，生活确有困难的一方，请求有条件的另一方给予适当 帮助 的权利。
离婚时经济帮助请求权须具备如下适用条件：
1. 要求帮助的一方确实生活困难。一方生活困难包括依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维 持当地基本生活水平或一方离婚后没有住处的。
2. 要求帮助一方的生活困难存在于离婚时
3. 另一方有经济负担能力。
325
简述离婚损害赔偿请求权的含义和适用条件。（重要）
离婚损害赔偿请求权，是指因夫妻一方的法定过错行为导致离婚的，无过错方得向有过 错方 请求赔偿的权利。
适用条件：
1. 须当事人双方具有法律认可的夫妻身份。这是提出离婚损害赔偿请求权的前提。
2. 须夫妻一方实施了法定的过错行为。法定的过错行为包括：重婚的；有配偶者与他人同居 的; 实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。
3. 须因一方的法定过错行为而离婚。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法 规 定提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉而单独依据该条 规定提 起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
4. 须无过错方因离婚而受到损害。损害包括物质损害和精神损害。
5. 须请求权人无过错。倘若请求权人有过错，不得提出离婚损害赔偿请求。
326
简述离婚在当事人财产方面的效力。（重要）
离婚在当事人财产方面的效力包括，
1. 夫妻之间扶养义务的终止。离婚后，任何一方不再享有要求对方扶养的权利，同时也不再 负 有扶养对方的义务。
2. 夫妻相互间的继承权丧失。离婚后，任何一方都不再是对方遗产的法定继承人，不再具有 法 定继承人资格，无权再以配偶身份继承对方的遗产。
3. 夫妻共同财产的分割。离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法 院 根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
4. 夫妻共同债务的清偿。离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产 不 足清偿簸fe或财产归各自所有的冬由双方协核清偿；协议不成时，由人民法院判急。
327
简述收养的概念和特征.
收养是指自然人依照法律规定的条件和程序，领养他人的子女为自己的子女，使之发生 父母 子女间权利义务关系的民事法律行为。
收养具有以下特征：
1. 收养是一种双方法律行为。
2. 收养是一种身份行为。收养关系成立后，一方面解除了被收养人与其生父母之间的权利义 务关 系，另一方面形成了拟制的养父母子女关系。
3. 收养是要式法律行为。收养关系的成立必须办理收养登记。
4. 收养是可以解除的法律行为。
328
简述继承的概念和特征。
继承是指将自然人于死亡时遗留的个人合法财产依法转移给他人所有的法律制度。 特征：
1. 继承因自然人死亡而发生。
2. 继承的主体是与被继承人生前有特定身份关系的自然人。
3. 继承的客体是被继承人死亡时遗留的个人合法财产。
4. 继承产生财产权利变动的后果。
329
简述继承权的概念和特征
继承权是指自然人根据法律的规定或有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的权利 特征：
1. 继承权是自然人基于一定身份关系享有的权利。
2. 继承权的产生是基于法律的规定或有效遗嘱的指定。
3. .继承权的标的是遗产。
4. 继承权是于被继承人死亡时才可行使的权利。
330
简述我国继承法的基本原则
我国继承法确立了如下基本原则：
1. 保护公民私有财产继承权原则。
2. 继承权男女平等原则。
3. 养老肓幼、互助互济原则。
4. 互谅互让、和睦团结原则。
331
简述法定继承的概念、特征和适用情形。（重要）
法定继承是指根据法律规定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则，继承被继承人 遗产 的法律制度。
法定继承具有如下特征：
1, 法定继承的内容来自于法律的规定。在法定继承中，继承人的范围、继承的顺序和遗产分配 的原则等内容都由法律直接规定。这些规定属于强制性的法律规范，除法律另有规定外，
任何人都无权改变。
2. 法定继承以继承人和被继承人之间存在一定的身份关系为前提。
3. 法定继承是对遗嘱继承的补充。在效力上，遗嘱继承优先于法定继承。继承开始后，有遗 嘱 的，应先适用遗嘱继承，不能适用遗嘱继承的财产，才适用法定继承
4. 法定继承是对遗嘱继承的限制。尽管遗嘱继承的效力优先于法定继承，但是法定继承对遗 嘱 继承也存在制约作用，如遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人。
有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：
1. 被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议，或虽订立遗赠扶养协议，但只处分了部分遗产，或 协议己失去法律效力的。
2. 被继承人生前未立遗嘱、遗赠，或虽立遗嘱、遗赠，但只处分了部分遗产，或所立遗嘱、
遗赠无效或部分无效的。
3. 遗嘱继承人或受遗赠人先于被继承人死亡的。
4. 遗嘱继承人放弃遗嘱继承或受遗赠人放弃受遗赠的。
5. 遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失遗赠受领权的。
332
简述代位继承的概念和适用条件。（重要）
```
代位继承是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡，应由被继承人子女继 承的 遗产份额，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承的法律制度。
适用代位继承须具备如下条件，
1. 被代位人先于被继承人死亡。
2. 被代位人是被继承人的子女。
3. 被代位人未丧失继承权。
4. 代位继承人为被代位人的晚辈直系血亲。
```
333
简述代位继承与转继承的区别。（2006年简答）
代位继承与转继承的区别表现在：
1. 继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人（被代位继承人）先于被继承人死亡；而转
继承中的继承人（被转继承人）后于被继承人死亡。
2. 继承的主体不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲；而转继承人则没有这种限 制。
3. 性质不同。转继承是连续发生的二次继承；代位继承是替补继承。
4. 适用范围不同。代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承；而转继承既适用于法定 继承, 也适用于遗嘱继承和遗赠。
334
简述遗嘱的概念和特征。
遗嘱是指自然人生前依法处分自己的财产和安利南关事务，并于死后生效的民事法律行 为。 遗嘱具有如下特征：
1. 遗嘱是单方民事法律行为。
2. 遗嘱是死后生效行为。
3. 遗嘱是遗嘱人独立所为的民事法律行为。
4. 遗嘱是要式行为°
335
简述遗嘱的有效条件。(2013年简答)
1. 立遗嘱人必须有立遗嘱能力，即立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。
2. 遗嘱人在立遗嘱时必须意思表示真实。
3. 遗嘱内容必须合法，即遗嘱的内容不得违反法律、公序良俗。
4. 遗嘱的形式必须符合继承法的规定。
336
简述遗嘱继承的概念和特征.
遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。 遗嘱继承具有如下特征：
1. 遗嘱继承的发生须以有效遗嘱的存在为前提。
2. 遗嘱继承直接体现被继承人的意愿，是对被继承人自由处分自己财产的尊重。
3. 遗嘱继承是对法定继承的排斥，遗嘱继承不受法定继承人的继承顺序、份额的约束。
4. 遗嘱继承的效力优先于法定继承。
337
简述遗嘱无效的情形和遗嘱继承的适用条件。(重要)
1. 遗嘱无效的情形有：
(1) 伪造的遗嘱无效。
(2) 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
(3) 受胁迫、受欺骗所立的遗嘱无效。
(4) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
(5) 处分了属于国家、集体或他人所有的财产的遗嘱无效。
2. 遗嘱继承的适用条件包括，
(1) 没有遗赠扶养协议。遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承适用。如果被继承人生前与 他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵 触, 遗产分别按照协议和遗嘱处理;如果有抵触，按照遗赠扶养协议处理，与协议抵触的遗 嘱全部或 者部分无效。
(2) 被继承人生前所立的遗嘱合法有效。遗嘱继承以遗嘱为前提，没有遗嘱不发生遗嘱继 承。
(3) 须遗嘱指定的继承人享有继承权，即遗嘱指定的继承人未丧失、也未放弃继承权。
338
简述遗赠与遗嘱继承的区别。(2007年简答)
1. 受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同。受遗赠人不是继承人，没有继承权；而遗嘱继承 人 是继承人，享有继承权。
2. 受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人必须是法定继承人以外的人，可以是自然人，也 可以是国家或者集体；而遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，并且只能是自然人。
3. 遗赠受领权与遗嘱继承权的标的不同。原则上，受遗赠人只享有受领遗产的权利，不承担 清 偿遗赠人生前债务的义务；而遗嘱继承人还负有清偿被继承人生前债务的义务。
4. 权利行使方式不同。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出表示，到期没有表示的 视为放弃；遗嘱继承人在继承开始后遗产处理前，没有表示放弃的，视为接受继承。
339
简述遗赠扶养协议的概念和特征。（重要）
遗赠扶养协议是指由遗赠人与扶养人签订的，由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务，遗 赠人 将自己财产的一部或全部在其死后转移给扶养人所有的协议。
遗赠扶养协议具有如下特征：
1. 遗赠扶养协议是双方、双务、诺成、有偿、要式民事法律行为。
2. 遗赠扶养协议的扶养人不限于自然人。
3. 遗赠扶养协议是生前生效与死后生效相结合的法律行为。
4. 遗赠扶养协议在适用上具有最优先性。遗嘱、遗赠的执行效力优先于法定继承，遗赠扶养 协 议的效力又优先于遗嘱、遗赠。
340
简述遗赠和遗赠扶养协议的区别
1. 遗赠是单方法律行为，而遗赠扶养协议是双方法律行为。
2. 遗赠是单务、无偿的法律行为，而遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。
3. 遗赠是死因行为，而遗赠扶养协议是生前行为与死因行为的结合。
4. 遗赠是遗嘱行为，而遗赠扶养协议是合同行为。
5. 遗赠扶养协议中的扶养人必须是具有完全民事行为能力的自然人或集体组织，而遗赠中的 受遗赠人不受此屣。
6. 遗赠中的受遗赠人必须在法定期限内作出接受遗赠的明确意思表示，否则视为放弃受遗 赠，而遗赠扶养协议中的扶养人无须在遗嘱人死亡后作出接受的意思表示，即可以直接依协 议取 得遗产。
341
简述继承开始时间的确定及意义。
```
继承从被继承人死亡时开始。
确定继承开始时间的意义在于：
1. 继承开始的时间是继承人实际取得继承权的时间。
2. 继承开始的时间是确定继承人范围的时间界限。
3. 继承开始的时间是确定被继承人遗产内容的时间界限。
4. 继承开始的时间是继承人选择是否接受继承的时间界限。
5. 继承开始的时间是继承权20年诉讼时效的起算时间。
6.继承开始的时间是遗嘱生效的时间界限以及魏定遗嘱能否执行的时间界限成一百五十七、简述遗产的概念和特征.
```
342
简述遗产的概念和特征.
1. 时间上的特定性,
2. 内容上的总括性,
3. 范围上的限定性,
4. 性质上的合法性,
343
简述法定继承的遗产分配原则。
1. 一般情况下应均等；
2. 特殊情况下可以不均等；
3. 适当分配原则；
4. 保留胎儿继承份额原则.；
5. 互谅互让、协商分割的原则；
6. 物尽其用的原则。
344
简述被继承人债务的清偿原则.（重要）
1. 限定继承原则。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和所欠的债务，缴纳税款和 清偿债务以他的遗产的实际价值为限；超过遗产实际价值的部分，继承人不负清偿责任， 但是继 承人自愿清偿的不在此限。
2. 保留必留份原则。继承中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应 为其保留适当遗产，然后再按继承法有关规定清偿债务。
3. 清偿债务优先于执行遗赠的原则。执行遗赠不得妨害清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债 务。
4. 连带责任原则。共同继承遗产系共同共有，各共同继承人对遗产债务应当承担连带责任。 但在共同继承人内部，则应当按照各自继承遗产份额的比例分担遗产债务。
345
简述侵权责任的概念和特征.（重要）
侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法应当承担的民事法律责任。 侵权责任具有如下特征：
1. 侵权责任是行为人违反法律规定的义务应当承担的法律后果。侵权责任具有法定性。
2. 侵权责任以侵权行为的存在为前提。如果行为人没有实施侵权行为，则不会产生侵权责任，即 所谓“无行为，无责任”-
3. 侵权责任的方式具有法定性。侵权责任的方式以及具体内容，法律都有明确规定。
4. 侵权责任形式具有多样性。侵权责任主要体现为财产责任，但不限于财产责任。承担侵权 责 任的形式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道 歉、消除 影响、恢复名誉。
346
简述侵权责任归责原则的含义和种类。（2008年简答考查归责原则种类及各自 适用范围，重要）
侵权责任归责原则是据以确定行为人承担侵权责任的根据和标准，也是贯穿于侵权责任 法之 中，并对各个侵权责任规则起着统帅作用的指导方针。
侵权责任的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。
1. 过错责任原则。过错责任原则即以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则是侵 权行 为的一般归责原则，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。推定过错责 任原则属于 过错责任原则的范畴。推定过错责任原则即根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没 有过错的，应当承担侵权责任。
2. 无过错责任原则。无过错责任原则是指不问行为人主观是否有过错，只要有行为、损害后.果 以及二者之间存在因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。适用无过错责任原则还须 有法律 的明确规定。
347
简述适用推定过错责任原则的主要情形。（重要）
1. 无民事行为能力人在幼儿园、学校和其他教育机构中受到损害的侵权责任。
2. 动物园饲养的动物致人损害的侵权责任。
3. 物件损害责任中建筑物、悬挂物等脱落、坠落致害责任，堆放物倒塌致害责任，林木折断 致. 害责任和地下设施致害责任。
348
简述适用无过错责任原则的主要情形。（2011年简答）
1. 监护人责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责 任。
2. 产品致害责任。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
3. 环境污染责任。因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
4. 高度危险责任。从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
5. 饲养动物致人损害责任。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权 责任。
6. 建筑物倒塌致害责任。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与 施 工单位承担连带责任。
7. 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责 任，但个人劳务造成自己损害的除外。
8. 用人单位责任，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责 任。
349
简述一般侵权责任的构成要件。（重要）
1. 加害行为。加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。加害行为包 括作 为和不作为。
2. 过错。行为人存在故意或过失的主观过错是行为人承担侵权责任的主观构成要件。
3. 损害事实。损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害和非财 产损 害。侵权责任的损害事实不仅包括己经存在的不利后果，也包括构成现实威胁的不利后果。
4. 因果关系。因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系，包括责任成立的因果关系和责 任范围的因果关系。确定因果关系不仅可以使受害人得到救济，而且也限定了责任范围。
350
简述侵权责任的承担方式。（2017年简答）
1. 停止侵害;
2. 排除妨碍；
3. 消除危险；
4. 返还财产；
5. 恢复原状；
&赔偿损失；
7..赔礼道歉；
8.消除影响、恢复名誉
351
简述侵权责任的抗辩事由。
1. 正当理由，包括依法执行公务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为。
| 2. 外来原因，包括不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。
352
简述共同侵权行为的概念和构成要件
1. 行为人为二人以上。行为人既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。
2. 行为的关联性。共同侵权行为的数个行为人均实施了加害行为。这些行为结合在一起，形 成 一个有机整体，共同造成了损害后果，各行为彼此之间具有密切的关联性。
3. 共同的过错。共同过错既可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失 的混 合。
4. 结果的单一性。共同侵权行为人实施的数个行为造成了同一损害结果，且该损害结果不可 分割。
353
简述共同危险行为的概念和构成要件。
1. 主体必须是二人以上。
2. 每个人都单独实施完成了危险行为。两个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的 行为，行为彼此之间无关联或结合关系。
3. 每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。
4. 不能确定是谁的行为造成了损害后果。在因果关系方面，也许只有一个人的行为造成了损害 后果，也许是多人的行为都与损害后果有因果关系，但究竟如何，无法确定。
354
简述违反安全保障义务侵权责任的主要内容。
1. 负有安全保障义务的主体，即宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或 者 群众性活动的组织者。
2. 加害行为。负有安全保障义务的主体违反了法定的作为义务，应当履行作为的安全保障义 务而 未履行，即不作为。
3. 违反安全保障义务侵权责任的归责原则。对于违反安全保障义务的侵权责任，适用过错责 任 原则。
4. 违反安全保障义务侵权责任的承担。安全保障义务人未尽安全保障义务致使他人遭受损害的, 承担赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，首先由第三人承担侵权责任，未尽 到安全保 障义务的人承担相应的补充责任。
355
简述医疗损害责任的概念和构成要件。(重要)
医疗损害责任是指因医疗机构及其医疗人员的过错，致使患者在诊疗活动中受到损害， 由医疗机构承担的赔偿责任。
医疗损害责任的构成要件包括，
1. 医疗机构及其医务人员实施了具有违法性的医疗行为。医疗侵权行为发生在医务人员以医疗 机构名义从事的医疗活动中。因此，医务人员是行为主体，医疗机构是责任主体。
2. 患者遭受非正常的损害。大多数医疗行为都具有侵袭性，但这种侵袭必须是正常医疗行为 导 致的正常损害，如果超出了合理范围，则构成非正常损害。
3. 医疗机构、医务人员存在过错。
4. 医疗行为与患者遭受的非正常损害之间具有因果关系。
356
简述产品责任的构成要件及其责任形式
1.产品责任的构成要件： ⑴ 产品有缺陷。⑵他人人身、财产受损害。(3)产品缺陷与 他人损害之间具有因果关系。
| 2,产品责任形式包括：(1)赔偿损失；(2)排除妨碍、消除危险；(3)警示、召回；(4)惩 罚性赔偿。
357
简述高度危险责任的主要类型
1. 高度寿险作业致人损善责任，该类责任包括：
(1) 民用核设施致人损害责任。
(2) 民用航空器致人损害责任。
(3) 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具致人损害责任。
2. 高度危险物品致人损害责任。该类责任包括：
(1) 占有或者使用高度危险物致人损害责任。
(2. )遗失、抛弃高度危险物致人损害责任。
(3) 非法占有高度危险物致人损害责任。
(4) 未经许可非法进入高度危险区域损害责任
358
简述物件损害责任的含义及主要类型。(重要)
1. 建筑物等脱落、坠落致害责任。
2. 建筑物等倒塌致害责任。
3. 高空抛物责任。
4. 堆放物倒塌致害责任。
5. 公共道路上堆放、倾倒、遗撒物品致害责任。
6. 林木折断致害责任。
7. 地下设施致害责任。
359
完全物权和限定物权的分类标准
对标的物的支配范围
360
根据标的物的支配内容上的不同
担保物权和用益物权
361
标的物种类不同
动产物权、不动产物权、权利物权
362
根据物权有没有从属性
从权利：担保物权、地役权
363
物权变动的形式
1、基于法律行为的物权变动
2、非基于
比如，法律文书、征收决定、继承或受遗赠、合法建造、拆除房屋
364
物权变动的模式
1、意思主义
2、形式主义
3、折衷主义
365
非基于法律行为的物权变动的时间
1、合法建造，拆除房屋，，自事实行为成就时物权变动。
2、因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时，物权开始变动。
3、法律文书、征收决定生效时，物权发生变动。
366
非基于法律行为的物权变动不以登记或交付为生效要件。但
非基于法律行为取得不动产物权者处分该物权时，如果依法必须登记，则未经登记，不发生物权变动的效力。
367
所有权的取得类型
1、原始取得：生产、先占、添附、拾得遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物、【善意取得】
2、继受取得：买卖、互易、赠与、继承与遗赠
368
生产
通过人的劳动攫取自然物，创造社会财富的过程。通过生产而取得产品的所有权是一种原始取得。
369
先占
（2）是以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。先占应具备以下构成要件：
| ①须为无主物。②须为动产。③须以所有的意思占有无主物。
370
添附
不同所有人的财产合并在一起形成一个新的财产，或者对他人财产进行加工从而产生一个新的财产的事实。添附包括混合、附合和加工三种情况。
371
拾得遗失物
遗失物是他人不慎丧失占有的动产，失散的饲养动物也被视为遗失物。在我国， 拾得遗失物不能取得遗失物的所有权。拾得遗失物，应当返还权利人。
372
《物权法》第 112 条：权利人领取遗失物时，应当
向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
373
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当
按照承诺履行义务。
374
拾得人侵占遗失物的
无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
375
关于悬赏广告的性质，主要存在两种观点。
第一种为单方行为说，认为悬赏广告是悬赏人单方的意思表示，因为对完成一定行为的人负给付报酬的义务，在行为人方面无须有承诺，唯以其一定行为的完成为停止条件。第二种为合同说（要约说），认为悬赏人向不特定人所提出的条件是一种要约，此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的缔约方式，悬赏人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。
376
拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。
漂流物是在水上漂流的动产，埋藏物、隐藏物是埋藏于地下或放置于隐蔽的场所，不易被发现的物，其所有权归属不明的动产。在我国，对于漂流物、埋藏物和隐藏物，应参照拾得遗失物的有关规定。
377
善意取得
又叫即时取得，是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产让与第三人或者为第三人设定他物权时，如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件，即取得该动产或不动产的所有权或者他物权的制度。所谓“受让人受让不动产或动产时”是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。
378
动产所有权善意取得应具备的条件是
（1）标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。（2）让与人系无权处分人。
（3）受让人取得动产时出于善意。（4）受让人以合理的价格受让。
（5）已完成交付。此 处的交付不包括占有改定。
379
占有委托物是
基于合法契约关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。要将占有委托物与占有脱离物相区别。占有脱离物，是指非基于权利人的意思而丧失占有的动产，包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、走失的动物等。对于占有脱离物，原则上不适用善意取得。
380
不动产善意取得的适用条件是：
（1）让与人系无权处分人但具有权利外观。（2）受让人受让该不动产是善意的。（3）受让人以合理的价格受让。（4）已经办理了登记。
381
具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
①登记簿上存在有效的异议登记；②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；④受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。
382
具有下列情形之一，受让人无权根据善意取得的规定取得所有权：
1）转让合同因违反《合同法》第五十二条规定被认定无效；（2）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。这里体现出物权行为不具有无因性。债权行为有瑕疵的，不能通过善意取得取得所有权。禁止流通物如毒品、枪支弹药等不能适用善意取得。
383
善意取得的法律后果
🍄其一，受让人取得转让不动产或者动产的物权，原所有权人丧失所有权。
🍄其二，受让人依照规定取得不动产或者动产的物权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失或者返还不当得利。
🍄其三，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
384
遗失物原则上不适用善意取得制度
所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让 被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
385
继受取得
所有权的继受取得是指通过某种法律行为或基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。
386
所有权的转移对原所有人来说也就是所有权的消灭。所有权的消灭分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭是指因一定法律事实的发生使所有权的客体不复存在。相对消灭是指因一定法律事实的发生导致原所有人丧失所有权，但原物依然存在，只是更换了所有人。所有权相对消灭的原因有：
（1）转让所有权。
抛弃所有权。
（2）抛弃所有权。
（3）国家机关依法采取强制措施。（4）所有权主体消灭。
387
所有权继受取得的原因包括法律行为和法律行为以外的事实两大类。所有权继受取得的主要方式包括：
1. 买卖，是指一方以支付价金为对价而取得他人之物的所有权的双方民事法律行为，是继受取得中最重要的方法。
2. 互易，是指双方以物易物，相互继受对方财产所有权的方法，如以大米换酒。
3.赠与，是指一方无偿转让财产与他方的双方法律行为。如将衣服捐赠与他人，受赠人即取得所有
权。
4，继承与遗赠，公民不仅生前可以处理其合法财产，亦可以遗嘱或其他方式处分其死后留下的遗产。 公民死亡后，其遗产即依其遗嘱由遗嘱继承人和受遗赠人取得，如无遗嘱，则由法定继承人继承。
388
共有
是指两个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权。
389
共有的特征
1. 共有关系的主体总是两个以上。
2. 共有关系的客体总是同一项财产。
3. 共有关系的内容包括双重权利、义务关系。
4，共有关系的形成基于公民或法人共同的生产经营目的或生活需要。
390
按份共有
按份共有，是指两个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。
391
按份共有的基本特征是：
共有人在共有关系中应当享有的权利和承担的义务，是以其在共有财产中一定份额为依据的。份额的确定规则是：有约定依约定，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定， 不能确定出资额的，视为等额共有。
392
按份共有人的权利包括
：（1）依份额享有共有权。各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。（2）分割请求权（包括转让权）。（3）优先购买权。按份共有人 可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。（4）在共有份额上设定担保物权。（5）物上请求权。（6）共有物处分权。处分共有的不动产或者动 产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
393
按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：
①未在规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转账价款、增加转让人负担等实质性变更要求；②以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
394
。按份共有人优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：
①转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；②通知中未载明行使期间，或者载明的行使期间短于通知送达之日起 15 日的，为 15 日；③
转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起 15 日；④转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起 6 个月。
395
共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，
不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。
396
两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的
应予支持。
397
按份共有人的义务
及于整个共有财产，各共有人承担具体义务的原则是有约定按照约定，没有约定或者约定不明确的，按照其份额负担。
398
因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，
共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
399
按份共有关系可依各种不同的根据产生，主要是法律规定和共有人间的约定。如果共有人之间没有约定或者约定不明确，
，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
400
共同共有
共同共有，是指两个以上的所有人根据共同关系对共有财产不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系。
401
共同共有的基本特征是
（1）各个共有人对共有财产共同地、平等地享有所有权，没有份额的区分。（2）各个共有人对共有财产享有平等的权利，承担平等的义务，没有权利大小或义务多少的区分。（3）财产共同共有关系随着共有人的共同关系的存在而产生，并随着共同关系的解除而消灭。
402
通说认为，共同共有主要包括
夫妻财产共有、家庭财产共有和遗产分割前的共有三种类型
403
被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，
按共同共有处理，但有证据证明为一方当事人所有的除外。
404
处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当
经全体共同共有人同意，另有约定的除外。
405
共有关系存续期间，共有人不享有
分出或转让权、分割请求权和优先购买权等。
406
当共有财产被他人非法侵害时，任何一个共有人
均有权行使物上请求权，使共有物所有权恢复至圆满状态。
407
共同共有人对外承担
连带债务
408
对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，
，共同共有人共同负担。
409
共同共有一定要有共同关系，没有共同关系的，
不能形成共同共有。
410
建筑物区分所有权，
是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于共同关系而产生的成员权的结合。
411
建筑物区分所有权由
所有权、共有权、成员权三部分构成。
412
建筑物区分所有权的特点
1. 复合性。2. 整体性。3. 专有权的主导性。4. 客体的多元性。
413
建筑物区分所有权的内容
建筑物区分所有权的内容包括专有权、共有权与成员权。
414
专有权
专有权即专有部分所有权，系空间所有权。专有部分指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。
415
构成专有部分须具备三个条件
一是构造上的独立性，即“物理上的独立性”，从而能够明确区分；二是利用上的独立性，即“功能上的独立性”，可以排他使用，三是能够登记成为特定业主所有权的客体。
416
共有权即共有部分共有权
是建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共有部分所享有的占有、使用及收益的权利。共有部分包括建筑物专有部分之外的其他部分，如楼梯、电梯、屋顶、地下室等，还包括建筑物的附属建筑物和附属设施，如物业用房、配电室、道路、绿地、排水设备、消防设备、燃气管线、电缆、光缆等。
417
建筑物区分所有人的成员权
指建筑物区分所有人（业主）基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的、作为建筑物管理团体之成员所享有的权利。
418
决定筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施重大事项，需经
专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意（双绝对多数），决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（双简单多数）。
419
法律没有规定建筑物区分所有权的业主
对其他业主有优先购买权
420
【补充】《物权法》第 77 条：业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,
应当经有利害关系的业主同意。
421
业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的,
不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约,损害他人合法权益的除外。
422
相邻关系
是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利 义务关系。相邻关系不是独立的物权种类，而是对所有权、使用权、占有等的延伸和限制。
423
相邻关系的特征包括
1. 相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。
2. 相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。
3、相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下因对财产的使用而发生的。
424
相邻关系的处理原则和依据
1、处理原则：有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。
2、处理依据：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
425
、几种主要的相邻关系
1、相邻不动产通行或利用关系
2、相邻用水、排水关系
3、相邻通风、采光和日照关系
4、相邻不可量物侵害防免关系
426
相邻不动产通行或利用关系
不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用或进入其不动产的，应当提供必要的便利。对邻地享有通行权的人，应当依法赔偿邻人遭受的相应损失。
不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
427
相邻用水、排水关系可以分为：
（1）相邻用水关系。相邻人应当保持水的自然流向，在需要改变流向并影响相邻他方用水时，应征得他方同意，并对由此造成的损失给予适当的赔偿。一方擅自改变、堵截或独占自然水流，影响他方正常的生产和生活的，他方有权请求排除妨碍，造成他方损害的，应当赔偿损失。
（2）相邻排水关系。高地所有人或使用人有向低地排水的权利。自然流水，低处的土地所有人或使 用人有承水的义务，对自然流水给低地所有人或使用人造成的损害，若高处土地的所有人或使用人无过错，则不承担任何民事责任。人工流水，低地所有人或使用人没有承水义务，只有过水义务，即允许流水通过的义务。高处土地所有人或使用人必须采取适当措施，将其人工流水安全通过低地，直达江河或公共排水系统。排放人工流水给他人造成损害或危险的，受害方有权请求停止侵害、消除危险及赔偿损失。
还需注意的是，修建房屋时不得将屋檐滴水向邻人屋面排流，以防对邻人房屋的侵害。因屋檐滴水造成邻人损害的，受害人有权请求排除妨碍、赔偿损失。
428
.相邻通风、采光和日照关系
建造建筑物，不得违反有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。当建筑物因违反国家有关工程建设标准而妨碍邻人采光、通风时，邻人有权要求停止侵害、恢复原状和赔偿损失。
429
相邻不可量物侵害防免关系
不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。此规定列举的侵害即不可量物侵害。对于因不可量物受到侵害的，受害人有权要求加害人停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。
430
用益物权的概念
用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。
431
用益物权的特征是
1）用益物权属于他物权、限制物权。（2）用益物权以占有为前提，以使用收益为内容。（3）用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产。
432
用益物权的种类
传统民法中用益物权主要包括：（1）地上权。（2）地役权。（3）典权。（4）永佃权。
我国《物权法》规定的用益物权包括：（1）土地承包经营权。（2）建设用地使用权。（3）宅基地使用权。（4）地役权。
433
土地承包经营权
是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。
434
土地承包经营权具有如下特征：
（1）土地承包经营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的物权，属于他物权中的用益物 权范畴。
（2）土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织。
（3）土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其 他用于农业的土地。
（4）土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的。
土地承包经营权是一种有期限的物权。
435
土地承包经营权的设立
土地承包经营权的取得方式有两种：一是原始取得，二是继受取得。
| 🍄 前者是指承包人通过与发包人签订承包合同的方式取得土地承包经营权，后者是指新承包人通过与原承包人签订转包、转让或互换合同或者继承等方式取得土地承包经营权。
436
农村土地承包有两种承包方式
一种是农村集体组织内部的家庭承包方式，另一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，一般来说，家庭承包的土地主要是耕地、林地、草地等依法用于农业的土地， 而采用招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地主要是荒山、荒丘、荒沟、荒滩等四荒用地等。
437
符合下列条件的农村土地，经过法定程序，可由本集体经济组织以外的单位或个人承包
：（1）只限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地；（2）只能够通过招标、拍卖、公开协商等方式承包；（3）应当事先经本集体经济组织成员的村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；（4）本集体经济组织成员未在同等条件下行使优先承包权。
438
土地承包经营权的设立
无论采取何种方式，发包方都应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，承包方取得土地承包经营权。
439
承包人享有的权利主要有：
（1）对承包地进行使用并获取相应的收益，自主组织生产经营和处置产品。
（2）通过家庭承包取得的承包经营权，承包人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转；通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
🍄 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
440
【补充】《农村土地承包法》规定：
（1）以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；（2）以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。
（3）承包地被依法征用、占用的，承包人有权获得相应的补偿。
441
承包地的使用
在享受权利的同时，承包人必须依照法律规定和合同约定履行义务，维持土地的农业用途，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得进行掠夺性经营，不得给土地造成永久性损害；在生产过程中要保护环境，接受发包人的必要指导和管理。
442
建设用地使用权的概念
建设用地使用权是指自然人、社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地建造及保有建 筑物、构筑物及其附属设施的权利。
443
建设用地使用权具有以下特征：
（1）建设用地使用权属于用益物权。
（2）建设用地使用权的主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织。
（3）建设用地使用权的内容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用地 使用权的处分如出资、转让、抵押，但不包括对土地本身的处分。
（4）建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，其范围包括土地表面及其上下的一定 空间。
（5）建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存
在。
444
、建设用地使用权的设立
以集体土地为客体的建设用地使用权仅限于兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业，其使用权的取得必须报请有关政府部门批准，且不得转让、出租或抵押。
445
对于国有土地为客体的建设用地使用权的取得有两种方式。
一是通过土地使用权的出让、转让等方式取得；二是通过行政划拨的方式取得。
446
A出让、转让
| B划拨
这两种取得建设用地使用权的方式区别：
1、性质
A民事方式（合同行为）
B行政方式
2、是否支付对价不同
A有偿，需要支付土地出让金或转让金
B无偿，无需支付出让金
3、取得的权利的内容不同
A可以进入市场，进行转让、出租、抵押和继承
B只能权利人自己使用，一般不能进行处分
4、存续期限不同
A有一定期限，期限届满后需续展
B长期或无期限
5、适用范围不同
A商业用地及其他一般用地
B国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地等
447
【补充】建设用地使用权出让的最高年限
（1）居住用地 70 年；（2）工业用地 50 年；（3）教育、
科技、文化、卫生、体育用地 50 年；（4）商业、旅游、娱乐用地 40 年；（5）综合p或者其他用地 50 年
🍄 无论通过何种方式取得建设用地使用权，均应向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。
448
、建设用地使用权的内容
建设用地使用权人依法享有以下权利：（1）占有权。（2）使用权。（3）收益权。（4）处分权。
449
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施
一并处分
450
建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，
该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。即“房随地走”和“地随房走”规则。
451
建设用地使用权可以作为抵押权的标的物，抵押时，
，其地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施也一并抵押。
452
地上建筑物或者构筑物及其附属设施抵押时，
，其使用范围内的建设用地使用权也一并抵押。
453
，建设用地使用权人承担以下义务
（1）对土地的开发、利用、经营应当遵守法律法规，合理有效地利用土地，不得随意改变土地的用途，更不得违法使用土地，不得损害社会公共利益。（2）缴纳土地使用税。（3）变动国有土地使用权必须履行法定的登记手续。（4）权利消灭时， 应当将土地返还给所有人，并且原则上应当恢复土地的原状。
454
宅基地使用权的概念
宅基地使用权是指农村集体经济组织成员因建造自有房屋而依法对集体所有的土地享有的占有、使用的权利，是我国特有的一种用益物权。
455
宅基地使用权的特征在于
（1）宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员。（2）宅基地使用权的内容限于建造、保有住宅及其附属设施。（3）宅基地使用权的客体限于集体所有的土地，换言之， 宅基地的所有权归集体。（4）宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制，故该权利具有福利性。
456
宅基地使用权的设立
宅基地使用权的取得方式有二：原始取得与继受取得。原始取得的方式主要包括根据法律的直接规定或者权利人的申请和集体经济组织的授予而取得。继受取得是指通过赠与、买卖、继承宅基地上的住宅而取得宅基地使用权。
457
宅基地使用权的内容
宅基地使用权的内容包括：（1）占有宅基地。（2）使用宅基地建造房屋和附属设施并因此取得房屋及其附属设施的所有权。（3）取得因行使宅基地使用权而获得的收益。
458
宅基地使用权不得抵押，也不得单独转让。宅基地使用权若需转让，
需要与合法建造其上的住宅一并转让。权利人出卖或出租住房后，再申请宅基地的将不予批准。
459
地役权的概念
地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望权。
460
地役权的特征包括
（1）地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。（2）地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。（3）地役权的客体是他人不动产。（4）地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。（5）地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。（6）地役权具有从属性。
461
地役权的从属性意味着
地役权不得脱离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所 有权或使用权一同转移。
462
地役权与相邻关系的区别：
```
1、性质不同
1⃣️独立的用益物权
2⃣️不是独立的权利，是对所有权的限制和延伸
2、产生依据不同
1⃣️基于合同
2⃣️基于法律的规定
3、内容不同
1⃣️是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以无偿也可以有偿
2⃣️是对相邻各方权利义务最小限度的调节，通常是无偿
4、前提条件不同
1⃣️不以不动产相邻为条件
2⃣️以不动产相邻为条件
```
463
地役权的设立
地役权合同应当采取书面形式，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记 机构申请地役权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
464
土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，
该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担己设立的地役权。
465
地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，
，除合同另有约定外，地役权一并转让。
466
地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，
，地役权一并转让。
467
【补充】《物权法》第 163 条：土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,
土地所有权人不得设立地役权。
468
地役权人享有的权利
地役权人享有的权利包括：（1）按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。（2）在供役地内为必要的附属行为。（3）在权利受到侵害时要求侵权人承担侵权的民事责任。
469
地役权人承担的义务包括
（1）行使地役权时应尽量减少对供役地权利人物权的限制。（2）维护为行使地役权而在供役地修建的设施，并在不妨碍地役权行使的限度内允许供役地权利人使用这些设施。
470
抵押权的概念
抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受偿的权利。
471
抵押权的特征
①抵押权是一种约定担保物权。②抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。③抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。
472
抵押权的设立
抵押权的设立需要当事人通过签订抵押合同设定。抵押合同应当采取书面形式。抵押合同的有效， 除了要求当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法及具备法定形式之外，还要求抵押财产为法律、行政法规未禁止抵押的财产。
473
根据《物权法》的规定，可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产，具体包括：
：①建筑物和其他土地附着物。②建设用地使用权。③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。④生产设备、原材料、半成品、产品。⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。⑥交通运输工具。⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。
474
以法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
475
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，
其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
476
不可以抵押的财产包括
①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、 扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
477
抵押权的设立，除订立书面的抵押合同外，还应
依法办理抵押登记。
478
我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。
以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押 登记，抵押权自登记时设立。以动产抵押的，采取自愿原则，由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
479
抵押权的效力
抵押权的效力不仅及于原抵押财产，而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳息和代位物。
480
抵押人的权利
抵押权设定后，抵押人仍保有抵押财产的所有权，有权占有、使用和收益抵
| 押财产，同时还可以在同一抵押财产上设定多个抵押权，以及为他人设定用益物权。
481
抵押人的义务包括
保持抵押财产的价值，不得实施降低抵押财产价值的行为；不得将抵押权与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，转让抵押财产时应当征得抵押权人的同意，并应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
482
抵押权人的权利包括
①抵押权保全权，包括防止抵押财产价值减少的请求权，恢复抵押财产价值的请求权或增加担保请求权。②抵押权处分权，如将抵押权转让或者用作债权的担保，抛弃抵押权或抵押权顺位等。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。③优先受偿权。
483
抵押权人的义务主要是
不得妨碍抵押人正常行使抵押财产的所有权。
484
债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，
受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。
485
已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，
不影响抵押权的效力。
486
抵押权的顺位
同一抵押财产上存在数个抵押权的，其抵押权的顺序是：（1）以不动产抵押的，按照登记的顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。未登记的不享有抵押权，也就不存在顺位问题。（2）以动产抵押的，已经登记的抵押权先于未登记的抵押权受偿。已经登记的按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的， 按照债权比例清偿。抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
487
当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，
视为顺序相同。
488
因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，
抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
489
抵押权实现应具备以下条件
①须抵押权有效存在。②须发生可以实现抵押权的法定或约定情形。抵押权的实现方法主要有两种：①抵押权人与抵押人协议以抵押物折价，取得抵押物的所有权，但
此协议不得损害其他债权人的利益。否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内请求人民法院撤销。②抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
490
同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，
其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
491
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物
不属于抵押财产。
492
该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，
抵押权人无权优先受偿。
493
【补充】土地承包经营权抵押的，或者依照物权法第 183 条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，
不得改变土地所有权的性质和土地用途。
494
抵押权与租赁权并存的处理规则是
1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
| 2、抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
495
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的
人民法院不予保护
496
最高额抵押概念
最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立 的抵押。
497
最高额抵押的特征
最高额抵押的特征是：①所担保债权的不确定性。②适用范围的限定性。③非从属性。最高额抵押 担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。
498
最高额抵押中，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定
（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。
499
动产浮动抵押概念
动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押权。
500
动产浮动抵押的特征
：①抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者，主体具有特定性。②抵押财产限于抵押人的动产，包括现有的和将来所有的动产，具有集合性。③抵押财产特定化之前可以自由转让。动产浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。同时，设立动产浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
501
动产浮动抵押中，发生下列情形之一的，抵押财产得以确定
（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
502
共同抵押
同一债权，由两人以上抵押权共同担保的，为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。在设定抵押时抵押人分别或共同与债权人约定数个抵押人各自仅对特定的债权份额承担担保责任的，为按份共同抵押。在设定抵押时抵押人未予债权人约定债权人行使抵押权的顺序和份额的，为连带共同抵押。抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。
503
质权的概念
质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制，以此作为履行债务的担保， 在债务人不履行债务时，债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。
504
质权的特征
①质权是一种约定担保物权。②质权的客体是债务人或第三人提供的动产或者权利。③质权是转移占有的担保物权，质押期间，质押财产转由质权人占有。
505
动产质权
动产质权是指以动产为质押财产的质权。当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同为诺成性合同，出质人未按合同约定移交质押财产的，应当承担违约责任。但合同生效不等于质权设立，质权于质押财产交付时设立。
506
质权人在债务履行期届满前，
不得与出质人约定债务人不履行到期债务人质押财产归债权人所有。
507
质权的效力包括以下内容：
1、质权的担保范围
2、质权效力及于标的物的范围
3、但是人的权利义务
508
质权的担保范围
质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
509
质权效力及于标的物的范围
质权效力及于质押财产、质押财产的从物、孳息和代位物，但从物未随同质押财产移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。对于孳息是否作为出质财产，当事人可另 作约定。
510
质权人的权利包括
①占有质押财产。质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。 因不可归责于质权人的事由使质权人丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。②收取质押财产的孳息，质押合同另有约定的除外。收取并非取得，质权人收取的孳息应当先冲抵收取孳息的费用。③保全质权。④优先受偿。
511
债务人以自己的财产出质，债权人放弃该质权的，
其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
512
质权人的义务包括
妥善保管质押财产，因保管不善致使质押财产灭失或者毁损的，应当承担民事责任；未经出质人同意，不得擅自使用、出租、处分质押财产；在债务人按期履行债务时返还质押财产。
513
【补充】质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，
以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿性。转质权的效力优先于原质权。
514
质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权
无效
515
质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，
应当向出质人承担赔偿责任。
516
出质人的权利包括：
①保留质押财产的所有权。②在质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时，有权要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。出质人在质权人因保管不善致使质物毁损、灭失 时，有权要求质权人承担民事责任。③在债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权后，有权请求质权人返还质押财产。④有权请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
517
出质人的义务
包括不得妨碍质权人行使质权；保证质押财产无瑕疵，否则因此造成质权人其他财产损害的，应当承担赔偿责任。但质权人在质押财产移交时明知质押财产有瑕疵而予以接受的除外。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
518
出质人与质权人可以协议设立
最高额质权。
519
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
①汇票、支票、本票。②债券、存款单。③仓单、提单。④ 可以转让的基金份额、股权。⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。
⑥应收账款。⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
520
能够作为质权标的的权利，必须具有以下特点：
（1）必须是财产权。（2）必须是可让与的财产权。（3）必须是不违背质权性质的财产权。不动产不能设定质权。
521
权利质权的设定条件因出质权利的不同而不同。
1、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
2、以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；
3、以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
4、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
5、以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
6、以基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质的，出质人不得转让出质的权利，但经出质人与质权人协商同意的除外。
522
留置权的概念
留置权是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。
523
留置权的特征
其特征是：①留置权属于法定担保物权。②留置权的标的物限于动产。③留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
524
【补充】《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，
债权人有留置权。
525
抵押权的客体
动产、不动产、权利
526
质权客体
动产、权利
527
留置权的客体
动产
528
留置权的成立
①债权人己合法占有属于债务人所有的动产。
②债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系，但企业之间留置的除外。
③债务己届清偿期而债务人未履行债务。
④符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗，同时与留置人承担的义务不相抵触。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
529
留置权人的权利包括
①留置标的物。②收取留置物所生孳息并用以抵偿债权。③必要时适当使用 留置物。④请求债务人偿还因保管留置物所支付的必要费用。⑤就留置物的价值优先受偿。
530
留置权人的义务包括
①妥善保管留置物。债权人保管不善造成留置物毁损灭失的，应承担赔偿责任。②不得擅自使用、出租或处分留置物。③经债务人的请求行使留置权。④留置权消灭的，返还留置物给债务人。
531
、留置权的实现
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
532
留置权的实行方式
折价、拍卖、变卖
533
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，
留置权人优先受偿
534
留置权的消灭
留置权的消灭事由包括一般事由和特殊事由。一般事由是对所有担保物权均适用的事由，包括主债权消灭、担保物权实现或抛弃、担保物毁损灭失且无代位物等。留置权消灭的特殊事由有二：一是留置权人对留置财产丧失占有。二是留置权人接受债务人另行提供的担保。
535
占有的概念
占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。
536
占有的特征
①占有的标的物限于有体物，包括动产和不动产。②占有必须是对物产生了事实上的支配与控制。
537
、占有的分类
1、有权占有和无权占有
2、善意占有和恶意占有 【最为重要的占有分类】
3、直接占有和间接占有
4、自主占有和他主占有
538
自主占有和他主占有
依占有人是否具有所有的意思，可分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而占有。他主占有是非以所有人之意思对物进行占有。
自主占有中的“所有的意思”是指具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。盗贼对于盗赃的占有是自主占有。
539
善意占有和恶意占有
根据占有人的主观心理状态，无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有；恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。
540
区分善意占有和恶意占有的主要意义在于
（1）只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护。（2）占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。（3） 善意占有人对于因维护占有的不动产或者动产支付的必要费用，可以要求权利人返还，而恶意占有人无此项请求权。（4）无权占有的不动产或者动产毁损、灭失的，占有人无论是否为善意均应返还保险金、赔偿金或者补偿金给权利人。权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
541
有权占有和无权占有
依占有人的占有是否具有本权为标准，占有可以分为有权占有与无权占有。
有权占有是指基于本权的占有，本权包括所有权、他物权、租赁权等权利。无权占有是指欠缺本权的占有。
有权占有人可以拒绝他人的返还原物请求权。无权占有的占有人不享有留置权。
542
占有的效力有：
1、权利推定效力。2.权利取得效力。3.保护效力。
543
占有人享有以下请求权：
1. 占有物返还请求权。占有物被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起 1 年内未行使的，该请求权消灭。
2. 妨害排除和防止请求权。
损害赔偿请求权。
544
完全物权和限定物权的分类标准
对标的物的支配范围
545
根据标的物的支配内容上的不同
担保物权和用益物权
546
标的物种类不同
动产物权、不动产物权、权利物权
547
根据物权有没有从属性
从权利：担保物权、地役权
548
物权变动的形式
1、基于法律行为的物权变动
2、非基于
比如，法律文书、征收决定、继承或受遗赠、合法建造、拆除房屋
549
物权变动的模式
1、意思主义
2、形式主义
3、折衷主义
550
非基于法律行为的物权变动的时间
1、合法建造，拆除房屋，，自事实行为成就时物权变动。
2、因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时，物权开始变动。
3、法律文书、征收决定生效时，物权发生变动。
551
非基于法律行为的物权变动不以登记或交付为生效要件。但
非基于法律行为取得不动产物权者处分该物权时，如果依法必须登记，则未经登记，不发生物权变动的效力。
552
所有权的取得类型
1、原始取得：生产、先占、添附、拾得遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物、【善意取得】
2、继受取得：买卖、互易、赠与、继承与遗赠
553
生产
通过人的劳动攫取自然物，创造社会财富的过程。通过生产而取得产品的所有权是一种原始取得。
554
先占
（2）是以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。先占应具备以下构成要件：
| ①须为无主物。②须为动产。③须以所有的意思占有无主物。
555
添附
不同所有人的财产合并在一起形成一个新的财产，或者对他人财产进行加工从而产生一个新的财产的事实。添附包括混合、附合和加工三种情况。
556
拾得遗失物
遗失物是他人不慎丧失占有的动产，失散的饲养动物也被视为遗失物。在我国， 拾得遗失物不能取得遗失物的所有权。拾得遗失物，应当返还权利人。
557
《物权法》第 112 条：权利人领取遗失物时，应当
向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
558
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当
按照承诺履行义务。
559
拾得人侵占遗失物的
无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
560
关于悬赏广告的性质，主要存在两种观点。
第一种为单方行为说，认为悬赏广告是悬赏人单方的意思表示，因为对完成一定行为的人负给付报酬的义务，在行为人方面无须有承诺，唯以其一定行为的完成为停止条件。第二种为合同说（要约说），认为悬赏人向不特定人所提出的条件是一种要约，此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的缔约方式，悬赏人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。
561
拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。
漂流物是在水上漂流的动产，埋藏物、隐藏物是埋藏于地下或放置于隐蔽的场所，不易被发现的物，其所有权归属不明的动产。在我国，对于漂流物、埋藏物和隐藏物，应参照拾得遗失物的有关规定。
562
善意取得
又叫即时取得，是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产让与第三人或者为第三人设定他物权时，如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件，即取得该动产或不动产的所有权或者他物权的制度。所谓“受让人受让不动产或动产时”是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。
563
动产所有权善意取得应具备的条件是
（1）标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。（2）让与人系无权处分人。
（3）受让人取得动产时出于善意。（4）受让人以合理的价格受让。
（5）已完成交付。此 处的交付不包括占有改定。
564
占有委托物是
基于合法契约关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。要将占有委托物与占有脱离物相区别。占有脱离物，是指非基于权利人的意思而丧失占有的动产，包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、走失的动物等。对于占有脱离物，原则上不适用善意取得。
565
不动产善意取得的适用条件是：
（1）让与人系无权处分人但具有权利外观。（2）受让人受让该不动产是善意的。（3）受让人以合理的价格受让。（4）已经办理了登记。
566
具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
①登记簿上存在有效的异议登记；②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；④受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。
567
具有下列情形之一，受让人无权根据善意取得的规定取得所有权：
1）转让合同因违反《合同法》第五十二条规定被认定无效；（2）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。这里体现出物权行为不具有无因性。债权行为有瑕疵的，不能通过善意取得取得所有权。禁止流通物如毒品、枪支弹药等不能适用善意取得。
568
善意取得的法律后果
🍄其一，受让人取得转让不动产或者动产的物权，原所有权人丧失所有权。
🍄其二，受让人依照规定取得不动产或者动产的物权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失或者返还不当得利。
🍄其三，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
569
遗失物原则上不适用善意取得制度
所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让 被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
570
继受取得
所有权的继受取得是指通过某种法律行为或基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。
571
所有权的转移对原所有人来说也就是所有权的消灭。所有权的消灭分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭是指因一定法律事实的发生使所有权的客体不复存在。相对消灭是指因一定法律事实的发生导致原所有人丧失所有权，但原物依然存在，只是更换了所有人。所有权相对消灭的原因有：
（1）转让所有权。
抛弃所有权。
（2）抛弃所有权。
（3）国家机关依法采取强制措施。（4）所有权主体消灭。
572
所有权继受取得的原因包括法律行为和法律行为以外的事实两大类。所有权继受取得的主要方式包括：
1. 买卖，是指一方以支付价金为对价而取得他人之物的所有权的双方民事法律行为，是继受取得中最重要的方法。
2. 互易，是指双方以物易物，相互继受对方财产所有权的方法，如以大米换酒。
3.赠与，是指一方无偿转让财产与他方的双方法律行为。如将衣服捐赠与他人，受赠人即取得所有
权。
4，继承与遗赠，公民不仅生前可以处理其合法财产，亦可以遗嘱或其他方式处分其死后留下的遗产。 公民死亡后，其遗产即依其遗嘱由遗嘱继承人和受遗赠人取得，如无遗嘱，则由法定继承人继承。
573
共有
是指两个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权。
574
共有的特征
1. 共有关系的主体总是两个以上。
2. 共有关系的客体总是同一项财产。
3. 共有关系的内容包括双重权利、义务关系。
4，共有关系的形成基于公民或法人共同的生产经营目的或生活需要。
575
按份共有
按份共有，是指两个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。
576
按份共有的基本特征是：
共有人在共有关系中应当享有的权利和承担的义务，是以其在共有财产中一定份额为依据的。份额的确定规则是：有约定依约定，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定， 不能确定出资额的，视为等额共有。
577
按份共有人的权利包括
：（1）依份额享有共有权。各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。（2）分割请求权（包括转让权）。（3）优先购买权。按份共有人 可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。（4）在共有份额上设定担保物权。（5）物上请求权。（6）共有物处分权。处分共有的不动产或者动 产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
578
按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：
①未在规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转账价款、增加转让人负担等实质性变更要求；②以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
579
。按份共有人优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：
①转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；②通知中未载明行使期间，或者载明的行使期间短于通知送达之日起 15 日的，为 15 日；③
转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起 15 日；④转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起 6 个月。
580
共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，
不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。
581
按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的
不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。
582
两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的
应予支持。
583
按份共有人的义务
及于整个共有财产，各共有人承担具体义务的原则是有约定按照约定，没有约定或者约定不明确的，按照其份额负担。
584
因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，
共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
585
按份共有关系可依各种不同的根据产生，主要是法律规定和共有人间的约定。如果共有人之间没有约定或者约定不明确，
，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
586
共同共有
共同共有，是指两个以上的所有人根据共同关系对共有财产不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系。
587
共同共有的基本特征是
（1）各个共有人对共有财产共同地、平等地享有所有权，没有份额的区分。（2）各个共有人对共有财产享有平等的权利，承担平等的义务，没有权利大小或义务多少的区分。（3）财产共同共有关系随着共有人的共同关系的存在而产生，并随着共同关系的解除而消灭。
588
通说认为，共同共有主要包括
夫妻财产共有、家庭财产共有和遗产分割前的共有三种类型
589
被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，
按共同共有处理，但有证据证明为一方当事人所有的除外。
590
处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当
经全体共同共有人同意，另有约定的除外。
591
共有关系存续期间，共有人不享有
分出或转让权、分割请求权和优先购买权等。
592
当共有财产被他人非法侵害时，任何一个共有人
均有权行使物上请求权，使共有物所有权恢复至圆满状态。
593
共同共有人对外承担
连带债务
594
对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，
，共同共有人共同负担。
595
共同共有一定要有共同关系，没有共同关系的，
不能形成共同共有。
596
建筑物区分所有权，
是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于共同关系而产生的成员权的结合。
597
建筑物区分所有权由
所有权、共有权、成员权三部分构成。
598
建筑物区分所有权的特点
1. 复合性。2. 整体性。3. 专有权的主导性。4. 客体的多元性。
599
建筑物区分所有权的内容
建筑物区分所有权的内容包括专有权、共有权与成员权。
600
专有权
专有权即专有部分所有权，系空间所有权。专有部分指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。
601
构成专有部分须具备三个条件
一是构造上的独立性，即“物理上的独立性”，从而能够明确区分；二是利用上的独立性，即“功能上的独立性”，可以排他使用，三是能够登记成为特定业主所有权的客体。
602
共有权即共有部分共有权
是建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共有部分所享有的占有、使用及收益的权利。共有部分包括建筑物专有部分之外的其他部分，如楼梯、电梯、屋顶、地下室等，还包括建筑物的附属建筑物和附属设施，如物业用房、配电室、道路、绿地、排水设备、消防设备、燃气管线、电缆、光缆等。
603
建筑物区分所有人的成员权
指建筑物区分所有人（业主）基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的、作为建筑物管理团体之成员所享有的权利。
604
决定筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施重大事项，需经
专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意（双绝对多数），决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（双简单多数）。
605
法律没有规定建筑物区分所有权的业主
对其他业主有优先购买权
606
【补充】《物权法》第 77 条：业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,
应当经有利害关系的业主同意。
607
业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的,
不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约,损害他人合法权益的除外。
608
相邻关系
是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利 义务关系。相邻关系不是独立的物权种类，而是对所有权、使用权、占有等的延伸和限制。
609
相邻关系的特征包括
1. 相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。
2. 相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。
3、相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下因对财产的使用而发生的。
610
相邻关系的处理原则和依据
1、处理原则：有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。
2、处理依据：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
611
、几种主要的相邻关系
1、相邻不动产通行或利用关系
2、相邻用水、排水关系
3、相邻通风、采光和日照关系
4、相邻不可量物侵害防免关系
612
相邻不动产通行或利用关系
不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用或进入其不动产的，应当提供必要的便利。对邻地享有通行权的人，应当依法赔偿邻人遭受的相应损失。
不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
613
相邻用水、排水关系可以分为：
（1）相邻用水关系。相邻人应当保持水的自然流向，在需要改变流向并影响相邻他方用水时，应征得他方同意，并对由此造成的损失给予适当的赔偿。一方擅自改变、堵截或独占自然水流，影响他方正常的生产和生活的，他方有权请求排除妨碍，造成他方损害的，应当赔偿损失。
（2）相邻排水关系。高地所有人或使用人有向低地排水的权利。自然流水，低处的土地所有人或使 用人有承水的义务，对自然流水给低地所有人或使用人造成的损害，若高处土地的所有人或使用人无过错，则不承担任何民事责任。人工流水，低地所有人或使用人没有承水义务，只有过水义务，即允许流水通过的义务。高处土地所有人或使用人必须采取适当措施，将其人工流水安全通过低地，直达江河或公共排水系统。排放人工流水给他人造成损害或危险的，受害方有权请求停止侵害、消除危险及赔偿损失。
还需注意的是，修建房屋时不得将屋檐滴水向邻人屋面排流，以防对邻人房屋的侵害。因屋檐滴水造成邻人损害的，受害人有权请求排除妨碍、赔偿损失。
614
.相邻通风、采光和日照关系
建造建筑物，不得违反有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。当建筑物因违反国家有关工程建设标准而妨碍邻人采光、通风时，邻人有权要求停止侵害、恢复原状和赔偿损失。
615
相邻不可量物侵害防免关系
不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。此规定列举的侵害即不可量物侵害。对于因不可量物受到侵害的，受害人有权要求加害人停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。
616
用益物权的概念
用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。
617
用益物权的特征是
1）用益物权属于他物权、限制物权。（2）用益物权以占有为前提，以使用收益为内容。（3）用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产。
618
用益物权的种类
传统民法中用益物权主要包括：（1）地上权。（2）地役权。（3）典权。（4）永佃权。
我国《物权法》规定的用益物权包括：（1）土地承包经营权。（2）建设用地使用权。（3）宅基地使用权。（4）地役权。
619
土地承包经营权
是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。
620
土地承包经营权具有如下特征：
（1）土地承包经营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的物权，属于他物权中的用益物 权范畴。
（2）土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织。
（3）土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其 他用于农业的土地。
（4）土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的。
土地承包经营权是一种有期限的物权。
621
土地承包经营权的设立
土地承包经营权的取得方式有两种：一是原始取得，二是继受取得。
| 🍄 前者是指承包人通过与发包人签订承包合同的方式取得土地承包经营权，后者是指新承包人通过与原承包人签订转包、转让或互换合同或者继承等方式取得土地承包经营权。
622
农村土地承包有两种承包方式
一种是农村集体组织内部的家庭承包方式，另一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，一般来说，家庭承包的土地主要是耕地、林地、草地等依法用于农业的土地， 而采用招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地主要是荒山、荒丘、荒沟、荒滩等四荒用地等。
623
符合下列条件的农村土地，经过法定程序，可由本集体经济组织以外的单位或个人承包
：（1）只限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地；（2）只能够通过招标、拍卖、公开协商等方式承包；（3）应当事先经本集体经济组织成员的村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；（4）本集体经济组织成员未在同等条件下行使优先承包权。
624
土地承包经营权的设立
无论采取何种方式，发包方都应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，承包方取得土地承包经营权。
625
承包人享有的权利主要有：
（1）对承包地进行使用并获取相应的收益，自主组织生产经营和处置产品。
（2）通过家庭承包取得的承包经营权，承包人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转；通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
🍄 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
626
【补充】《农村土地承包法》规定：
（1）以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；（2）以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。
（3）承包地被依法征用、占用的，承包人有权获得相应的补偿。
627
承包地的使用
在享受权利的同时，承包人必须依照法律规定和合同约定履行义务，维持土地的农业用途，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得进行掠夺性经营，不得给土地造成永久性损害；在生产过程中要保护环境，接受发包人的必要指导和管理。
628
建设用地使用权的概念
建设用地使用权是指自然人、社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地建造及保有建 筑物、构筑物及其附属设施的权利。
629
建设用地使用权具有以下特征：
（1）建设用地使用权属于用益物权。
（2）建设用地使用权的主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织。
（3）建设用地使用权的内容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用地 使用权的处分如出资、转让、抵押，但不包括对土地本身的处分。
（4）建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，其范围包括土地表面及其上下的一定 空间。
（5）建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存
在。
630
、建设用地使用权的设立
以集体土地为客体的建设用地使用权仅限于兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业，其使用权的取得必须报请有关政府部门批准，且不得转让、出租或抵押。
631
对于国有土地为客体的建设用地使用权的取得有两种方式。
一是通过土地使用权的出让、转让等方式取得；二是通过行政划拨的方式取得。
632
A出让、转让
| B划拨
这两种取得建设用地使用权的方式区别：
1、性质
A民事方式（合同行为）
B行政方式
2、是否支付对价不同
A有偿，需要支付土地出让金或转让金
B无偿，无需支付出让金
3、取得的权利的内容不同
A可以进入市场，进行转让、出租、抵押和继承
B只能权利人自己使用，一般不能进行处分
4、存续期限不同
A有一定期限，期限届满后需续展
B长期或无期限
5、适用范围不同
A商业用地及其他一般用地
B国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地等
633
【补充】建设用地使用权出让的最高年限
（1）居住用地 70 年；（2）工业用地 50 年；（3）教育、
科技、文化、卫生、体育用地 50 年；（4）商业、旅游、娱乐用地 40 年；（5）综合p或者其他用地 50 年
🍄 无论通过何种方式取得建设用地使用权，均应向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。
634
、建设用地使用权的内容
建设用地使用权人依法享有以下权利：（1）占有权。（2）使用权。（3）收益权。（4）处分权。
635
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施
一并处分
636
建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，
该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。即“房随地走”和“地随房走”规则。
637
建设用地使用权可以作为抵押权的标的物，抵押时，
，其地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施也一并抵押。
638
地上建筑物或者构筑物及其附属设施抵押时，
，其使用范围内的建设用地使用权也一并抵押。
639
，建设用地使用权人承担以下义务
（1）对土地的开发、利用、经营应当遵守法律法规，合理有效地利用土地，不得随意改变土地的用途，更不得违法使用土地，不得损害社会公共利益。（2）缴纳土地使用税。（3）变动国有土地使用权必须履行法定的登记手续。（4）权利消灭时， 应当将土地返还给所有人，并且原则上应当恢复土地的原状。
640
宅基地使用权的概念
宅基地使用权是指农村集体经济组织成员因建造自有房屋而依法对集体所有的土地享有的占有、使用的权利，是我国特有的一种用益物权。
641
宅基地使用权的特征在于
（1）宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员。（2）宅基地使用权的内容限于建造、保有住宅及其附属设施。（3）宅基地使用权的客体限于集体所有的土地，换言之， 宅基地的所有权归集体。（4）宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制，故该权利具有福利性。
642
宅基地使用权的设立
宅基地使用权的取得方式有二：原始取得与继受取得。原始取得的方式主要包括根据法律的直接规定或者权利人的申请和集体经济组织的授予而取得。继受取得是指通过赠与、买卖、继承宅基地上的住宅而取得宅基地使用权。
643
宅基地使用权的内容
宅基地使用权的内容包括：（1）占有宅基地。（2）使用宅基地建造房屋和附属设施并因此取得房屋及其附属设施的所有权。（3）取得因行使宅基地使用权而获得的收益。
644
宅基地使用权不得抵押，也不得单独转让。宅基地使用权若需转让，
需要与合法建造其上的住宅一并转让。权利人出卖或出租住房后，再申请宅基地的将不予批准。
645
地役权的概念
地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望权。
646
地役权的特征包括
（1）地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。（2）地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。（3）地役权的客体是他人不动产。（4）地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。（5）地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。（6）地役权具有从属性。
647
地役权的从属性意味着
地役权不得脱离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所 有权或使用权一同转移。
648
地役权与相邻关系的区别：
```
1、性质不同
1⃣️独立的用益物权
2⃣️不是独立的权利，是对所有权的限制和延伸
2、产生依据不同
1⃣️基于合同
2⃣️基于法律的规定
3、内容不同
1⃣️是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以无偿也可以有偿
2⃣️是对相邻各方权利义务最小限度的调节，通常是无偿
4、前提条件不同
1⃣️不以不动产相邻为条件
2⃣️以不动产相邻为条件
```
649
地役权的设立
地役权合同应当采取书面形式，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记 机构申请地役权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
650
土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，
该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担己设立的地役权。
651
地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，
，除合同另有约定外，地役权一并转让。
652
地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，
，地役权一并转让。
653
【补充】《物权法》第 163 条：土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,
土地所有权人不得设立地役权。
654
地役权人享有的权利
地役权人享有的权利包括：（1）按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。（2）在供役地内为必要的附属行为。（3）在权利受到侵害时要求侵权人承担侵权的民事责任。
655
地役权人承担的义务包括
（1）行使地役权时应尽量减少对供役地权利人物权的限制。（2）维护为行使地役权而在供役地修建的设施，并在不妨碍地役权行使的限度内允许供役地权利人使用这些设施。
656
抵押权的概念
抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受偿的权利。
657
抵押权的特征
①抵押权是一种约定担保物权。②抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。③抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。
658
抵押权的设立
抵押权的设立需要当事人通过签订抵押合同设定。抵押合同应当采取书面形式。抵押合同的有效， 除了要求当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法及具备法定形式之外，还要求抵押财产为法律、行政法规未禁止抵押的财产。
659
根据《物权法》的规定，可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产，具体包括：
：①建筑物和其他土地附着物。②建设用地使用权。③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。④生产设备、原材料、半成品、产品。⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。⑥交通运输工具。⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。
660
以法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
661
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，
其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
662
不可以抵押的财产包括
①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、 扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
663
抵押权的设立，除订立书面的抵押合同外，还应
依法办理抵押登记。
664
我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。
以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押 登记，抵押权自登记时设立。以动产抵押的，采取自愿原则，由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
665
抵押权的效力
抵押权的效力不仅及于原抵押财产，而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳息和代位物。
666
抵押人的权利
抵押权设定后，抵押人仍保有抵押财产的所有权，有权占有、使用和收益抵
| 押财产，同时还可以在同一抵押财产上设定多个抵押权，以及为他人设定用益物权。
667
抵押人的义务包括
保持抵押财产的价值，不得实施降低抵押财产价值的行为；不得将抵押权与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，转让抵押财产时应当征得抵押权人的同意，并应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
668
抵押权人的权利包括
①抵押权保全权，包括防止抵押财产价值减少的请求权，恢复抵押财产价值的请求权或增加担保请求权。②抵押权处分权，如将抵押权转让或者用作债权的担保，抛弃抵押权或抵押权顺位等。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。③优先受偿权。
669
抵押权人的义务主要是
不得妨碍抵押人正常行使抵押财产的所有权。
670
债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，
受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。
671
已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，
不影响抵押权的效力。
672
抵押权的顺位
同一抵押财产上存在数个抵押权的，其抵押权的顺序是：（1）以不动产抵押的，按照登记的顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。未登记的不享有抵押权，也就不存在顺位问题。（2）以动产抵押的，已经登记的抵押权先于未登记的抵押权受偿。已经登记的按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的， 按照债权比例清偿。抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
673
当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，
视为顺序相同。
674
因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，
抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
675
抵押权实现应具备以下条件
①须抵押权有效存在。②须发生可以实现抵押权的法定或约定情形。抵押权的实现方法主要有两种：①抵押权人与抵押人协议以抵押物折价，取得抵押物的所有权，但
此协议不得损害其他债权人的利益。否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内请求人民法院撤销。②抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
676
同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，
其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
677
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物
不属于抵押财产。
678
该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，
抵押权人无权优先受偿。
679
【补充】土地承包经营权抵押的，或者依照物权法第 183 条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，
不得改变土地所有权的性质和土地用途。
680
抵押权与租赁权并存的处理规则是
1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
| 2、抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
681
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的
人民法院不予保护
682
最高额抵押概念
最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立 的抵押。
683
最高额抵押的特征
最高额抵押的特征是：①所担保债权的不确定性。②适用范围的限定性。③非从属性。最高额抵押 担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。
684
最高额抵押中，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定
（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。
685
动产浮动抵押概念
动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押权。
686
动产浮动抵押的特征
：①抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者，主体具有特定性。②抵押财产限于抵押人的动产，包括现有的和将来所有的动产，具有集合性。③抵押财产特定化之前可以自由转让。动产浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。同时，设立动产浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
687
动产浮动抵押中，发生下列情形之一的，抵押财产得以确定
（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
688
共同抵押
同一债权，由两人以上抵押权共同担保的，为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。在设定抵押时抵押人分别或共同与债权人约定数个抵押人各自仅对特定的债权份额承担担保责任的，为按份共同抵押。在设定抵押时抵押人未予债权人约定债权人行使抵押权的顺序和份额的，为连带共同抵押。抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。
689
质权的概念
质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制，以此作为履行债务的担保， 在债务人不履行债务时，债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。
690
质权的特征
①质权是一种约定担保物权。②质权的客体是债务人或第三人提供的动产或者权利。③质权是转移占有的担保物权，质押期间，质押财产转由质权人占有。
691
动产质权
动产质权是指以动产为质押财产的质权。当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同为诺成性合同，出质人未按合同约定移交质押财产的，应当承担违约责任。但合同生效不等于质权设立，质权于质押财产交付时设立。
692
质权人在债务履行期届满前，
不得与出质人约定债务人不履行到期债务人质押财产归债权人所有。
693
质权的效力包括以下内容：
1、质权的担保范围
2、质权效力及于标的物的范围
3、但是人的权利义务
694
质权的担保范围
质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
695
质权效力及于标的物的范围
质权效力及于质押财产、质押财产的从物、孳息和代位物，但从物未随同质押财产移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。对于孳息是否作为出质财产，当事人可另 作约定。
696
质权人的权利包括
①占有质押财产。质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。 因不可归责于质权人的事由使质权人丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。②收取质押财产的孳息，质押合同另有约定的除外。收取并非取得，质权人收取的孳息应当先冲抵收取孳息的费用。③保全质权。④优先受偿。
697
债务人以自己的财产出质，债权人放弃该质权的，
其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
698
质权人的义务包括
妥善保管质押财产，因保管不善致使质押财产灭失或者毁损的，应当承担民事责任；未经出质人同意，不得擅自使用、出租、处分质押财产；在债务人按期履行债务时返还质押财产。
699
【补充】质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，
以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿性。转质权的效力优先于原质权。
700
质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权
无效
701
质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，
应当向出质人承担赔偿责任。
702
出质人的权利包括：
①保留质押财产的所有权。②在质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时，有权要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。出质人在质权人因保管不善致使质物毁损、灭失 时，有权要求质权人承担民事责任。③在债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权后，有权请求质权人返还质押财产。④有权请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
703
出质人的义务
包括不得妨碍质权人行使质权；保证质押财产无瑕疵，否则因此造成质权人其他财产损害的，应当承担赔偿责任。但质权人在质押财产移交时明知质押财产有瑕疵而予以接受的除外。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
704
出质人与质权人可以协议设立
最高额质权。
705
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
①汇票、支票、本票。②债券、存款单。③仓单、提单。④ 可以转让的基金份额、股权。⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。
⑥应收账款。⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
706
能够作为质权标的的权利，必须具有以下特点：
（1）必须是财产权。（2）必须是可让与的财产权。（3）必须是不违背质权性质的财产权。不动产不能设定质权。
707
权利质权的设定条件因出质权利的不同而不同。
1、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
2、以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；
3、以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
4、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
5、以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
6、以基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质的，出质人不得转让出质的权利，但经出质人与质权人协商同意的除外。
708
留置权的概念
留置权是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。
709
留置权的特征
其特征是：①留置权属于法定担保物权。②留置权的标的物限于动产。③留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
710
【补充】《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，
债权人有留置权。
711
抵押权的客体
动产、不动产、权利
712
质权客体
动产、权利
713
留置权的客体
动产
714
留置权的成立
①债权人己合法占有属于债务人所有的动产。
②债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系，但企业之间留置的除外。
③债务己届清偿期而债务人未履行债务。
④符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗，同时与留置人承担的义务不相抵触。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
715
留置权人的权利包括
①留置标的物。②收取留置物所生孳息并用以抵偿债权。③必要时适当使用 留置物。④请求债务人偿还因保管留置物所支付的必要费用。⑤就留置物的价值优先受偿。
716
留置权人的义务包括
①妥善保管留置物。债权人保管不善造成留置物毁损灭失的，应承担赔偿责任。②不得擅自使用、出租或处分留置物。③经债务人的请求行使留置权。④留置权消灭的，返还留置物给债务人。
717
、留置权的实现
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
718
留置权的实行方式
折价、拍卖、变卖
719
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，
留置权人优先受偿
720
留置权的消灭
留置权的消灭事由包括一般事由和特殊事由。一般事由是对所有担保物权均适用的事由，包括主债权消灭、担保物权实现或抛弃、担保物毁损灭失且无代位物等。留置权消灭的特殊事由有二：一是留置权人对留置财产丧失占有。二是留置权人接受债务人另行提供的担保。
721
占有的概念
占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。
722
占有的特征
①占有的标的物限于有体物，包括动产和不动产。②占有必须是对物产生了事实上的支配与控制。
723
、占有的分类
1、有权占有和无权占有
2、善意占有和恶意占有 【最为重要的占有分类】
3、直接占有和间接占有
4、自主占有和他主占有
724
自主占有和他主占有
依占有人是否具有所有的意思，可分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而占有。他主占有是非以所有人之意思对物进行占有。
自主占有中的“所有的意思”是指具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。盗贼对于盗赃的占有是自主占有。
725
善意占有和恶意占有
根据占有人的主观心理状态，无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有；恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。
726
区分善意占有和恶意占有的主要意义在于
（1）只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护。（2）占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。（3） 善意占有人对于因维护占有的不动产或者动产支付的必要费用，可以要求权利人返还，而恶意占有人无此项请求权。（4）无权占有的不动产或者动产毁损、灭失的，占有人无论是否为善意均应返还保险金、赔偿金或者补偿金给权利人。权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
727
有权占有和无权占有
依占有人的占有是否具有本权为标准，占有可以分为有权占有与无权占有。
有权占有是指基于本权的占有，本权包括所有权、他物权、租赁权等权利。无权占有是指欠缺本权的占有。
有权占有人可以拒绝他人的返还原物请求权。无权占有的占有人不享有留置权。
728
占有的效力有：
1、权利推定效力。2.权利取得效力。3.保护效力。
729
占有人享有以下请求权：
1. 占有物返还请求权。占有物被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起 1 年内未行使的，该请求权消灭。
2. 妨害排除和防止请求权。
损害赔偿请求权。
730
占有
1、概念：是指占有人对不动产或者动产的实际控制，是对于物具有事实上的管领力的一种状态。 通说认为，占有是一种事实而不是权利。
2、特征：
占有的标的物仅限于物。包括动产和不动产。
占有必须是对物产生了事实上的支配与控制。
3、分类：－－选择题的重要考点
a）依占有是否有法律上的原因或根据：有权占有、无权占有
有权占有－－是指基于本权的占有，本权包括所有权、他物权、租赁权等权利。有权占有人可以拒绝他人的返还原物请求权。
无权占有－－是指欠缺本权的占有。 无权占有的占有人不享有留置权。
b）根据占有人的主观心理状态：善意占有、恶意占有－－最为重要的分类
善意占有－－是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有。
恶意占有－－是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。
区分善意占有和恶意占有的主要意义在于：
只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护。
占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
善意占有人对于因维护占有的不动产或者动产支付的必要费用，可以要求权利人返还，而恶意占有人无此权利。
无权占有的不动产或者动产毁损、 灭失的，占有人无论是否为善意均应返还保险金、赔偿金或者补偿金给权利人。权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
c）根据占有的手段：暴力占有、和平占有
d）依占有人是否直接占有物：直接占有、间接占有
直接占有－－直接对物加以管领的占有。
间接占有－－指虽不直接占有物，但基于一定法律关系对物加以间接支配的占有。
e）依占有人是否具有所有的意思：自主占有、他主占有
自主占有－－是指占有人以自己所有的意思而占有。
他主占有－－是非以所有人之意思对物进行占有。
4、效力：
权利推定效力：如果占有人在占有物上行使权利，则推定其享有此项权利。根据占有的权利推定效力，在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或者债权。
权利取得效力：占有人在符合法定要件的情况下可以取得本权。具体包括两种情形，一是善意取得所有权或或者他物权，二是因占有时效的完成而取得所有权或者他物权。我国法律至今尚无关于占有时效的一般规定。
保护效力：占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。
5、保护：
(1) 占有物返还请求权：
必须存在侵夺占有物的事实。注意：和平占有不属于侵夺。原来有权占有后来丧失权利根据的占有也不属于侵夺。侵夺带有法律禁止的私力性质。
请求权人必须为占有人，包括直接占有人和间接占有人。占有辅助人一般不得行使该请求权。
必须针对侵夺占有的行为人提出该项请求。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起 1 年内未行使的，该请求权消灭。类似于取得时效，但是实际是一种特殊的除斥期间。
(2) 排除占有妨害和消除危险的请求权：
必须存在着妨害行为或有妨害的危险。
请求权人必须是占有人。
必须向妨害人提出请求。
(3) 占有的损害赔偿请求权：《物权法》第 245 条第 1 款规定，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
例：甲喜好收藏字画，将自己收藏之桃花庵主唐伯虎名画《山路松声图》 借给乙，丙从乙处抢走该画。
(1) 乙不是名画的物权人，乙无权依照《物权法》第 34 条对丙行使物权请求权;
(2) 乙是占有人，且乙的占有被丙侵占，乙有权依照《物权法》第 245 条的规定对丙行使占有返还请求权，要回该画。
731
占有
1、概念：是指占有人对不动产或者动产的实际控制，是对于物具有事实上的管领力的一种状态。 通说认为，占有是一种事实而不是权利。
2、特征：
占有的标的物仅限于物。包括动产和不动产。
占有必须是对物产生了事实上的支配与控制。
3、分类：－－选择题的重要考点
a）依占有是否有法律上的原因或根据：有权占有、无权占有
有权占有－－是指基于本权的占有，本权包括所有权、他物权、租赁权等权利。有权占有人可以拒绝他人的返还原物请求权。
无权占有－－是指欠缺本权的占有。 无权占有的占有人不享有留置权。
b）根据占有人的主观心理状态：善意占有、恶意占有－－最为重要的分类
善意占有－－是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有。
恶意占有－－是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。
区分善意占有和恶意占有的主要意义在于：
只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护。
占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
善意占有人对于因维护占有的不动产或者动产支付的必要费用，可以要求权利人返还，而恶意占有人无此权利。
无权占有的不动产或者动产毁损、 灭失的，占有人无论是否为善意均应返还保险金、赔偿金或者补偿金给权利人。权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
c）根据占有的手段：暴力占有、和平占有
d）依占有人是否直接占有物：直接占有、间接占有
直接占有－－直接对物加以管领的占有。
间接占有－－指虽不直接占有物，但基于一定法律关系对物加以间接支配的占有。
e）依占有人是否具有所有的意思：自主占有、他主占有
自主占有－－是指占有人以自己所有的意思而占有。
他主占有－－是非以所有人之意思对物进行占有。
4、效力：
权利推定效力：如果占有人在占有物上行使权利，则推定其享有此项权利。根据占有的权利推定效力，在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或者债权。
权利取得效力：占有人在符合法定要件的情况下可以取得本权。具体包括两种情形，一是善意取得所有权或或者他物权，二是因占有时效的完成而取得所有权或者他物权。我国法律至今尚无关于占有时效的一般规定。
保护效力：占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。
5、保护：
(1) 占有物返还请求权：
必须存在侵夺占有物的事实。注意：和平占有不属于侵夺。原来有权占有后来丧失权利根据的占有也不属于侵夺。侵夺带有法律禁止的私力性质。
请求权人必须为占有人，包括直接占有人和间接占有人。占有辅助人一般不得行使该请求权。
必须针对侵夺占有的行为人提出该项请求。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起 1 年内未行使的，该请求权消灭。类似于取得时效，但是实际是一种特殊的除斥期间。
(2) 排除占有妨害和消除危险的请求权：
必须存在着妨害行为或有妨害的危险。
请求权人必须是占有人。
必须向妨害人提出请求。
(3) 占有的损害赔偿请求权：《物权法》第 245 条第 1 款规定，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
例：甲喜好收藏字画，将自己收藏之桃花庵主唐伯虎名画《山路松声图》 借给乙，丙从乙处抢走该画。
(1) 乙不是名画的物权人，乙无权依照《物权法》第 34 条对丙行使物权请求权;
(2) 乙是占有人，且乙的占有被丙侵占，乙有权依照《物权法》第 245 条的规定对丙行使占有返还请求权，要回该画。
732
民事法律行为都是合法的吗？
不一定，民事法律行为，包括有效、效力待定、可撤销和无效。
| 无效的民事法律行为是违反法律的行为，因此属于不合法的民事法律行为。
733
知识产权的概述
1、概念：是指民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称。
(1) 知识产权有广义和狭义之分：
广义的知识产权：包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、 集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。
狭义的知识产权：即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个组成部分。
(2) 工业产权：专利权与商标权的合称。
(3) 根据《民法总则》，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：作品；发明、实用新型、外观设计；商标；地理标志；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；法律规定的其他客体。
(4) 著作权/版权：是指著作权人(包括作者和其他著作权人)对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。
(5) 专利权：是指发明创造的发明人、设计人或其他申请人以及上述主体的合法继受人依法享有的对某项发明创造的独占使用权。
(6) 商标权：是指注册商标所有人对其注册商标享有的专有使用权。
2、特征：－－简答题
(1) 专有性/独占性/排他性：
🍁同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存。
🍁权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得擅自使用权利人的智力成果。
🍁知识产权是一种绝对权、对世权和支配权。
(2) 地域性
(3) 时间性
(4) 客体的无形性：知识产权的客体是智力成果，而智力成果是不具有物质形态的，这是知识产权与其他民事权利的重大区别。
3、范围：知识产权有广义与狭义之分。商业秘密属于广义的知识产权范畴。商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密还应该具有不与公共利益相冲突的特点。
(1) 构成要件：秘密性、新颖性、实用性和经济价值性。秘密性是商业秘密的核心要件。
(2) 侵犯商业秘密的行为：
1⃣️采取不正当手段获取商业秘密的行为。
将非法获取的商业秘密泄露、使用或者允许他人使用的行为。
2⃣️恶意披露、转让商业秘密的行为。
3⃣️第三人对第三条所述的商业秘密的获取、使用及披露行为。
(3) 对于侵犯商业秘密的行为，我国规定了两种救济途径：
1⃣️民事救济即损害赔偿
2⃣️行政救济即停止违法行为、罚款
(4) 在我国，与知识产权相关的不正当竞争行为：
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的;
经营者擅自使用知名商品特有的名称、 包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的。
734
著作权
1、著作权：
(1) 著作权的主体/著作权人：是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。
a）著作权主体可以分为以下几类:
根据著作权取得方式的不同：原始主体、继受主体
🍁以著作权人所具有的国籍为标准：内国主体、外国主体
🍁根据主体享有著作权的完整程度不同：完整主体、部分主体
b）根据著作权法的规定，著作权属于作者
作者分为两种：创作作品的公民、单位。🦋
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
确认作者的标准是署名：如无相反证明，在作品上署名的公 民、法人或者其他组织为作者。
c）不能理解为是创作：为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动
d）作者以外的人，在特定情况下也可以成为著作权人:
⚠️在某些特殊的职务作品中，单位是著作权人。根据《著作权法》第 16 条的规定，职务作品是公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品，一般情况下，职务作品的著作权由作者享有。 但是，在下列两种情况下的职务作品，除作者享有署名权外，著作权的其他权利均由法人或者非法 人单位享有:
1⃣️主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计图、产品设计图、计算机软件、地图等职务作品。
2⃣️法律、行政法规或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。
3⃣️委托创作中委托人可以通过合同约定成为作品的著作权人。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的著作权属于受托人。
e）特殊情况下著作权的归属:
1⃣️改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品：其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
2⃣️两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但是行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
3⃣️汇编作品由汇编人享有著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
4⃣️电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：其导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有，但其中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
5⃣️享有著作权的公民死亡后：其作品的著作财产权在法律规定的保护期内依照继承法的规定转移给合法继承人或受遗赠人，署名权、修改权和保护作品完整权由继承人或受遗赠人保护。
6⃣️美术作品等原件所有权转移的作品：其著作权仍由作者享有，原件所有权的转移不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
7⃣️作者身份不明的作品：著作权由作者(署名者)享有，作品原件的合法持有人享有署名权以外的其他著作权。
8⃣️享有著作权的法人或非法人单位变更、终止后：其作品的使用权和获得报酬权在法律规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者非法人单位享有;没有承受者的，由国家享有。
(2) 著作权的客体/作品：是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
a）作品具体包括:
文字作品;
口述作品，如演讲、报告、授课、法庭辩论等;
音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
美术、建筑作品;
摄影作品;
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
计算机软件;
法律、行政法规规定的其他作品。
b）不受著作权法保护的作品:
⚠️依法禁止出版、传播的作品。
⚠️法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;
⚠️时事新闻;
⚠️历法、通用数表、通用表格和公式。
(3) 著作权的内容：
a）著作人身权：
1⃣️发表权
🦋任何作品的发表权只能行使一次，而且需要和其他著作财产权一起行使，通常是不能转移的。
🦋作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，在作者死亡后 50 年内，其发表权可以由继 承人或者受遗赠人行使
2⃣️署名权。作者既可以署真名、笔名、别名，还可以不署名。
3⃣️修改权
4⃣️保护作品完整权
b）著作财产权：
1⃣️使用权。包括：复制权；发行权；出租权；展览权；表演权；放映权；广播权；信息网络传播权；2⃣️摄制权；改编权；翻译权；汇编权；应当由著作权人享有的其他权利。
3⃣️许可使用权
4⃣️获得报酬权
c）著作权的保护期：
🌲著作权的取得：自作品完成创作之日起产生。
🌲著作权的保护期：
著作人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
🌲著作人身权中的发表权、著作财产权:
公民的作品权利保护期为作者终生及其死亡后 50 年，截止于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日。
🌲法人和其他组织的作品、电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的权利保护期为 50 年，截止于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日，但作品自创作完成后 50 年内未发表的，不再受保护。
🌲计算机软件著作权的保护期为 50 年，自首次发表时起计算。
d）著作权的限制：
🎀合理使用：在下列各种情况下使用作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利:
1⃣️为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;
2⃣️为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品;
3⃣️为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
4⃣️报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;
5⃣️报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许 刊登、播放的除外;
6⃣️为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;
7⃣️国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
8⃣️图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品;
免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬;
9⃣️对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;
🔟将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
🔟1⃣️将已经发表的作品改成盲文出版。
🎀法定许可：是指根据法律的规定，使用他人作品1⃣️可以不经著作权人许可但应向其支付报酬的一种制度:
2⃣️为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品;
3⃣️作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登;
4⃣️已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站可以转载、摘编;
5⃣️录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外;
6⃣️广播电台、电视台播放他人已经发表的作品;
广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。
(4) 邻接权/作品传播者权：是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。 邻接权是独立于著作权之外的一种权利。 广义的著作权包括狭义的著作权与邻接权。
a) 邻接权与著作权的主要区别：
🍊邻接权的主体多为法人或其他组织，著作权的主体多为自然人;
🍊邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身;
🍊邻接权中除包括表演者权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权两方面的内容。
b) 邻接权具体包括:－－简答题、多选题
出版者的权利：出版者享有的权利包括对版式设计的专有权和专有出版权。版式设计权保护期为10 年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后的第 10 年的 12 月 31 日。
🍇表演者的权利:
🍇表明表演者身份;
🍇保护表演形象不受歪曲。
🍇许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬;
🍇许可他人录音录像，并获得报酬;
🍇许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬;
🍇许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
⚠️被许可人以前款第3项至第6项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。 表演者表明身份的权利和保护表演形象不受歪曲的权利的保护期不受时间限制，其他四项权利的保护期为 50 年，截止于该表演发生后第 50 年的 12 月 31 日。
🍁录音制作者的权利：
1、录音者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
2、此种权利的保护期为 50 年，截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31 日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可并支付报酬。
🍁播放者的权利：
1、播放者有权禁止未经其许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
2、此项权利的保护期为 50 年，截止于该广播、电视首次播放后第 50 年的 12 月 31 日。
(5) 著作权的保护：－－选择题重点
a）有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
未经著作权人许可，发表其作品的。
未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。
没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。
歪曲、篡改他人作品的。
剽窃他人作品的。
未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、 注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外。
使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。
未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出版其作品或者录音录像制品的；著作权法另有规定的除外。
未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。
未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。
其他侵犯著作权以及邻接权的行为。
b）有下列侵权行为的，除应当根据情况承担民事责任外，同时损害公共利益的,还应当承担行政责任；情节严重，构成犯罪的依法承担刑事责任:
未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；著作权法另有规定的除外。
出版他人享有专有出版权的图书的。
未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；著作权法另有规定的除外。
未经一录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；著作权法另有规定的除外。
未经许可，播放或者复制广播、电视的；著作权法另有规定的除外。
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制 品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的；法律、行政法规另有规定的除外。
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的；法律、行政法规另有规定的除外。
制作、出售假冒他人署名的作品的。
735
专利权
(1) 专利权的主体：
a）发明人或设计人：是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在发明创造活动中只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工 作的人，不属于发明人或设计人。
b）发明创造的发明人或设计人所属单位
在职务发明创造的情形下，发明创造的专利申请权和专利权属于发明人或设计人的所属单位。
职务发明创造：是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。 具体来说，它包括下列几种情形:
1、在本职工作中作出的发明创造;
2、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;
3、退职、退休或者调动工作后 1 年内作出的、与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造;
4、主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等完成的发明创造。
c）其他情况下的专利权主体
1⃣️共同发明创造中的专利权主体
🍁两个以上的人共同完成发明创造的，其专利申请权的归属依据其协议约定，如协议未约定的，则归各方共有。
🍁当该专利申请被批准后，专利权归申请人享有。
🍁如果从事发明创造的人符合职务发明创造的条件，则有关专利申请权及专利权的归属适用有关职务发明创造的规定。
2⃣️委托发明创造中的专利权主体
🍁一方委托他方从事研究、设计所完成的发明创造，其专利申请权的归属依据双方的协议约定，如协议未约定的，则归完成发明创造的一方(即受托方)享有。
🍁当该专利申请被批准后，专利权归申请人享有。当专利权归受托方享有时，委托方对该专利技术享有免费实施的权利。
🦋权利受让人
专利申请权可以转让。在获得专利权之前，申请人可以将其专利申请权转让给他人，则该受让人将依法取得专利申请权，从而在申请被批准后成为专利权人。
转让专利申请权，双方应订立书面合同，报专利局登记并公告。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请权的，须经国务院有关主管部门批准。
外国人
在中国境内没有经常居所或者营业所的外国人(包括自然人和企业及其他组织)可以在我国申请专利成为专利权的主体，但必须符合一定的条件，即其所属国与中国签订了有关申请专利的双边协议或者共同参加了有关国际条约，或者符合互惠原则即其所属国法律承认我国国民在该国亦享有专利 法上的同等待遇。
外国人在我国申请专利和办理其他专利事务，应委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。
d）职务发明创造申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人。但利用本单位的 物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
e）非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为 专利权人。
f）两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除非另有协议，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
【注意】在专利权的继受取得中，受让人或者继承人虽然是专利权人，但不享有专属于发明人或者设计人的人身权利。
(2) 专利权的客体：是指符合专利条件的发明创造，具体包括发明、实用新型和外观设计。我国专利法对发明创造规定：
发明－－是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型/“小发明”/“小专利”－－是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它和发明比，范围不如发明大，不包括物品的制造方法；创造性不如发明强；审批手续比发明简单，无需进行实质审查；保护期限亦不同。
外观设计/工业品外观设计－－是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形 状、图案的结合所作出的富有美感并适合工业上应用的新设计。
(3) 授予专利权的实体条件：
a) 发明和实用新型的条件：新颖性、创造性和实用性。
⚠️新颖性——是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
公开的时间标准－－以申请日为界，即凡是在申请日以前已经公开过的技术(称为现有技术)均不具有新颖性，申请日以后包括当天的公开则不影响其新颖性。
🦋公开的地域标准－－根据不同的公开方式决定。如果是出版物公开则采用世界性标准，即凡是在世界范围内的出版物上以书面的形式说明技术的内容并公开发表，便不具备新颖性。如果是使用公开和其他方式的公开则采用国内标准，即在国内的公开使用或其他方式使公众知悉该发明创造的内容，将不具备新颖性。
🦋不存在抵触申请－－也即在申请日前没有同样的发明或实用新型被他人提出过申请并且记载在申请 日后公布的专利申请文件中，否则该申请即没有新颖性。
🦋某些特殊情形下的公开并不导致该发明创造丧失新颖性，这就是丧失新颖性的例外。这种例外包括三种情况:
1⃣️在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。
2⃣️在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。
他人未经申请人同意而泄露其内容的。
3⃣️发生上述情形后，申请人必须在 6 个月内向专利局提出申请，逾期将使该发明创造丧失新颖性。
创造性——是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
⚠️实用性——是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
b）外观设计的条件：新颖性、独创性和实用性。
新颖性－－是与申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。与发明的新颖性相比，唯一的区别在于不存在以其他方式为公众所知的问题。 在发明与实用新型中丧失新颖性的三种例外情况同样适用于外观设计。
独创性－－是指与现有的外观设计不相同或者不相近似。
实用性－－由于外观设计的概念中本身即已包含了“适于工业上应用”这一条件，故其专利性条件同样具有实用性的要求。
c）对下列各项，不授予专利权:
科学发现;
智力活动的规则和方法;
疾病的诊断和治疗方法;
动物和植物品种，但其生产方法可以依法授予专利权;
用原子核变换方法获得的物质。
(4) 授予专利权的程序条件：－－了解即可
a）专利申请：
提交专利申请文件。申请发明或者实用新型专利的，其申请文件为请求书、说明书及其摘要和权利要求书。
确定申请日。专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
优先权：
外国优先权制度——申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内/自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
本国优先权制度——申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，又 向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
专利申请的修改与撤回。申请人也以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
b）专利申请的审查：
实用新型和外观设计专利申请的审查——采用初审登记制。初步审查的内容主要包括下列几项：
申请文件的形式审查。
合法性审查。
明显的实质性缺陷审查。
发明专利申请的审查——实行“早期公开，延迟审查”的制度，其审查程序包括初步审查、早期公布和实质审查几个步骤。
初步审查的内容与实用新型和外观设计初步审查的内容相同。
专利局对发明专利申请经过初步审查后认为符合《专利法》要求的，自申请日起满 18 个月即行公布，将申请文件全文发表。专利局可以根据申请人的请求早日公布其申请。
自申请日起 3 年内，专利局根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查。申请人无正当理由逾期不请求审查的，该申请即被视为撤回。
实质审查的主要内容就是该发明的新颖性、创造性和实用性。
复审：
申请人对专利局驳回其专利申请的决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内向专利复审委员会请求复审。
发明专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。
c）专利权的授予：
发明专利权自公告之日起生效。
实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
(5) 专利权的内容：
a）专利权人的权利：
独占实施权
禁止权
标记权
转让权：
转让专利权，双方当事人必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。
中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
b）专利权的限制：
不视为侵权的情况:
专利权用尽，即在专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后使用、许诺销售或者销售该产品的。
先使用权，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
临时过境的使用，即临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订 的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
非商业利用，即专为科学研究和实验而使用有关专利的。
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其 制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
强制许可——是指专利局依照法定条件和程序颁发的实施专利的许可，有关申请人获得这种许可后，无须经过专利权人的同意即可实施其专利，从而形成对专利权的限制。
有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:
专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;
专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在这种情况下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
在强制许可制度中，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，而且无权允许他人实施，同时还应当付给专利权人合理的使用费。
c）专利权人的义务主要是缴纳年费
(6) 专利的期限、无效与终止
a）专利权的期限：是指专利的有效期限，即专利权受法律保护的期间。
发明专利权的期限是 20 年，实用新型和外观设计的专利权的期限是 10 年，均自申请日起计算。
申请日就是国务院专利行政部门收到申请文件的日期；如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
申请人享有优先权的，申请日为在外国或者中国第一次提出专利申请之日。
b）专利无效：自专利权被授予之日起满 6 个月后，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利权无效的原因包括:
被授予专利的发明创造不符合授予专利权的实体条件。
专利申请文件不符合法律规定。
属于不授予专利权范围。
属于重复授权情形，违反了“同样发明创造只能被授予一项专利”之规定。但是，一项专利被授 予实用新型之后，还可以再被授予发明专利，此时实用新型的授予自动失效。
违反“在先申请”原则。
c）专利权的终止/专利权的消灭。根据专利法规定，专利权的终止原因包括:
期限届满。
专利权人没有按照规定缴纳年费。
专利权人以书面声明放弃其专利权。
专利权终止，由专利局登记和公告。
(7) 专利权的保护：
a）专利权的保护范围：
发明或者实用新型专利权的保护范围：以其权利要求的内容为准，说明书和附图可用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围：以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
b）侵犯专利权的行为：
直接侵权行为：
制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;
使用发明、实用新型专利产品的行为;
许诺销售发明、实用新型专利产品的行为;
销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为;
进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;
使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为;
假冒他人专利的行为。
间接侵权行为：
行为人销售专利产品的零部件、专门用于实施专利产品的模具或者用于实施专利方法的机械设备;
行为人未经专利权人授权或者委托，擅自转让其专利技术的行为等。
实务中，通常根据《民法通则》第 130 条的规定，将间接侵权行为认定为共同侵权。
c）为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，仍然属于侵犯专利权的行为，需要停止侵害但不承担赔偿责任。
d）侵犯专利权行为的法律责任：
民事责任：侵犯专利权行为的民事责任主要是停止侵害和赔偿损失。赔偿额的计算有三种方法：以专利权人因侵权行为受到的实际损失为赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿额； 以不低于专利许可使用费的合理价格为赔偿额。
刑事责任：假冒他人专利，情节严重的，构成假冒专利罪，依法应承担刑事责任。
e）侵犯专利权的诉讼时效：为 2 年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计 算。
736
债的概述
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1、概念：债是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。
(1) 特征：
1⃣️债是存在于特定当事人之间的法律关系;
2⃣️债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系;
3⃣️债是能够以货币衡量评价的财产法律关系;
4⃣️债是按照法律规定或者法律行为而产生的法律关系。
(2) 要素：
1⃣️债的主体——即债的当事人，包括债权人和债务人，二者必须是特定的。债原则上只对特定当事人有效，只在法律有规定的情况下才发生对第三人的效力。
2⃣️债的内容——是指债权与债务。债权和债务具有特定性和对应性，债权是请求为特定行为的权利，债务是为该特定行为的义务，债是债权和债务的统一体。
3⃣️债的客体/债的标的——是债权、债务共同指向的对象。通说认为，债的客体是债务人的特定行为，亦称给付。给付包括积极给付与消极给付。积极给付是以作为为内容的给付，消极给付是以不作为为内容的给付。给付应当具备三个条件：一是合法；二是可能；三是确定，给付可以在债的关系成立时确定，也可以在债的履行时确定。
2、内容：
(1) 债权：是债权人所享有的以请求债务人为一定给付内容的权利。
a）债权的特征：
债权是请求权
债权是相对权
债权具有任意性
债权具有非排他性
债权 具有平等性
b）债权具有的权能:
请求权能
保持受领权能
保全权能
处分权能
(2)债务：是指债务人依照约定或者法律规定向债权人作出给付的义务。
a）债务的内容：作为和不作为
b）债务的特征：
债务具有特定性
债务具有期限性
债务的履行具有强制性
c）债务的分类：
给付义务
主给付义务
从给付义务
附随义务
不真正义务
3、分类：
(1) 根据债的发生根据：意定之债、法定之债
🍁意定之债的发生原因包括合同、单方允诺、代理权授予等
🍁法定之债的发生原因主要包括侵权行为、不当得利和无因管理等
🦋二者的区别主要在于意定之债贯彻意思自治原则，债的主体、内容、履行期限、履行方式等均由当事人约定；法定之债的发生及效力均由法律规定。
(2) 以债的标的物的性质为标准：特定物之债、种类物之债
🍁特定物之债－－是指以特定物为标的物的债。这种债的标的物在债发生时就已存在，已经特定，独具特征而不能为他物所替代。
🍁种类物之债－－是指以种类物为标的物的债。种类物具有可替代性。但种类物可经当事人的约定或指定而成为特定物，种类物之债即因此特定化，成为特定物之债。
🦋特定物之债和种类物之债的区别主要有：
在标的物于交付之前灭失时，债务人的义务不同：如果是特定物之债，债务人免除继续履行的责任；如果是种类物之债，债务人仍需继续履行。
标的物的所有权转移时间和风险负担的转移时间不同：在特定物之债中，上述时间可以由当事人约定或由法律规定；在种类物之债中，这一时间只能是标的物交付时。
(3) 以债的主体的人数为标准：单一之债、多数人之债
🍋单一之债－－是指债权人、债务人均仅为一人的债。单一之债只涉及债权人与债务人之间的外部权利义务关系，法律关系较为简单。
🍋多数人之债－－是指债权人、债务人一方或双方是多数人的债。多数人之债中，不仅存在债权人与债务人之间的外部权利义务关系，还有多数债权人之间或者多数债务人之间的内部权利义务关系，法律关系较为复杂。
(4) 以主体对债权或债务的承受情况为标准：按份之债、连带之债－－针对多数人之债
🍋按份之债－－是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。
债权人按照确定的份额分享债权的为按份债权。按份债权人无权就整个债权受偿。
债务人按照确定的份额分担债务的为按份债务。按份债务人不负清偿全部债务的义务。
在按份之债中，各按份债权人在其享有的份额债权得到实现时，即可单独退出债的关系。 按份债权人之间、按份债务人之间均无牵连。
🍋连带之债－－是指债的多数主体中任何一人都有权请求对方履行全部债务，或者任何一人都有义务向对方履行全部债务的债，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。
债权人一方为多数且有连带关系为连带债权。
债务人一方为多数且有连带关系为连带债务。
连带债务可以因法律行为如合同而发生，也可以因法律规定而发生，如合伙人、共同侵权人依法需承担连带债务。
连带之债中，任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系，只有全部债得到实现时，全体债权人或债务人才一并退出债的关系。
(5) 按照债的给付是否能够分割为标准：可分之债、不可分之债－－针对多数人之债
🍁可分之债－－是指在债之关系中，给付标的可以分割的债。
数个债权人分享同一可分给付的债权为可分债权。
数个债务人分担同一可分给付的债务为可分债务。
🍁不可分之债－－是指在债之关系中，给付标的不能分割的债。
数人享有债权的为不可分债权。
数人承担债务的为不可分债务。
在不可分债权中，每个债权人均有权请求债务人向全体债权人履行债务，且债务人只能向全体债权人履行债务。在不可分债务中，因给付无法分割，债务人必须负担全部给付，故原则上应适用连带债务的规则。
(6) 根据债的给付是否可由当事人选择：简单之债、选择之债
🍁简单之债/不可选择之债－－是指债的标的只有一种，当事人只能依照该种标的履行而无选择余地的债。
🍁选择之债－－是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行的债。
选择权属于债权人的是选择债权。
选择权属于债务人的是选择债务。
有选择的规定而未指明选择权归属的，一般认定为选择债务。
选择之债只有特定化后方能履行，特定化的方式有两种：一是当事人的选择，二是履行不能。
确定选择权归属的原则是：
依法律直接规定发生的选择之债，选择权的归属由法律直接规定;
依合同发生的选择之债，由当事人约定选择权的归属。
⚠️注意：该分类的区别在于标的物是一种还是多种。如果标的物相同但是内容不同，仍然是简单之债而非选择之债。如某乐队演奏乐曲，无论是演奏几首乐曲，都是简单之债，因为该债的标的物是演奏行为，而非乐曲数量或者名称。
(7) 在存在从属关系的两个债中以其各自的地位为标准：主债、从债
🦋主债－－是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提之债。
🦋从债－－是指不能独立存在、须以主债的存在为存在前提之债。
主债与从债是相互对应的，没有主债就没有从债，没有从债也无所谓主债。
主债的成立、变更及消灭，决定了从债的成立、变更与消灭，但从债不成立或无效，不影响主债的成立与效力。
典型的从债与主债是保证之债与其所担保的主债。
对于一些必须有担保及以担保为成立前提的合同，从债的存在是主债成立的条件。
(8) 根据作为债的给付标的之金钱的不同作用：货币之债、利息之债
🦋货币之债－－是指以支付一定数额的货币为标的的债。
🍁金额货币之债
🍁特定货币之债
🍁特种货币之债
🍁利息之债－－是指以给付一定利息为标的的债。
法定利息之债
约定利息之债
```
737
债的发生、变更和消灭
1、发生的原因：
🍁合同之债——在债的发生原因中，合同是最为常见和最为重要的。
侵权行为之债
不当得利之债
无因管理之债
🍁其他原因——单方允诺、悬赏广告、缔约过失、遗赠等也都可以构成债的发生原因。
注意：单方允诺在之前被视为要约从而被归入合同之债。但是 2012 年司法考试将其分出，认为单方允诺不属于合同之债，也不是要约。法硕考试暂时没有出类似的试题。
2、变更：
(1) 内容变更/狭义的债的变更：是指在不改变债的主体的情况下，对债的内容所 作的变更。例如，标的物的变更、数量的变更、履行时间或地点的变更均属债的内容变更。
a）债的内容变更与债的更改不同。债的更改使当事人之间的旧债关系归于消灭，并发生新债的关系；债的内容变更并不消灭原有债的关系，只是内容发生变更而已。
b）债的内容变更必须具备以下条件:
当事人之间原已存在债的关系。
当事人之间原有债的关系和变更后债的关系均为有效。
c）债的内容变更一般包括：
🦋标的种类的变更，如变更标的物。
🍁标的数量之增减。
🦋标的物品质、规格之变更。
🍁债的性质之变更，如变租赁为买卖。
🦋履行期限之变更。
🍁履行地点之变更。
🦋履行方式之变更，如变更贷款结算方式。
🍁违约责任条款之变更。
d）债的内容变更方式一般有三种:
依法律规定而变更。
依法院的裁判或仲裁裁决而变更。
依当事人协议而变更。
e）债的内容变更的，当事人应按变更后债的内容履行。债依合同而变更的，当事人如违 反合同的规定，应承担相应的违约责任。
(2) 主体变更：
a）债权转移/债权转让/债权让与：指不改变债的内容，债权人将其债权全部或部分转移给第三人享有。
引起债权转让的事由包括法律规定(如被继承人生前享有的债权，因继承而转移 给继承人)和法律行为(如遗嘱人以遗嘱方式将债权转让给继承人或受遗赠人)。
🍁通过合同方式转让债权是最常见的方式。
债权的转让无须债务人同意，但要通知债务人。
发生债权转让时，债权人应当通知债务人;
未经通知，对债务人不发生效力，债务人按债的规定向债权人履行义务的，债权人不得拒绝受领。
🈲️下列债权不得转让:
1⃣️根据合同性质不得转让的债权不得转让。
2⃣️当事人约定不得转让的债权不得转让。
3⃣️依法律规定不得转让的债权不得转让。
4⃣️债权转让的效力表现在两个方面:
⚠️对内效力：
主权利及与债权有关的从权利一并由出让人转移给受让人，但保证债权允许有例外。
专属于债权人的权利不能当然地移转。
转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。
债权人将债权转让给第三人的即脱离债的关系，第三人受让债权而成为债的关系的当事人，即新债权人。
⚠️对外效力：
债权转让后，债务人应就所转让的债权向受让人履行债务，受让人亦有权请求债务人向其履行义务。
债务人对债权人享有的抗辩权(如时效抗辩)可以对抗受让人。 如果债权全部转让，则原债务人不再是合同当事人，不再受合同约束。
例：甲对乙银行负有 1000 万元债务。乙银行于 9 月 9 日与丙资产管理公司达成协议, 将对甲的 1000 万元债权转让给丙资产管理公司。乙银行向甲发出的转让通知于 10 月 10 日 到达甲。
(1)9 月 9 日，丙资产管理公司取得乙银行的债权;
(2)10 月 10 日，债权转让对甲生效。此后，甲对乙银行履行债务的，不产生清偿的 效力;
(3)9 月 9 日至 10 月 10 日期间，虽然丙资产管理公司已经取得债权，但该债权转让 对甲不生效，对甲而言，自己的债权人仍然是乙银行。
b）债务转移/债务承担：指不改变债的内容而发生债务人的变更。
引起债务承担的事由有法律规定(如继承)和法律行为，最为常见的是通过当事 人之间的协议转移债务。
🍁债务移转的要件：
须存在有效的债务。
须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以 是第三人与债务人签订的。
须债务具有可移转性。
须经债权人同意。
法律、行政法规规定移转债务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
⚠️债务承担包括：免责的债务承担、并存的债务承担
免责的债务承担——是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部转移给 第三人负担。
免责的债务承担，成立方式有两种：一是第三人与债权人达成协议，由第三人承担债务人之债务；二是债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务。这种承担方式须经债权人的承认，才能发生债务承担的效力。
免责的债务承担的效力表现在: 一是原债务人脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任(免责)。二是第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。三是与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务转移给新债务人承担。 四是原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。
并存的债务承担——是指债务人不脱离债的关系，第三人又加入债的关系,与债务人共同承担债务。
第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。
在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
债务承担的法律效力体现在：一是第三人取代原债务人成为新债务人，或者与原债务人共同承担债务。 二是承担债务的范围包括主债务及非专属于原债务人的从债务如附属于主债务的利息债务，但保证人承担的保证债务不当然随主债务移转，除非经保证人同意。三是新债务人可以行使原债务人对债权人的抗辩权，也可以行使自己的抗辩权， 即新债务人享有双重的抗辩权。
c）债权债务的概括转移/债的概括承受：是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人的事实。
债的概括承受的发生原因包括两种:
意定承受——是指债的一方通过与第三人订立合同而进行的债的概括承受。 此种概括承受须经对方当事人的同意，其效力是承受人取得原当事人即出让人的一切权利义务。
法定承受——是指基于法律的直接规定发生债的概括承受，如企业的合并分 立、继承、租赁物的出卖等。此种概括承受无需征得对方当事人的同意，通常仅需通知即可。其效力是第三人概括承受原当事人一方的债权债务。
发生债权债务一并转移的情况：
继承。依继承法规定，继承开始后，被继承人的遗产(包括债权、债务)由继承人继承，继承人以继承遗产的实际价值为限对被继承人的债务负责(有限继承)。
企业合并。《民法通则》第 44 条规定:“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”
合同承受。《合同法》第 88 条规定:“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
3、消灭：
(1) 清偿：是指债务人依法律规定或合同约定完成义务的行为。清偿是债消灭的常见原因。在清偿中应注意代物清偿与清偿抵充两种特殊情形。
代物清偿－－是指在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭。 代物清偿须具备以下要件：
有原债务存在;
经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付;
有双方当事人关于代物清偿的合意;
债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。
清偿抵充－－是指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的给付不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则。
若债权人和债务人没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；
几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；
担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；
负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；
到期时间相同的，按比例抵充。
债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定时，应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。
(2) 解除：是指因当事人一方行使解除权，或者经双方协议使债的关系归于消灭的行为。
一经解除，当事人之间基于合同而产生的权利义务归于终止。
合同解除须双方协议或具备解除的条件，未经协议，也不具备合同解除条件，当事人一方擅自解除合同的，不发生合同终止的效力。
当事人一方擅自解除合同的，其行为构成违约行为，须依法承担违约责任。
(3) 抵销：是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在等额内消灭的行为。抵销分为法定抵销和约定抵销。
法定抵销——是指二人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一 方可以自己的债务与对方的债务抵销。法定抵销须具备下列条件:
须二人互负债务，互享债权。双方互享债权，须为合法，任何一方之债务不合法(如赌债)，不得主张抵销。
须双方债务种类相同，即债的标的物种类相同、品质相同。种类不同的债务，不得单方主张抵销。
须双方债务均到履行期，债务先到期的一方不得主张以其债务与他方后到期的债务抵销。但债务后到期的一方放弃其期限利益，应允许其主张抵销。
须双方债务均非不得抵销之债务。依法律规定或者依债之性质不得抵销的，不得主张 抵销。前者如行为人因故意实施侵权行为而发生的损害赔偿之债，不得与受害人对自己所负之债务抵销；后者如支付退休金、抚养费、抚恤金等与对方当事人的人身不可分离 的义务，不得主张抵销。
具备上述条件时，双方均有抵销权。抵销权为形成权，主张抵销的行为为单方法律行为，只要一方的意思表示即可成立。
当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。但抵销不得附条件或附期限。
(4) 提存：是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。
a）提存的原因:
债权人无正当理由拒绝受领。
债权人下落不明。
债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。
法律规定的其他情形。
b）提存须具备的条件：
须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。
须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
须经法定程序进行。
c）除债权人下落不明外，债务人于提存后应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。
d）提存的效力：
标的物提存后，债务人的债务归于消灭，其从属债务也归于消灭;
标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，提存的标的物的毁损灭失的风险由债权人承担;
提存期间标的物的孳息归债权人所有，提存费用也由债权人负担;
提存后，债权人可以随时向提存机关领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5 年内不行使而消灭，提存物在扣除提存费用后为国家所有。但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存机关根据债务人的要求应拒绝债权人领取。
(5) 免除：即债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权从而消灭债的关系的行为。
免除的对象可以是部分债务，也可以是全部债务。
免除为单方、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生效力，不得撤销。
债权人的意思表示应向债务人作出，口头形式或书面形式均可。
免除的效力在于债务全部免除时，主债务与从债务全部归于消灭；部分免除时，主债务与从债务部分消灭。但债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。
(6) 混同：是指债权人和债务人合为一人即债权与债务归于一人的事实。
a）混同无须以任何人的意思表示为成立要件，故属于法律事实中的事件。
b）混同的成立原因:
概括承受——这是发生混同的主要原因。
企业法人和其他组织的概括承受，如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭。
个人的概括承受，如债权人继承债务人的遗产或者债务人继承债权人的遗产，债权债务因同归继承人而消灭。
特定承受——这是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭。
c）发生混同的事实时，债归于绝对的消灭，从属的权利义务也归于消灭，但涉及第三人 利益的债权债务，不因混同而消灭。
738
不当得利
1、概念：是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。因不当得利而财产受到损害的一方是债权人，有权请求对方返还利益；因不当得利而获得财 产利益的一方是债务人，负有返还其所得利益的义务。
2、构成要件：
(1) 一方获得利益：
积极的增加——财产或权利范围的增加或扩大。
消极的增加——财产本应减少却因一定事实而未减少。
(2) 他方受到损失
现有财产利益的减少。
是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。
(3) 一方获益和他方受损之间有因果关系，他方的损失是因一方受益造成的。
(4) 没有合法根据：指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。没有合法根据包括：
取得利益时即无合法根据
取得利益时虽有合法根据但嗣后该根据丧失
3、分类：－－非常重要的知识点,可以以多种题型考查
a）因给付而发生的不当得利。典型者为非债清偿，即一方为履行义务向对方给付，而该义务实际上自始就不存在。但在下列情形下，当事人一方在没有给付义务时而为给付并不构成不当得利：
履行道德义务而为给付
履行未到期债务。
明知没有给付义务而交付财产
因不法原因交付财产。如支付赌博之债、算命之债等。
b）基于给付以外的事实而发生的不当得利。主要包括：
基于受益人的行为而发生的不当得利，如使用他人财产。此种情形下受益人的行为也可能构成侵权行为。
基于受损人的行为而发生的不当得利。
基于第三人的行为而发生的不当得利。
基于自然事件而发生的不当得利。
基于法律规定而发生的不当得利。
4、效力：
不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。
应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。
返还利益的具体范围依获得利益一方的主观心态而定:
受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。
受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。
即在不当得利中，如果相对人是善意，那么对于合理的利益减少不予返还，而相对人是恶意则必须返还。此外，对于不当得利所生的利益，应当上缴，而非返还。如甲偷了乙的钱存入银行得到 1000 元利息，该利息应该上缴国库，而不是返还给乙。
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无因管理
1、概念：是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。
通说认为无因管理为事实行为。
管理他人事务的一方为管理人，其事务受人管理的一方为本人。
管理人有权请求本人补偿其代为管理事务支出的费用，是债权人；本人则有向管理人偿还该项费用的义务，是债务人。
2、构成要件：
(1) 管理他人事务：
他人事务－－是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。
管理是指处理事务的行为，包括事实行为和民事法律行为。
通说认为，管理下列事务的，一般不发生无因管理:
违法或者违背社会公德的行为;
管理纯粹道义上、宗教上或一般生活事务，如替朋友招待客人;
依法须由本人亲自实施或须经本人授权才能实施的行为，如放弃继承权。
(2) 有为他人谋利益的意思：
这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。
该意思无须表示，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自 己谋利的目的，就构成无因管理行为。如果只有为自己谋利益的意思，比如误认为他人事务是自己事务而管理的，根据通说，不成立无因管理。
(3) 无法律上的义务：
如果管理事务的人接受委托负有合同规定的义务，或依法应承担法定的义务，则属于有法律上的根据，由此实施的行为不能构成无因管理。
无因管理和委托代理的区别主要在于管理他人的事务有无法律上的根据。
无因管理经本人追认后即具有委托代理的性质，当事人的权利义务关系可以适用有关委托合同的规定。
3、效力：
无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理、通知以及报告与计算的义务；本人负有偿付该费用的义务。
所谓必要费用，包括为管理本人事务直接支出的费用，为本人谋利益而负担的债务，以及在管理活动中受到的直接损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。
管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求本人直接向债权人清偿。
需要注意：侵权行为，不当得利，无因管理都是事实行为，均不要求行为人有行为能力。但是合同是法律行为，必须要求行为人有行为能力才能订立。
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合同法概述
1、概念
2、特征
3、分类
4、基本原则
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1、概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
广义的合同－－不仅包括有关财产关系的协议，也包括有关身份关系的协议。
狭义的合同－－即有关财产关系的协议。
当事人之间有关婚姻、收养、监护等身份关系方面的协议，适用其他法律规定，不适用合同法的规定。
2、特征：
合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。
合同两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。
合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
3、分类：
(1) 以法律上是否规定合同名称为标准：有名合同、无名合同
有名合同/典型合同－－是指法律上已经规定了合同名称及规则的合同。《合同法》规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等，其他法律规定的如保险合同、海上货物运输合同等均为有名合同。有名合同适用法律已对其设定的规范。
无名合同－－是指法律上尚未规定合同名称及具体规则的合同。无名合同适用民法关于民事法律行为的规定及合同法总则，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。
(2) 以合同是否须具备一定形式为标准：要式合同、不要式合同
要式合同－－是指法律规定或当事人约定须具备特定形式的合同。要式合同在具备特定形式时成立或生效。
不要式合同－－是无须具备特定形式的合同。不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效。
(3) 以双方当事人是否互负给付义务为标准：单务合同、双务合同
单务合同－－是指仅有一方负担给付义务的合同;
双务合同－－是指双方互负对待给付义务的合同。
双务合同中当事人享有同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，单务合同无此效力。
双务合同有风险负担的分配问题，如当事人一方因不可抗力不能履约而解除合同时，无权要求对方履行，若对方已履行，则应将所得利益返还，而单务合同不发生风险负担问题。
(4) 以合同目的是否为自己利益为标准：为自己利益订立的合同、为第三人利益订立的合同
为自己利益订立的合同－－是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合同;
为第三人利益订立的合同－－是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益的合同，其特征是：
第三人不是当事人;
第三人只享受权利，不承担义务;
第三人对是否接受权利有选择权。 A.如果第三人接受，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任; B.如果第三人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。
注意：此处的第三人因为不是合同当事人，当债务人违约时，其不能向债务人主张违约责任。
(5) 以合同相互间的主从关系为标准：主合同、从合同
主合同－－不以其他合同存在为前提即可独立存在的合同；
从合同－－必须以其他合同存在为前提才能成立的合同。
主合同的成立与生效与否直接影响着从合同的成立及效力，但从合同不成立或无效，通常不会影响到主合同的成立与效力。
4、基本原则：是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基本方针和准则。合同法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法，但合同法领域也存在专有的基本原则。－－简答题
合同自由原则－－是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其他主体的非法干预。
合同严守原则－－是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同，也不得随意违约。
鼓励交易原则－－是指合同法以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，以促进当事人通过合同实现交易目标。
741
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合同的成立
1、合同的成立要件
2、合同订立的一般程序
3、合同订立的特殊要求
4、合同成立的时间地点
5、缔约过失责任
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1、成立要件：合同成立的要件的分为一般成立要件和特殊成立要件。
一般成立要件－－是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同必要条款达成合意、合同内容明确、 经过要约和承诺阶段等。当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、 标的和数量的，一般应当认定合同成立。
特别成立要件－－是指某些合同成立必须具备的条件，如某些合同须以交付标的物作为成立条件。
2、合同订立的一般程序：
(1) 要约：是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。 发出要约一方称要约人，接受要约一方称受要约人或相对人。
a）有效的要约必须具备的条件:
要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。
要约必须以缔结合同为目的。
要约的内容应具体确定。
要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
b）要约的法律效力：
要约生效后，要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约;
受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不负必须承诺的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。
c）要约的撤销：要约在要约生效之后承诺之前，使要约失去效力的意思表示。
要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
要约规定了承诺期限或以其他方式明示要约不得撤销，或者受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同作了准备工作的，要约人不得撤销要约。
d）要约自到达受要约人时生效：
要约以口头方式发出的：自受要约人了解时发生效力;
以书面方式发出的：自送达受要约人时发生效力。
采取数据电文形式发出要约的：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
在要约生效之前，要约人可以撤回要约，以阻止要约发生效力。但撤回的通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。(★注意要约撤销和撤回的区别)
e）要约失效:
要约被拒绝。
要约人依法撤销要约。
承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
受要约人对要约的内容作出实质性变更。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成一项承诺，只能构成新要约。
要约人原先发出的要约因此失效，要约人不再受其要约的约束。
f）要约邀请：是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约与要约邀请的相同之处：
由特定人向特定人或不特定人发出;
均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。
要约和要约邀请的区别：
目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约;
条件不同。要约的条件如前所述；要约邀请无需具备前述条件，如无需内容具体确定只要邀请人足以确定即可;
效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
(2) 承诺：是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。
a）有效的承诺应符合的条件:
承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。
承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。
承诺的内容应当与要约的内容一致。
承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。 但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。
b）新要约：受要约人对要约的内容作出实质性变更的。
作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解 决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
c）承诺的效力：在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。
受要约人超过承诺期限作出的承诺为新要约，不发生承诺的效力。
受要约人超过承诺期限作出的承诺，要约人及时通知受要约人确认该承诺有效的，该承诺成立。
受要约人在承诺期限内发出承诺，依通常情形能及时到达要约人，但因其他原因(如邮件未能及时送达)致承诺超过期限到达要约人的，除要约人及时通知受要约人不予以接受外，该承诺有效。
d）承诺的方式：应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。
以通知的方式作出的：承诺自通知到达要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同时，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
根据交易习惯或要约的要求以行为作出的，承诺自完成该行为时生效。例如，在悬赏广 告中，受要约人完成悬赏广告所要求的特定行为时，承诺生效，合同成立。
e）承诺的撤回：在承诺生效前，受要约人可以撤回承诺，以阻止承诺发生法律效力，但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
根据合同法规定，要约和承诺均采纳到达主义，即到达相对方之后才对相对方发生效力。但是相对方是否看了要约或者承诺在所不问。此外，如果要约和承诺不一致，合同是否成立，需要具体分析。如果不一致仍然在可以接受的范围内，则可以认为合同成立，并按照最后一方的意思(通常是承诺人)来确定。如果不一致在不可接受的范围内，则可以认为合同不成立，承诺方发出的是新要约。除此之外还有一系列的意思表示错误等问题，但是这些问题过于复杂，法硕考试不会考到，没有必要深究。
3、合同订立的特殊法律要求：
(1) 格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 －－很重要
a）特征:
由当事人一方为重复使用而预先拟定。
格式条款的内容具有定型化的特定。
订约双方当事人地位不平等。
b）我国合同法关于格式条款的特殊要求：
合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说 明。
格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(2) 几种特殊的合同订立方式：
a）招标投标：是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标投标一般包括以下阶段:
招标阶段。招标分为公开招标和邀请招标。招标的性质为要约邀请。
投标阶段。投标的性质为要约。
开标、评标、定标阶段。定标的性质一般为承诺。
定标后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效 力，双方应当自中标通知书发出之日起 30 日内订立书面合同。
b）拍卖：是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。
拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。
在拍卖活动中，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
4、合同成立的时间和地点：原则上，承诺生效时合同成立，承诺生效的时间和地点也就是合同成立的时间和地点。特殊的规则:
采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或盖章时成立，双方当事人签字或盖章的地点即为合同成立的地点。
采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。对方接受履行的时间和地点为合同成立的时间和地点。
采用信件、数据电文等形式订立合同时，当事人可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人对此另有约定的，依其约定。
5、缔约过失责任：是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。 缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则。对其性质是一种独立的民事责任。
a）缔约过失责任主要适用于以下情况：－－选择题
假借订立合同，恶意进行磋商;
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密;
其他违背诚实信用原则的行为等。
b）构成要件：－－简答题
一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。
他方受到信赖利益的损失。
一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。
违反先合同义务的一方具有过失。
c）承担责任：具备缔约过失责任构成条件时，有过错一方应赔偿他方所受损失，如双方都有过错的，应按过错程度各自对他方承担责任。 缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。
直接损失一般包括:
缔约费用，如为订立合同而支出的邮电通讯费用、赴对方处进行考察支出的合理费用。
准备履行合同而支出的合理费用。
履行合同发生的费用。
间接损失为受害人丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。
关于缔约过失是否应当以合同不成立为要件，理论界有不同观点。早期观点认为要成立缔约 过失，必须以合同不成立为要件。但是当今理论界通说认为，即便是合同成立了，仍然可以追究缔约过失责任，这种责任与违约责任可以并存。如甲利用和乙签订合同的机会窃取乙的商业秘密而后又违约，乙可以同时追究甲的违约责任和缔约过失责任。即便甲没有违约，乙仍然可以在合同成立的情况下追究甲的缔约过失责任。
例1：甲欲经营茶叶店，便与“杨烁茶业”店主杨烁开始磋商。称自己想做“杨烁茶业”店的加盟商，杨烁支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干；当甲知道了杨烁的销售和生 产方法方面的信息后，便终止了与杨烁的磋商，开始自己做茶叶生意。
(1) 甲假借订立合同，恶意进行磋商;
(2) 甲应当赔偿杨烁为其支付的差旅费和培训费。
例 2:甲了解到乙有转让餐馆的意图。甲根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆的时候，甲中断了谈判，乙后来仅以比丙的出价更低的价格将餐馆转让了。
(1) 甲假借订立合同，恶意进行磋商;
(2) 甲应向乙偿付这两种价格的差价。
742
合同的内容、形式、效力
1、内容：即合同当事人对权利义务达成的合意，其表现为合同条款。根据我国合同法规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的， 数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。
2、形式：是指合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的一致协议的表现形式。
口头形式：指合同当事人以口头交谈方式相互作出意思表示而订立合同。除了有约定的答复期限外，对方应立即作出接受的答复。否则，合同就不能成立。
书面形式：指合同书、信件和数据电文等有形地表现所载内容的合同形式。书面形式包括电报、信件、电传及传真及可以保留所信息并能够被有形复制的一切方式。凡需要公证、鉴证、登记或审批的形式为特殊书面形式。
行为默示/推定形式：是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的形式。认定行为默示形式系以合同的开始履行推定合同已经订立。
3、效力：－－选择题重点
(1) 概念：是指依法成立的合同所产生的法律后果。
(2) 效力表现：
依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利、义务关系。债权人有权请求债务人为或不为一定行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。
依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。
依法成立的合同，当事人一方违反合同，不履行所承担的义务，只要有履行的可能(包括法律上的可能和事实上的可能)，对方有权请求人民法院的国家强制力强制违约方履行合同。
(3) 成立与生效：
a）合同成立：是指当事人就合同的主要内容达成了合意。
b）合同生效：是指依法成立的合同已发生效力。合同生效的条件可以分为一般条件与特殊条件。
一般条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益；标的确定和可能。
特殊条件：如需具备特定的形式或履行特定手续(要式合同)；条件成就或期限届至(附生效条件与生效期限的合同)等。
c）合同成立与合同生效的区别:
性质及评价标准不同。合同成立与否是一个合同是否存在的事实判断问题，其判断标准是合同是否已具备成立条件；合同生效与否是一个事关合同能否发生当事人预期的法律效力的价值判断问题，其判断标准是合同是否已符合生效条件。
发生阶段不同。大多数合同自成立时生效，但有些合同成立后尚需一定事实发生，方可生效。
后果不同。合同成立意味着合同已经客观存在，违反之须承担缔约过失责任；合同生效意味着已成立的合同可以发生效力，违反之须承担违约责任。
d）依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
e）中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，依法律规定，须经外贸部门批准，才能发生法律效力。
f）附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。 合同成立但是未生效，仍然具有约束力，如果故意破坏，要负缔约过失责任。
(4) 不同情况：
a）无效合同/绝对无效的合同：是指虽然己经成立，但因违反法律、行政法规或损害公共利益，因而自始不能发生合同应有之效力的合同。无效合同包括:
一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同;
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同;
以合法形式掩盖非法目的的合同;
损害社会公共利益的合同;
违反法律、行政法规强制性规定的合同。
b）可变更可撤销合同/相对无效的合同：是指因意思表示不真实等原因，享有撤销权的当事人有权予以撤销进而使其无效的合同。可撤销合同包括:
因重大误解订立的合同;
在订立时显失公平的合同;
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
c）效力未定合同：是指虽已成立，但其效力在成立之时尚未确定，有待其他行为或事实予以确定的合同。效力未定合同包括三种类型:
限制民事行为能力人依法不能独立订立而又未经其法定代理人事先同意的合同;
无权代理人以被代理人的名义与他人订立的合同;
无处分权人因处分他人财产而订立的合同。
注意：根据最新司法解释，无权处分的买卖合同是有效合同，擅自出租他人之物的租赁合同有效，但非法转租他人房屋的租赁合同无效(若无其他效力瑕疵)。
(5) 限制行为能力人所订立的合同：
纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，以及经法定代理人事前同意的合同为有效合同;
除此之外其他合同属于效力未定合同，其效力取决于其法定代理人是否予以追认。追认应以明示方式做出。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(6) 无权代理人所订立的合同：行为人没有代理权或者超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，即构成无权代理。无权代理订立的合同的效力表现在以下几个方面:
无权代理人订立的合同，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人承担责任。 因此，对于无权代理人订立的合同，被代理人既不承担义务，亦不享有权利。
无权代理人订立的合同，如经被代理人追认，代理行为有效，合同可以依法成立。 追认与否是被代理人的权利，即追认权。被代理人予以追认的，该合同对被代理人发生效力；不予追认的，该合同对被代理人不发生效力，由行为人自己负责。被代理人的追认应以明示方式作出。
对于相对人来说则享有催告权。相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认，被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销合同的权利。撤销应以通知的方式作出。合同被撤销后，被代理人才予以追认的，不发生追认的效力。
(7) 表见代理人所订立的合同：是指行为人无代理权而以本人的名义为代理行为，但因本人的原因足以使相对人相信行为人有代理权，本人须对行为人的代理行为承担与其授权代理相同的责任。
a）表见代理与无权代理：相同处为行为人均属无代理权而以本人名义实施代理行为，但两者性质不同，无权代理所订立的合同须经本人追认才对本人发生效力；表见代理所订立的合同无须本人的追认即对本人发生效力，本人即使予以否认也须承担表见代理所订立的合同的法律后果。
b）表见代理的构成条件：
须存在行为人无代理权(包括没有代理权、超越代理权和代理权终止)以本人名义实施代理行为之事实，如行为人有代理权而为代理行为，则属有权代理，其所订立的合同效力确定，无适用表见代理之必要。
须客观上有使相对人信赖行为人有代理权之情形。这些情形包括：本人知道行为人以 本人名义订立合同而不作反对表示；企业将具有证明意义的文件或印鉴交给行为人；行为人与本人之间存在特殊关系；行为人此前一直是本人的代理人等等。
须相对人行为时为善意且无过失，即相对人行为之时对行为人无代理权的情况不知情，且无从得知。本人如能证明相对人为恶意或有过错，则不承担行为人无权代理所订立合同的法律后果。
(8) 法定代表人、负责人越权订立的合同：
如相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限而订立的合同，该代表行为无效，即该合同对法人或其他组织不发生效力;
如相对人不知道或者不应知道法定代表人、负责人超越权限而订立的合同,该代表行为有效，即所订立的合同对法人或其他组织发生效力，该法人或其他组织应承担责任。
(9) 无处分权人处分他人财产订立的合同：经权利人事后追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，合同有效。
追认是一种单方行为，应采取明示的方式作出，口头或书面的形式均可。
追认的目的是使无处分权人订立的合同发生法律效力。
权利人的追认具有溯及力，合同溯及订立时起发生效力。
无处分权人事后取得处分权的，亦溯及合同订立时发生效力。
这种合同的生效条件有两个：一是权利人追认；二是无处分权人在订立合同后取得处分权。取得处分权的根据可以是买卖、赠与、继承或受遗赠。以上两个条件均不具备的，合同自始无效。但第三人符合善意取得条件的，直接取得权利。 再次提醒，因无权处分订立的买卖合同是有效的(若无其他效力瑕疵)，仅物权行为效力待定。
743
合同的履行
1、概念：是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定实施一定的行为。如交付标的物，完成工作，提供劳务或支付价款等，符合合同约定或法律规定的均为合同的履 行。履行、清偿与给付，在民法学上具有同一含义。
“给付”主要用于债的客体的场合。
“履行”主要用于债或合同的效力的场合。
“清偿”则主要用于债权的实现而使债归于消灭的场合。
2、履行原则：
全面履行原则/正确履行原则或适当履行原则：该原则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。
诚实信用原则：要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权利或故意规避义务。
合同义务不仅包括主给付义务和从给付义务，还包括根据合同的性质、目的和交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务。
合同履行不一定是法律行为，因此无行为能力人或者第三人也可以履行合同。
3、内容：
(1) 履行主体：是指履行合同义务和接受履行的人。
在通常情况下，合同是在当事人之间履行，即由债务人履行，债权人接受履行，不涉及第三人。
合同有特别约定时，合同也可以由第三人履行或接受履行。
约定债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任;
约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。
(2) 全面履行原则要求当事人按照合同的约定全面履行义务，如果当事人就某些条款约定不明，应当遵循以下规则:
就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 如果还不能确定，则适用下列规定:
质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
4、抗辩权：
(1) 同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。
a）同时履行抗辩权的构成要件包括:
须当事人就同一双务合同互负债务。
须双方互负的债务均届清偿期。
须对方未履行债务或履行债务不符合约定。
须对方的对待给付是可能履行的。
b）同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、租赁、承揽等。
c）当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若基于对价关系，也可主张同时履行抗辩权。
d）同时履行抗辩权属于延期抗辩权、一时抗辩权，其效力主要在于对方未履行或履行债务不符合约定时，有拒绝履行自己债务的权利。如果对方履行了债务，该权利即消灭。
(2) 先履行抗辩权：是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行要求的权利。
a）先履行抗辩权的成立要件包括:
当事人基于同一双务合同互负债务。
双方债务均已届清偿期。
一方当事人有先为履行的义务。
应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履行、 部分履行等。
b）先履行抗辩权属一时的抗辩权，其成立及行使，使得后履行一方可中止履行自己的债务，以保护自己的期限利益、顺序利益。
c）在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，后履行抗辩权消灭，后履 行一方须履行债务。
(3) 不安抗辩权：是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。－－最重要的抗辩权
a）不安抗辩权的成立要件包括:
当事人基于同一双务合同互负债务。
主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
b） 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:
经营状况严重恶化;
转移资产、抽逃资金，以逃避债务;
丧失商业信誉;
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
c）不安抗辩权的效力在于:
在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提供担保。
在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。
如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力而且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。
5、合同之债的保全/合同的保全：是指债权人为防止债务人的财产不当减少，致使其债权实现遭受困难而采取的保全债务人责任财产的法律制度。
a）合同保全包括代位权和撤销权制度。
代位权制度－－债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的制度。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产。
撤销权制度－－债权人请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度。撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。
b）代位权：是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。
代位权的成立条件:
须债务人对第三人享有权利;
须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利（判断“怠于行使”主要看债务人是否以“诉讼”或“仲裁”方式向主张到期权利）
须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿;
须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。
代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。
如果债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债 权债务关系消灭。
行使代位权的效力表现在:
对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权(如同时履行抗辩权、时效抗辩权)，均可对抗债权人。
对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。
对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用，可以请求债务人偿还。 如果行使代位权，则对于原债务人，次债务人的诉讼时效一并中断。
c）撤销权：是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权必须具备以下条件:
须债务人有财产处分行为。
须债务人之财产处分行为危害到债权。
债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。
债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。
撤销的行使须通过诉讼程序，即债权人主张撤销权的，应向人民法院提起诉讼，请求法院撤销。债权人行使撤销权的范围，以其债权为限。
撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使，超过此期间的，撤销权消灭；自债务人的行为发生之日起 5 年内没有撤销的，撤销权也归于消灭。
经债权人请求，法院依法撤销债务人的行为后，债务人的财产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人；第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。
对于第三人返还的财产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还。
【注意】《民法总则》将行使撤销权的期间进行了修改，重大误解行使撤销权的期间是 三个月。
744
合同的担保－－本章重点，主观题
1、概念：是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。
(1) 合同担保可分为一般担保和特别担保。
一般担保－－是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。
特别担保－－则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。 其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。
(2) 合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。
从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。
补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。
相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。
明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。
2、分类：
(1) 以担保的产生依据为标准：约定担保、法定担保
约定担保－－是指通过当事人之间的约定而产生的担保，如保证、定金、抵押、质押;
法定担保－－是指无需当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保，如留置。
(2) 以用来起担保作用的事物的不同为标准：人的担保、物的担保
人的担保－－起担保作用的是债务人以外的担保人的信用，如保证即属于人的担保;
物的担保－－起担保作用的是特定的物，如抵押、质押、留置。定金可以归入到特殊的物的担保，因其起担保作用的是金钱，金钱可以视为特殊的物。
(3) 以担保的对象为标准：本担保、反担保
反担保－－是指债务人或者第三人为担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。本担保的方式包括抵押、质押、留置、保证、定金。
本担保－－担保人为债务人提供的担保。反担保的方式不包括留置和定金。
3、保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。－－非常重要的考点，重点掌握
(1) 特征：
a）保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。
保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。
国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人;
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人;
企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人。
b）保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。
c）保证具有从属性和补充性。
从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，主合同债务无效或 变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。
补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。因此，当主债务到期但未出现主债务人不履行债务的情况下，债权人不得请求保证人代为履行。
(2) 设定：
须保证人符合法定条件。
须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。
须主合同合法有效。
应当以书面形式订立保证合同。
(3) 方式：
包括一般保证和连带责任保证，当事人可以约定采用何种保证方式。
采用何种方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。
一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则没有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。
(4) 效力：－－重点关注债权债务转移或变更时保证人的责任
a）保证有效成立后的效力：
在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任, 而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。债权人请求保证人承担责任的，应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利，否则保证人免除责任。
在保证人与主债务人之间，保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。
b）一般保证：债权人须在合同约定的保证期间(若未约定或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月)对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任。 注意：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。
c）连带保证：债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为债务履行期届满之日起 6 个月)要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。
d）保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权。即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。
e）保证期间是不变期间，不可以中止、中断、延长。一旦过了保证期间，保证人就可以拒绝承担保证责任。而一旦在保证期间内要求保证人承担责任，则保证期间结束，保证的诉讼 时效(也是 2 年)起算。但是，如果主债务过了诉讼时效，保证人可以拒绝履行。若履行了，不得向主债务人追偿。此外，关于保证方式以及期间，时效的计算极其复杂，法硕考 试一般不会考这么难，所以可以不用掌握。但是要注意，主债务诉讼时效中止的，一般保证时效中止，连带保证不中止。而主债务诉讼时效中断的，一般保证和连带责任保证诉讼 时效均中断。
4、定金：是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额金钱。－－非常重要的考点，重点掌握
(1) 特征：
定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的 20%；如果超过，超出的部分作为预付款，如果一方违约，预付款一方可以要求返还。
定金属于金钱担保，具有多重效力;
定金合同是实践合同，从实际交付定金之日起生效;
定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。
(2) 种类：
立约定金是指以定金作为订立主合同担保的定金，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
成约定金是指以交付定金作为主合同成立要件的定金，定金不交付，主合同不成立，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的除外。
证约定金是证明主合同成立的定金。
解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。
违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。
(3) 效力：
a）立约定金的效力：在于担保主合同的订立；成约定金的效力：在于促使主合同成立；解约定金的效力：在于为当事人保留单方解除主合同的权利；违约定金：通常兼具证约定金的效力。
b）上述定金的效力：
担保债务履行。定金是通过对违约方适用定金罚则而起到担保作用的。定金罚则的基本规则是:
给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;
收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
此处的“不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。即合同标的 200 万，定金 30 万，甲完全违约(完全不履行)需要双倍返还定金 60 万，如履行了 50%，运用定金罚则，定金需返还 30 万即可。
违约定金的另一效力是可以证明合同成立，定金的交付本身可以视为合同成立的证据。
违约定金具有预先给付的作用，在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。
c）定金的成立必须有定金合同，定金合同是要式合同，应当以书面形式约定。
d）定金合同是实践合同，定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金，定金合同从实际交付定金之日起生效。
e）定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。 注意：定金不得超过主合同标的额的 20%，超过部分不能作为定金运用定金罚则。这点经常在考试中出现，此外经常一起出现的还有定金合同是实践合同，一定要记住，交付了定 金，定金合同才成立生效。当题目中出现定金合同，先分析合同是否成立，然后再运用定金罚则计算。
(4) 违约金和预付款的区别：
性质不同。违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。
效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用；预付款则无担保之作用。
功能不同。违约定金有制裁功能；预付款无此功能。
745
合同的解除
1、概念：是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。
2、特征:
合同的解除以有效成立的合同为前提。
合同解除须具备法定条件或约定的条件。
合同的解除要有解除的行为。
合同的解除具有溯及力。
3、条件：
(1) 约定解除：是指当事人双方约定以解除合同。约定解除有两种情形:
当事人双方协商一致，解除合同。合同成立后，当事人协商一致解除合同的，自当事人解除合同的协议生效时起合同解除;
双方当事人约定了一方解除合同的条件，当约定的解除条件成就时，享有解除权的一方可以解除合同。合同自解除权人作出解除的意思表示时起解除，解除权人未行使解除权的或解除权消灭的，合同不解除。
(2) 法定解除：是指具备法定解除条件时，当事人一方依法解除合同。法定解除的条件:
因不可抗力致使不能实现合同目的。
在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，即预期违约。
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的,即根本违约。
法律规定的其他情形。
如不具备上述条件之一的，当事人不得解除合同。
(3) 注意特殊的法定解除权(任意解除权，无需违约事实)：
基于当事人之间的人身信任关系的合同：如承揽合同的定作人、货运合同的托运人、委托合同的双方、保管合同的寄存人和没有约定保管期限或约定不明的保管人。
无期限的合同：如不定期租赁合同的双方。
4、行使：
除双方协议解除合同外，须经解除权人行使解除权，才能达到合同解除的法律后果。
解除权是形成权，只要解除权人一方的意思表示即可成立。
解除权人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
合同解除权须在法律规定或当事人约定的期限内行使，期限届满当事人不行使的，其解除权消灭。
法律没有规定或当事人没有约定解除权的行使期限，经无解除权一方当事人催告后在合理期限 内不行使解除权的，解除权也归于消灭。
5、效力：
合同解除后，尚未履行的，终止履行;
已经履行的，根据情况可以恢复原状的，当事人可以要求恢复原状，合同的解除溯及合同成立时发生效力。
当事人还可以要求赔偿损失。 合同解除后，不影响合同解除之后的法律后果，也不影响合同中的违约金条款，仲裁条款的效力。
另外需要注意，合同的变更，撤销，履行，解除均以合同成立为前提(但是不一定要生效)。如果要约和承诺的欠缺导致合同根本不能成立，就无所谓以上的问题。
6、情势变更制度：是指在合同成立以后，履行完毕前，合同赖以订立的客观情势发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。－－论述
a）情事变更原则的适用条件：
有情事变更的事实，即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。
情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。
情事变更的发生不可归责于当事人，即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。
情事变更的事由是当事人不可预见的。
情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。
b）情事变更不同于商业风险：商业风险属于从事商业活动所固有的风险，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见，而且商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当 事人。
c）情事变更原则的法律效果：体现在情事变更发生后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。
746
违约责任
1、概念：是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
2、特征：
违约责任属于民事责任。
违约责任具有相对性。违约责任的相对性是由合同的相对性决定的，其含义是：一方面，违约责任是违反合同的一方当事人承担的责任，不是当事人的辅助人的责任；另一方面，合同当事人对于自己一方因第三人造成的违约应承担责任。
违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任。
违约责任是一种财产性的民事责任。
违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。这是由合同自由原则决定的。
3、原则：一般适用无过错责任归责原则，特殊情况下适用过错责任原则或推定过错责任 原则。
适用过错责任原则的情形主要包括合同法规定的赠与人、承租人、承揽人、旅客、托运人、有偿委托人的损害赔偿责任。
适用推定过错责任原则的情形主要是无偿保管合同的保管人证明自己没有重大过失的，对保管物的毁损、灭失不承担损害赔偿责任。
4、构成要件：－－选择题
当事人之间存在有效合同。
客观上有违约行为。 违约行为主要表现为两种情况：其一是不履行，包括实际不履行（在合同履行期届满之时仍然没有履行）和预期违约行为（在合同履行期届满之前明确表示或者以行为表明将不履行合同）；二是不适当履行，即当事人虽有履行合同义务的行 为,但履行不符合合同的要求。
不存在免责事由。
对任何一种形式的违约责任而言，上述三要件均须同时具备。当然，由于承 担违约责任的方式不同，在适用某些责任方式时，除以上三要件之外，还应具备其他一些法定或约定条件。
5、承担方式：
(1) 继续履行：是指在合同债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件时，债权人要求违约方继续按照合同的约定履行义务。 我国采用继续履行为主，赔偿为辅的救济原则。 由于债务性质不同，因此，继续履行在适用时亦有所不同，具体而言：
违反金钱债务的，应继续履行;
违反非金钱债务的，除特殊情况外，原则上应继续履行。但有下列情形之一的除外:
法律上或者事实上不能履约;
债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
债权人在合理期限内未要求履行。
继续履行后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
(2) 采取补救措施：是指继续履行、赔偿损失、支付违约金等之外的其他补救方法。 如恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。采取补救措施后对方还有其他损失的，违约方还应对损失予以赔偿。
(3) 支付违约金：是指依据法律规定或者当事人的约定，一方不履行或不适当履行合 同时应当向对方支付的一定数额的金钱。合同法规定，违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适用。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
(4) 赔偿损失：是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为而遭受损失的 责任形式。承担赔偿损失的责任除应具备违约责任的必要条件外，还必须有违约行为造成对方财产损失的事实。
(5) 此外还有价格制裁、定金制裁、信贷制裁等。
(6) 注意违约金、损害赔偿金、定金三者的关系:
定金和违约金不得并用，只能择一;
违约金与损害赔偿金不得并用，适用违约金时，违约金过高或过低时，当事人可以请求法院调整;
定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过损害总额。
6、抗辩事由/免责事由/免责条件：是指当事人即使违约也不承担责任的情况。免责事由既可以由法律直接规定，也可以由当事人加以约定。
(1) 法定的免责事由：是指由法律直接规定的、无须当事人约定即可援用的免责事由。 法定的免责事由又可分为两种：
一般的法定免责事由：是指适用于所有合同的违约责任 的法定免责事由，通常仅指不可抗力。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的 客观情况。因不可抗力不能履行合同的，除法律另有规定外，应根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。另外，当事人一方因 不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
特殊的法定免责事由：是指由法律特别规定的只适用于个别合同的违约责任免责事由。
(2) 约定的免责事由：是指当事人在合同中约定的违约方免予承担违约责任的条件。当事人关于免责 事由的约定不得违反法律、国家政策和社会公共利益，不违背善良风俗。
7、违约责任与侵权责任的竞合：是指行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同规范和侵权规范，并符合违约责任和侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生，又互相排斥、 彼此不能包容的法律现象。－－选择题、案例题
(1) 竞合原因：
当事人实施了侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约的原因。如保管合同中的保管人非法使用保管物而致保管物毁损灭失即属于此。
当事人实施了违约性的侵权行为，即违约行为造成了侵权的后果。如卖方交付的货物有瑕疵并因此导致买方财产或人身受损。
(2) 处理方式：根据《合同法》第 122 条的规定，在违约责任与侵权责任发生竞合时，受损害方有权选择其中一种责任要求对方承担。由于违约责任与侵权责任存在着诸多不同，故受害人选择不同的责任，对其权益的保护有着重大的影响。
747
合同的解释－－了解即可
1、 概述：根据我国合同法的规定，合同的解释对象主要是合同条款，即狭义的合同解释。
广义的合同解释－－包括确定合同成立与否、确认合同之性质、发掘合同默示条款或暗含条款以及明确合同条款含义。
狭义的合同解释－－只是确定合同条款的含义。
2、解释规则：
合同法确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等合同解释方法。
同时，合同法还确立了格式条款的特殊解释规则，即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方 的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
748
转移财产权的合同
| 买卖合同
1、买卖合同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，是转移财产所有权的最常见和最基本的合同。当事人是出卖人和买受人。交付标的物的一方称为出卖人，取得标的物、 支付价款的一方称为买受人。－－买卖合同是合同法分论中最重要的合同，一定要重点掌握。多以案例题的方式考查，会结合其他知识点。
(1) 特征：
买卖合同是转移财产所有权的合同。
买卖合同是双务、有偿合同。
买卖合同是诺成合同。
买卖合同是不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）出卖人的权利和义务：
向买受人交付标的物并转移标的物的所有权。
出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。
当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，由当事人协议补充，重新确定履行的时间；达不成协议的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。
出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照合同法的有关规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的应当采取足以保护标的物的包装方式。出卖人交付标的物的方式有现实交付和拟制交付两种，后者又可分为简易交付、占有改定和指示交付三种。
物的瑕疵担保责任。指物的出卖人就物本身的瑕疵所担负的担保责任。
b）买受人的权利和义务：
支付价款的义务。买受人应当按照约定的数额、时间和地点支付价款，这是买受人的主要义务。
买受人应按照约定的数额支付价款。
对价款没有约定或者约定不明确的，双方应当协商解决。
协商不成的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
买受人逾期付款的要承担违约责任，执行政府定价或者政府指导价的，遇价格涨时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
对支付地点没有约定或者约定不明确，依合同法的有关规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
受领标的物的义务。
检验和接受标的物的义务。
当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。
买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起 2 年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该 2 年的规定。
如出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述规定的通知时间的限制。
买受人应按约定的时间、地点和方式接受标的物。因买受人拒绝接受或者迟延接受而给出卖人造成损失的，买受人应当承担违约责任。因买受人不按照合同约定接受标的物，因而发生的一切标的物的风险由买受人负担。
暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物的义务。
(3) 标的物所有权转移和风险承担：－－非常重要的考点，一定要记清风险承担人。但是承担风险，不意味着不能追究违约责任，这是两个概念。
a）标的物所有权的转移：
标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。交付就是由出卖人将标的物交给买受人占有。交付包括现实交付和拟制交付。
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
只有在买受人按约定履行支付价款或其他约定义务时，标的物所有权才发生转移。
标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。
b）风险责任的负担：是指买卖合同订立后，发生不是由于当事人双方的故意或过失而造成的标的物毁损、灭失由谁承担的问题。买卖合同的风险责任负担有以下几种情况:
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。此处的第一承运人是指独立于买卖双方的第一承运人。
出卖人按照约定将标的物置于交付地点，或者依照合同法的有关规定，在标的物 需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由 买受人承担。
出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风 险由出卖人承担。
标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
注意：以上各种风险负担的情况望考生理解透彻。此外，风险的负担不影响质量瑕疵的违约赔偿；不动产的风险负担也是交付主义。
(4) 买卖合同的解除：买卖合同得基于合同解除的一般规则而解除，但也具有以下特殊性：
标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
出卖 人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除；出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除；买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
(5) 特殊买卖合同：
a）分期付款买卖：指在合同订立后，出卖人即将标的物转移给买受人占有、使用，买受人按照合同约定分期向出卖人支付价款。
在分期付款买卖中，出卖人解除合同的条件是，当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
b）凭样品买卖：指出卖人交付的标的物必须与当事人指定的样品具有同一品质的买卖。
当事人是以样品的方式来确定合同的，而不是以合同来约定。
凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
如凭样品买卖中，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种类物的通常标准。
c）试用买卖合同：指根据双方当事人的约定，出卖人在合同成立时将标的物交付给买受人试验或检验，并以买受人认可标的物为生效要件的买卖合同。
买受人在试用期内享有选择权：
试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，除合同另有约定的外，应当认定买受人同意购买；
在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定 担保物权等非试用行为的，应当认定买受人同意购买；
试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
存在下列约定内容的不属于试用买卖：
约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；
约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
约定买受人在一定期限内可以调换标的物；
约定买受人在一定期限内可以退还标的物。
d）互易合同：指双方当事人约定相互移转金钱以外的标的物的所有权的合同。 互易合同中当事人的义务主要有：
交付标的物并移转标的物的所有权;
对交付的标的物互负瑕疵担保义务;
合同中有补足金条款时，负有补足金义务的当事人一方应按照约定支付补足金。
749
供用电、水、气、热力合同：－－了解即可，真题中出现的概率不大
供用电、水、气、热力合同：－－了解即可，真题中出现的概率不大
(1) 概念：供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。
(2) 特征：
供用电合同是一种具有公益性和计划性的合同。
主体的特殊性。供用电合同的主体是供电人和用电人，供电人是指供电企业或者依法取得供电营业资格的非法人单位。受委托供电的营业网点和营业所不是合同的当事人。
供用电合同在本质上属于一种特殊类型的买卖合同。
该类合同属于双务、有偿、诺成合同，具有长期性和持续性。
(3) 供电人的权利和义务：
安全供电。
需要中断供电时应通知用电人。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
及时抢修。因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
(4) 用电人的权利和义务：
用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。
安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
750
赠与合同
🍁 3、赠与合同：是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
(1) 特征：
赠与是一种合意，是双方法律行为。
赠与合同是转移财产所有权的合同。
赠与合同为单务、无偿合同。
赠与合同为诺成合同。
赠与合同是双方合同，要受赠人同意合同才成立。
(2) 当事人的权利和义务：
a）赠与人的权利和义务：
给付赠与财产的义务。
撤销赠与的权利。－－赠与合同最重要的知识点就是撤销权
任意撤销－－赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用上述规定。
法定撤销－－赠与人在下列情形下可以撤销赠与：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；受赠人不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 1 年内行使。
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者 应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使。
撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
损害赔偿责任。因赠与人的故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
瑕疵担保责任。
一般的赠与合同－－当赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
附义务的赠与－－赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。如赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
履行赠与义务的免除。
在赠与的财产交付之前，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭的，可以不再履行赠与义务。
赠与合同是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质，不影响赠与人赠与义务的免除。
b）受赠人的权利和义务：
接受赠与财产的权利。
请求赠与人履行赠与合同的权利。
履行赠与所附负担的义务。
请求损害赔偿的权利。 因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任，受赠人享有与此相适应的权利。
注意：赠与合同的标的物一旦交付，受赠人即拥有所有权，赠与人不得再要求返还(除非法定情形)。如果附有条件而受赠人未履行条件，赠与人可以要求违约损害赔偿，但是无权要求返还，因为所有权具有绝对性。
751
借款合同
4、借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。交付借款的一方称为贷款人，接受借款到期返还借款并支付利息的一方称为借款人。 特征：
借款合同是转让货币所有权的合同。
借款合同是以货币为标的的消费借贷合同。
借款合同原则上为有偿合同，也可以为无偿合同。在自然人之间可以为有偿也可以为无偿。在银行和企业之间为有偿。普通企业之间的借贷如果没有特别的批准，是违法的。
借款合同既可以是诺成合同，也可以是实践合同。
银行借款合同为诺成合同，自贷款人与借款人达成合意时生效;
自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。
注意：自然人之间的无息借贷合同是单务无偿合同。因为给予贷款是合同成立的条件而非一方的义务，所以只有借款人有返还的义务。此外，自然人借款若约定有偿，则利息不得超过同期贷款利率的 4 倍，超过部分无效。
752
租赁合同
租赁合同：是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
(1) 特征：
租赁合同是转移财产使用权的合同。
租赁合同是双务、有偿、诺成合同。
租赁合同的标的物为有体物、非消耗物和特定物。
租赁合同具有期限性。
租赁合同在当事人之间既引起债权债务法律关系，又引起物权法律关系。
(2) 种类：
根据租赁合同的标的物为动产或不动产：动产租赁合同、不动产租赁合同
根据法律对租赁合同有无特别规定：一般租赁合同、特别租赁合同
根据租赁合同是否有期限：定期租赁合同、不定期租赁合同
根据当事人成立租赁合同的目的：使用租赁合同、用益租赁合同
(3) 租赁合同存续期间，出租方不得将该租赁物再出租给第三人，即就同一物上只能设立一个租赁权。
(4) 出租人在租赁合同存续期间出售租赁物的行为不影响租赁合同的效力，承租人与买受人之间的租赁关系自买卖成立后继续生效，即买卖不击破租赁。
(5) 订立期限、形式和内容：
a）租赁合同的内容：包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及支付期限和方式、租赁物维修等条款。
b）租赁期限：
不得超过 20 年，超过 20 年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过 20 年。
租赁期限达 6 个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依法仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
c）使用租赁物收益的归属，租赁物所有权发生变动的问题:
在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
租赁合同物权化：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。买卖不破租赁适用于所有租赁合同，不仅仅适用于房屋租赁。但是优先购买权则仅仅适用于房屋租赁，其他租赁不适用。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。－－非常重要的考点，突破了物权优先于债权的一般原则
(6) 当事人的权利和义务：
a）出租人的权利和义务：
收取租金的权利。
处分租赁物的权利。
将租赁物移交承租人使用、收益。
维修义务。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
b）承租人的权利和义务：
承租人享有对租赁物的占有、使用和收益的权利。
支付租金的义务。
按约定使用租赁物的义务。
保管租赁物的义务。
对租赁物不得擅自改变或转租。
租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。
(7) 房屋租赁的特殊规定：
a）一房多租：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，按照下列顺序确定履行合同的承租人：已经合法占有租赁房屋的；已经办理登记备案手续的；合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人有权依据合同法请求解除合同、赔偿损失。
b）转租：
承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人 应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同
承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，除出租人与承租人另有约定的外，超过部分的约定无效。出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其不得以承租人未经同意为由请求解除合同或 者认定转租合同无效的。
c）优先购买权：
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者 存在其他侵害承租人优先购买权情形，出租人应当承担赔偿责任的。
出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人，承租人有权请求以同等条件优先购买房屋；出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖 5 日前通知承租人，但承租人未参加拍卖的，应当认定其放弃优先购买权。
此外，在下列情形下，承租人不得主张优先购买房屋:
房屋共有人行使优先购买权的;
出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;
出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的;
第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
753
融资租赁合同
```
融资租赁合同：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 融资租赁合同涉及两个合同：买卖合同和租赁合同，既融资又融物。涉及三方当事人：出租人(买受人)、承租人、供货商(出卖人)。它既不同于买卖合同，也不同于传统的租赁合同，是一种独立的合同形式。
(1) 特征：
对合同的当事人有资格限制，出租人为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法人。
合同中的承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是“融资”的代价。
租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资产。
它是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采用书面形式。
(2) 当事人权利和义务：
a）出租人的权利：
在租赁期间保有租赁物的所有权;
收取租金;
在合同终止时收回租赁物。
b）出租人的义务：
购买租赁物并向出卖人支付货款;
交付租赁物给承租人;
协助承租人向出卖人索赔。
在承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物时，出租人还应对租赁物的瑕疵承担担保责任。
c）承租人的权利：
选择租赁物的出卖人并决定租赁物的条件;
接受出卖人交付的标的物并有权就该标的物的瑕疵请求出卖人承担瑕疵担保责任;
在租赁期间占有、使用租赁物;
在租赁期间届满时享有对租赁物的优先购买权。
d）承租人的义务：
依合同约定及时接受出卖人交付的标的物;
按照约定向出租人支付租金;
妥善保管、使用与维修标的物;
对租赁物致人损害承担赔偿责任;
于合同终止时返还标的物。
(3) 租赁期限届满时租赁物的归属：融资租赁合同的期间届满，出租人与承租人对租赁物的归属有约定的，按照约定处理。 双方当事人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，可以在合同生效后达成补充协议；不能达成补充协议的,可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定。通过上述方式仍不能确定租赁物归属的，租赁物的所有权归出租人所有。
```
754
承揽合同
```
1、承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽人是完成工作交付工作成果的人，定作人是接受承揽人的工作成果并支付报酬的人。
(1) 特征：
承揽合同是以一定的工作完成为目的。
承揽合同的标的是定作人所要求并由承揽人所完成的工作成果，其必须具有特定性。
承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。
承揽合同中承揽人的义务具有不可让与性。
承揽合同为双务、有偿、诺成和不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）承揽人的权利:
获得报酬的权利。
留置权利。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
b）承揽人的义务：
以自己的设备、技术和劳力完成主要工作并按期交付工作成果。
对完成的工作成果负瑕疵担保义务和保管义务。
按约定提供材料或者妥善处理定作人提供的材料。
接受定作人必要的监督、检查。
按定作人的要求保守秘密。
c）定作人的权利:
监督承揽人工作。
请求承揽人交付工作成果。
解除合同的权利。定作人不仅可以在一定条件下解除合同，也可以随时解除合同。 但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
d）定作人的义务:
依约定提供材料并对承揽人进行协助。
按时接受、验收承揽人交付的工作成果。
按约定的期限和方式向承揽人支付报酬。
```
755
建设工程合同
2、建设工程合同：是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程合同中，委托他人进行勘察、设计、施工工作并支付报酬的一方称为发包人/业主。承包人即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。
(1) 特征：
合同主体的限制性。发包人只能是经过批准建设工程的法人，承包人只能是具有从事勘察、设计、施工任务资格的法人。
合同标的的特殊性。合同标的仅限于基本建设工程。
国家管理的特殊性。
合同的订立具有严格的程序和遵循一定的计划。
建设工程合同为要式、双务、有偿、诺成性合同，应当采用书面形式。
(2) 当事人的权利和义务：－－了解即可
a）勘察、设计合同的发包人的主要义务：
按照合同约定，全面、准确、及时地提供开展勘察设计工作所需要的基础资料、技术要求，按照合同约定提供必要的协作条件。
按照合同约定向勘察、设计人支付勘察、设计费。
维护勘察、设计成果。
b）勘察、设计合同的承包人的主要义务：
按照合同约定按期完成勘察、设计工作，向发包人提交勘察、设计成果，并对勘察、 设计成果负瑕疵担保责任。
按照合同约定完成协作事项。
c）施工合同的发包人的主要义务：
做好施工前的准备工作，按照合同约定提供材料、设备、施工场地、建设资金、技术资料等。
为承包人提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。
组织工程验收。
接收建设工程并依约定支付工程价款。如果发包人未按照约定向承包人支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工 程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款，承包人有优先受偿的权 利。此为建设工程优先权，因为建设工程承包人的优先受偿权在司法适用中存在较大争议，最高人民法院明确指出：
建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;
建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失;
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
d）施工合同的承包人的主要义务：
按时开工和按要求施工。
接受发包人的必要监督。
按期按质完工并交付建设工程。
对建设工程合理使用期限内的质量安全负担保责任。
注意：建设工程合同中，在违法转包的情况下，即便实际承担建设的人跟原发包人之 间无合同关系，原发包人也要对此行为负责。此处突破了合同的相对性，原因在于重大利益。
756
运输合同
```
1、运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
(1) 特征：
运输合同的标的是承运人的运送行为，而不是货物或旅客。
运输合同是双务、有偿合同。
运输合同一般为诺成合同。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，而货运合同一般是以托运人交付货物作为承运人履行合同义务的条件而非合同成立的条件。
运输合同一般为标准合同，即一般以客票、货运单、提单的形式出现。
运输合同多为强制性合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）客运合同的承运人的义务：
对重要事项向旅客予以告知。
按照约定的时间、班次、运输工具运送旅客。
尽力救助旅客。
保证旅客人身安全。
保证旅客行李安全。
b）客运合同的旅客的主要义务：
支付票款。
持有效客票按客票记载的时间乘运。
遵守安全事项，按限量携带行李，不得携带危险或违禁物品。
c）注意：
在运输过程中旅客伤亡的，无论是持正常客票的旅客，还是按规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客，除伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的以外，承运人均应承担损害赔偿责任。此处承运人承担的是无过错责任。但是如果是未经许可私自上车的，发生事故，承运人对他们不负责任。
在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。如毁 损灭失的是旅客托运的行李，承运人应当按照货物运输的有关规定，就行李的毁损灭失承担责任。
d）货运合同的托运人的主要义务：
如实申报托运的货物。
按照约定交付托运的货物。
按照规定支付包括运费在内的相关费用。
e）货运合同的承运人的主要义务：
按照合同的约定接受托运人托运的货物并交付运输单证。
遵从托运人中止运输、返还货物、变更到达地点的有关要求。
通知收货人或托运人并交付货物。
安全运送货物。
f）货运合同的收货人的权利和义务：
收货人应当及时提货。
支付运费及其他运输费用。
索赔的权利。
g）若货物在运输途中毁损灭失，承运人应承担损害赔偿责任，除非承运人能够证明货物的毁损灭失是由于不可抗力、货物本身的自然属性或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的。
```
757
保管合同
```
保管合同：是指一方为另一方保管物品并按约定返还的合同。
(1) 特征：
原则上是实践性合同。
为双务合同。
是否有偿由当事人约定，没有约定或者约定不明确，依照交易习惯也无法确定时, 保管合同是无偿的。
以保管行为为标的。
是不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）保管人的义务：
给付保管凭证。
妥善保管保管物。在保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管 人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承 担赔偿责任。
在第三人对保管物主张权利时有通知义务。
返还保管物，包括原物和孳息。
b）寄存人的义务：
负担必要费用和支付保管费。
告知有关情况如保管物存在瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施。
领取保管物。
c）注意：
当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照协商办法仍不能确定的，保管是无偿的。
当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照协商办法仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。
寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
```
758
仓储合同/仓储保管合同
```
仓储合同/仓储保管合同：是指双方当事人约定由仓储营业人为存货人储存、保管货物，存货人为此支付仓储费的协议。
(1) 特征：
保管人须为专门从事仓储保管业务的人。
标的物为动产。
为双务、有偿、诺成性的不要式合同。
(2) 双方当事人的权利和义务：
a）保管人的义务：
对入库仓储物进行验收的义务
允许检查及抽样的义务
给付仓单的义务
仓储物损坏的通知义务
损害赔偿责任
b）存货人的权利和义务：
危险物品的声明义务
仓储物的提取
支付仓储费
4、委托合同/委任合同：是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
(1) 特征：
受托人既可以委托人的名义，也可以自己的名义对外进行活动。
通常建立在彼此信任的基础之上，故委托人和受托人均享有单方解除合同的权利。
标的为受托人提供的劳务。
是双务、诺成、不要式合同。
可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）受托人的权利：
处理委托事务的权利
请求支付费用的权利
请求支付报酬的权利
请求赔偿损失的权利
b）受托人的义务:
亲自处理委托事务
报告的义务
忠诚与勤勉的义务
交付财产、转移权利给委托人
c）委托人的权利：要求赔偿损失的权利。
有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损 失。
无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
d）委托人的义务:
偿付费用及支付报酬
清偿受托人处理委托事务产生的债务
赔偿损失
(4) 间接代理：是指代理人以自己的名义从事代理活动，该代理活动的法律效果间接归属于本人的代理制度。
a）委托人的自动介入：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，即此时委托人自动介入受托人与第三人订立的合同关系中，取代受托人的合同当事人地位。
b）委托人的介入权：指当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应当向委托人披露第三人，以便委托人介入受托人与第三人之间的合同关系而直接向第三人主张权利。委托人的介入权的行使需要具备的条件：
受托人以自己的名义与第三人订立合同
第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务
受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，向委托人披露了第三人
不存在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的情形。在委托人行使介入权时，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
d）第三人的选择权：指当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。第三人的选择权的行使需要具备的条件：
受托人以自己的名义与第三人订立合同
第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务
受托人向第三人披露了委托人
e）第三人可以在受托人和委托人中选择一方作为相对人主张权利，但不能同时选择委托人和受托人为共同相对人，且第三人在做出选择后不得变更选定的相对人，第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
```
759
行纪合同
```
行纪合同：是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
(1) 特征：
行纪人是以自己的名义办理行纪事务的，并且行纪人仅限于经过审查、登记可从事贸易活动的主体。
行纪人为委托人办理的事务仅限于商品的寄售、购销等贸易活动。
是双务、有偿、诺成性的不要式合同。
(2) 与委托合同的区别：
行纪人一般以行纪为业。
委托事务范围不同，行纪人受托从事的事项为贸易活动。
行纪人只能以自己的名义进行活动,因而其与第三人订立的合同不能对委托人直 接发生效力。
行纪合同只能是有偿合同。
费用负担不同。除了当事人另有约定外，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担。
(3) 当事人的权利和义务：
a）行纪人的权利:
请求支付报酬权利和留置权
介入权：即可以自己代理
提存权
处分权
b）行纪人的义务:
依委托人的指示从事贸易活动。
负担交易费用。
直接履行与第三人签订的合同。
保管并合理处分委托物。
报告和移交交易所得。
c）委托人的权利和义务：
及时受领买入的委托物。
不能卖出或撤回出卖的，要取回委托物。
支付报酬的义务。
d）行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托 人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
e）行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照合同法的有关规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
f）行纪人处理委托事务支出的费用,，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
```
760
居间合同
居间合同：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
(1) 特征：
居间人所提供的服务是为他方报告订约机会或为订约媒介，但居间人只是委托人与第三人之间交易的中介人，既不是任何一方的代理人,也不是当事人。
委托人给付义务的履行具有不确定性。
为有偿、诺成性的不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）居间人的权利和义务：
请求支付报酬的权利。
请求支付费用的权利。
如实报告的义务。
保密义务。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
b）委托人的权利和义务：
主要是支付报酬的义务。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。
对居间人的报酬没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，协议不成仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。
因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
c）居间人未促成合同成立的，不得请求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。若促成合同成立的，可以请求报酬，但是不能请求费用。
761
技术合同
技术合同：是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。－－非重点章节
(1) 特征:
技术合同的标的是技术成果。
技术合同是双务、有偿合同。
技术合同的履行具有特殊性。
技术合同受到多项法律的调整。
(2) 关于职务技术成果和非职务技术成果中财产权利的归属，以及技术成果精神权利的归属：
职务技术成果－－是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。
法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。
法人或者其他组织订立技术转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣 誉证书、奖励的权利。
(3) 非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
(4) 技术开发合同：是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。其客体是尚不存在的有待开发的技术成果。其风险由当事人共同承担。
a）委托开发合同：
委托方的义务是按照合同约定支付研究开发费用和报酬，完成协作事项并按期接受研究开发成果。
受托方即研究开发方的义务是合理使用研究开发费用，按期完成研究开发工作并交付成果，同时接受委托方必要的检查。
b）合作开发合同：合作各方应当依合同约定参与研究开发工作并进行投资，同时应保守有关技术秘密。
(5) 技术转让合同：是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让及专利实施许可所订立的合同。
a）特征：
技术转让合同的标的是已有的技术成果。
依技术转让合同转移的是技术成果的所有权或使用权。
技术转让合同是双务、有偿、诺成、不要式合同。
b）专利权转让合同：
转让方的主要义务是依合同的约定将专利权以及与该专利权有关的技术资料移交给受让方并向受让方提供必要的技术指导。
受让方的主要义务是依一含同约定支付价 款。
c）专利申请权转让合同：
转让方的基本义务是依约定将申请专利的权利移交给受让方，同时提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。
受让方的基本义务是依合同约定支付价 款。
d）专利实施许可合同：
许可方应依合同约定许可被许可方在约定的范围、期间内实施专利技术并在合同的有效期内维持专利的有效性。
被许可方应依合同约定的范围、方式使用专利并按合同约定支付使用费。
此外，双方当事人对在合同履行过程中知晓的对方的技术秘密和商业秘密，负有保密的义务。
e）非专利技术转让合同：
转让方应依合同约定提供使用非专利技术的技术资料并进行技术指 导。
受让方应在合同约定的范围内使用技术并按约定支付使用费。
同时，双方当事人均应遵守合同约定的保密义务。
(6) 技术咨询合同：是指受托人为委托人就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、 分析评价报告所订立的合同。
委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、 数据，接受受托人的工作成果，支付报酬。
受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，提出的咨询报告应当达到约定的要求。
(7) 技术服务合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决技术问题所订立的合同，但不包括建设工程合同和承揽合同。
委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付 报酬。
受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。
在技术咨询合同和技术服务合同的履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
762
人身权概述
概述
1、概念：是指民事主体依法享有的与其人身密不可分而又没有直接财产内容的民事权利，是财产权的对称。
2、特征：－－简答题
人身权具有非财产性，同时与财产权利又有着一定的关系。
人身权具有专属性，通常不能转让、赠与、继承。只有法人和其他社会组织的名称权可依法转让，这是人身权不可转让的例外。
人身权属于绝对权、支配权。
3、种类：人身权可以分为人格权和身份权。－－简答题、选择题
人格权－－是指民事主体依法享有的为维护法律上的独立人格所享有的民事权利。凡民事主体都平等地享有人格权。
身份权－－是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的维护一定社会关系的权利。
人格权与身份权的区别主要表现在:
权利主体不同。人格权的权利主体包括自然人、法人和其他组织，身份权的权利主体限于自然人。
客体不同。人格权以人格要素为客体，如姓名、肖像、名誉等，身份权的客体是基于一定身份关系形成的身份。
权利的取得方式不同。人格权在主体出生或成立后即依法享有，并不需要实施特定的行为。而身份权的取得原因不同，某些身份权需要借助权利人实施的一定行为，或者需要具有一定的行为能力。
权利的存续期间不同。民事主体具有独立人格期间皆享有人格权，人格权没有特别的期限限制。 身份权是以一定的身份的存在为前提，并以身份的存续为权利存续的前提。
763
人格权
| 新增信息保护
1、概念：是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。人格权兼具自然权利和法定权利的双重属性。
2、特征：－－简答题
人格权是作为民事主体所应当具备的。
民事主体享有人格权是经法律认可的。
民事主体享有的人格权完全平等。
人格权以人格利益为客体。
3、具体人格权：
(1) 生命权、身体权、健康权
a）生命权－－是自然人以其生命维持和安全利益为内容的人格权。生命权的内容主要包括：生命维护权、有限的生命利益支配权和司法保护请求权。
b）身体权－－是指自然人享有的对其肢体、器官和其他组织进行支配并维护其安全与完满，从而享受一 定利益的权利。
具有以下特征:
身体权的主体限于自然人。
身体权的客体是权利人自身的物质性人格要素。
身体权的内容是自然人对其身体完整的维护及对肢体、器官和组织的支配,故身体权属于支配权。
身体权是不可转让的基本人格权。
身体权的基本内容是:
保护自然人的身体完整性和完全性。
支配自己的肢体、器官和其他组织等身体组成部分。
c）健康权－－是指自然人依法享有的维护其健康、保持与利用其劳动能力并排除他人非法侵害的权利。
健康权具有以下特征:
健康权以维护自然人的身体生理功能的正常发挥为根本利益；
健康权是专属于自然人的人格权，始于出生，终于死亡，在自然人的有生之年具有不可转让性；
健康权是绝对权、对世权。
健康权与生命权、身体权不同点。
某一侵权行为侵犯的究竟是生命权还是健康权，以侵害的实际后果而不是侵权人的侵害目标为判断标准。
侵害健康权并不当然侵犯身体权，如污染环境致人患病；同样，侵害身体权也不当然侵害健康权，如非法剪人头发。
健康权包括三项基本内容：
健康维护权。
劳动能力维护权。
健康利益支配权。
(2) 姓名权、名称权
d）姓名权－－是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人非法侵害如干涉、盗用、假冒的权利。
姓名权具有以下特征:
姓名权是以自然人的姓名为客体的人格权；姓名表明的是人格而不是身份,所以姓名权是人格权。
姓名权是专属于自然人的人格权，与自然人的人身不可分离，既不得转让，也不得抛弃。
姓名权主要包括三方面内容:
姓名决定权，即决定自己姓名并排除他人非法干涉的权利。
姓名使用权，即依法使用自己姓名排除他人非法干涉，并要求他人正确使用自己姓名的权利、法律对使用正式姓名有特殊要求的，应遵守法律的规定。
姓名变更权，即依照法律规定改变自己的正式姓名而不受他人非法干涉的权利。
公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。 公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏:
选取其他直系长辈血亲的姓氏;
因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;
有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
e）名称权－－是法人及其他社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称并排除他人非法干涉的权利。
名称权具有以下特征:
名称权的主体是自然人以外的其他民事主体，包括法人和其他社会组织。
名称权往往具有直接财产利益，商业名称权可以转让。
名称权主要包括四个方面的内容:
名称决定权。
名称使用权。
名称变更权。
名称转让权。
```
(3) 名誉权、荣誉权
f）名誉权－－是指自然人依法享有的维护其名誉，享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。
名誉权具有以下特征:
名誉权的主体包括所有的民事主体。
名誉权的客体为名誉。
名誉权不具有直接的财产内容，但与一定的财产利益相联系。
名誉权的基本内容:
名誉保有权。
名誉维护权。
名誉利益支配权。
g）荣誉权－－是指主体对荣誉享有的获得、保持、利用并享受所生利益的权利。
荣誉权具有以下特征:
荣誉权的权利主体包括所有的民事主体。
荣誉权的客体是民事主体获得的荣誉。
荣誉与名誉的区别在于:
来源不同。荣誉是由特定组织授予的，来源具有特定性；名誉是民事主体获得的生活评价，其来源是不特定的社会公众。
内容不同。荣誉是对民事主体的正面的、积极的、褒扬性的评价；名誉是对民事主体的客观评价，该评价可能是正面的积极的，也可能是负面的消极的，故名誉有好坏之分，而荣誉则无此区分。同时，荣誉是由一定组织依一定条件和程序给予的，是一种正式评价，表现为一定的形式如荣誉称号； 名誉则是一种带有随意性的评价，没有固定的形式。
涉及的范围不同。荣誉仅仅是对民事主体的某个特定方面的评价，名誉则是对某一主体的综合性评价，涉及主体的各个方面。
荣誉可以依照一定的程序剥夺或者撤销，而名誉只可能发生改变，不可能被剥夺或者撤销。
荣誉权的基本内容包括:
荣誉获得权。
荣誉维护权。
荣誉利用权。
```
```
(4) 肖像权
肖像权－－是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵犯的一种人身权利，是以公民的形象、特征利益为内容的人格权。
肖像权具有以下特征:
肖像权是专属于自然人的人格权，其主体限于自然人。
肖像权的客体是肖像人的肖像，而不是肖像的载体。肖像的载体属于物的范畴，是财产权的客体，肖像载体的所有人与肖像权人可以分离。
肖像权是专有权。肖像的使用权属于肖像权人，只有肖像权人方有权利转让。
肖像权的基本内容:
肖像制作权。
肖像使用权。
肖像利益维护权。
肖像权人有权维护自己的肖像利益，对于恶意损毁、丑化、玷污其肖像或以营利为目的非法使用其肖像的行为均有权请求其停止侵害并可要求侵害人赔偿损失。
为了国家和社会利益的需要，国家行政机关有权在法律规定的范围内使用他人的肖像；为了新闻报道的目的，新闻工作者有权在照片中使用他人的肖像。
(5) 隐私权
隐私权－－是指自然人享有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权。
隐私权具有以下特征:
隐私权的主体限于自然人，是专属于自然人的人格权利。
隐私权的客体是隐私，隐私是自然人不愿他人知晓和干涉的个人情报和资讯。
隐私权是支配权，权利人既可以利用隐私，也可以放弃隐私。
隐私权的基本内容包括:
隐私保密权。
隐私保护权。
隐私支配权。
以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方 式损害他人人格，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院提起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私的，其 近亲属因此遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
隐私权与名誉权的区别:
名誉权不仅公民享有，法人也享有，而隐私权的主体主要是公民。
侵害名誉权的行为人散布的内容是虚构的、捏造的；而侵害隐私权的行为人散布、公开的内容却是真实的。
【总结】
具体人格权中，只能由法人享有的是：名称权 ；
自然人和法人都可以享有的是：名誉权、荣誉权 ；
其他权利都是自然人专有的权利。
4、一般人格权：是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
(1) 特征：
主体的普遍性。
权利客体的高度概括性。
所保护利益的根本性。
权利内容的不确定性。
(2) 功能：
产生具体人格权
解释具体人格权
补充具体人格权
(3) 内容：通常概括为人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四个方面。
```
764
身份权
```
1、概念：是指民事主体基于在特定的社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权利。
2、特征：－－简答题
身份权属于人身权。
身份权必须以一定的社会关系中的地位或者资格作为前提。
身份权不直接体现财产内容。
3、类型：
(1) 配偶权：是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻之间互享的一种身份权。
a）配偶权具有以下特征:
配偶权的权利主体是夫妻双方。
配偶权以合法有效婚姻的存续为前提。
配偶权属于绝对权和支配权。
b）配偶权的主要内容包括:
夫妻各用自己姓名的权利;
夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉;
夫妻双方有平等的婚姻住所决定权；
夫妻对共同财产有平等的支配权;
夫妻对未成年子女有平等的监护权;
夫妻之间有相互继承遗产的权利;
夫妻之间相互享有民事行为能力欠缺的宣告申请权以及失踪或死亡宣告的申请权;
夫妻之间有相互扶养的义务;
夫妻之间有担任对方监护人的义务。
(2) 亲属权：为父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份 权。
a）亲属权具有以下特征:
亲属权的主体限于具有一定亲属关系的自然人。
亲属权的客体是权利人的亲属身份，权利人通过支配自己的亲属身份，享有亲属利益。
b）亲属权的基本内容包括:
亲属间具有相互扶养的权利和义务。
亲属间的监护权。
亲属间在一方失踪后的财产代管权。
亲属间互有行为能力欠缺的宣告、失踪宣告和死亡宣告的申请权。
亲属间相互享有继承权。
```
765
诉讼时效
| 补充除斥期间
1、概念：是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。 时效是一种法律事实，而且由于它不以人的意志为转移，所以它属于“事件”类的法律事实。
(1) 构成要件：
法定事实状态的存在;
该事实状态连续存在达法定时间的过程;
依法产生相应的法律后果——权利的消灭或者取得，导致民事法律关系的变化。
(2) 分类：
取得时效/占有时效——是指占有他人财产达一定期间，即取得该项财产所有权的时效。 我国法律不承认取得时效。
诉讼时效/消灭时效——是指权利主体在法定期间内不行使权利，以致该权利或源于该权利的请求权消灭的法律事实。
(3) 取得时效和诉讼时效的区别:
二者所依据的事实状态不同。取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实为根据的，而诉讼时效则是以权利人不行使自己的权利的事实为根据。
二者的适用范围不同。取得时效是物权取得的方式之一，适用于物权法，而诉讼时效则是相对于债权而言的。
二者的法律后果不同。取得时效的后果是特定权利的产生，而诉讼时效的后果则是请求人民法院依靠强制力保护其民事权利的效力消灭，也就是我国理论界所谓的胜诉权消灭。胜诉权消灭为旧说，当今通说为抗辩权发生。
(4) 除斥期间/预定期间：是指某种权利的法定存续期间。权利人若在此期间内不行使权利，期间届满后，该项实体权利即告消灭。
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。这里所规定的 1 年的期限，即为该项撤销权的除斥期间。
除斥期间是法律规定的期间，如法律对形成权都规定一定的存续时间，该存续时间即是除斥期间。
例：《继承法》第 25 条第 2 款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”这里的“两个月”即是除斥期间。该期间届满权利人不行使权利，其受遗赠权利即消灭。
(5) 诉讼时效与除斥期间的区别：－－简答题、论述题
两者的法律后果不同。诉讼时效的法律后果是债务人取得时效抗辩；而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。
两者的期间不同。诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定；而除斥期间则一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。
两者的适用依据不同。诉讼时效规仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况；而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用；而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
例：按破产法规定，债权人自公告之日起三个月内申报债权，逾期不报的，视为自动放弃债权。 这里的“三个月”是除斥期间，过期不申报的，其实体权利消灭。破产人不能对该债权人履行债务，否则人民法院有权追回。
两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权(请求权产生之时)，我国《民 法通则》规定从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算；而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。
诉讼时效适用于请求权(但是并非全部请求权)，而除斥期间则适用于形成权。
2、诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的法律制度。即权利主体在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。在大陆法系国家，一般称之为消灭时效。法律上关于诉讼时效的规定属于法律的强制性规定，不允许当事人通过约定排除适用。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。我国法律和司法解释对于诉讼时效的效力采取抗辩权发生主义。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法 院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权己过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
(1) 诉讼时效的适用范围/诉讼时效的客体：即哪些权利适用诉讼时效。 －－多选题
a）诉讼时效仅对请求权适用，请求权以外的权利，如所有权、人格权等支配权不受诉讼时效的限制，但基于所有权和人格权而发生的请求权，则应适用诉讼时效。
b）依民法理论适用诉讼时效的请求权包括：
债权请求权。
包括基于合同债权的请求权(履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权等)、基于侵权行为的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权等。
注意：并非所有债权请求权均适用诉讼时效，根据相关司法解释规定，公司成立的缴付出资请求权，存款本金利息请求权，兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债权本息请求权，基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效。
物权请求权。但并非所有的物权请求权都适用诉讼时效，不适用诉讼时效的请求权包括:
物权请求权中的排除妨害、消除危险、所有权确认等。
侵权行为请求权中的停止侵害、消除危险、消除影响请求权等。
基于身份关系而产生的请求权，如扶养费、抚养费、赡养费请求权、离婚请求权、解除收养关系请求权等。
基于共有关系而产生的请求权中的分割合伙财产请求权、分割家庭财产请求权等。
基于相邻关系而产生的请求权中的停止侵害、排除妨害、损害赔偿。
不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产。
(2) 种类：－－单选题的重要考点
a）普通诉讼时效/一般诉讼时效：是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效。普通诉讼时效的期间 3 年。
b）特殊诉讼时效：是普通诉讼时效的对称，它是适用于法律规定的特定民事法律关系的诉讼时效。
各种货运规则规定的索赔诉讼时效期间，一般为 180 天。
长期诉讼时效—— 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效期间为 4 年。
产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为 2 年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起计算。其最长诉讼时效为 10 年，自缺陷产品交付最初用户、消费者满 10 年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
《保险法》第 26 条规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为2年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险事故发 生之日起计算。
【注意】《民法总则》没有规定短期诉讼时效。
c）最长诉讼时效：是指对于各类民事权利予以保护的最长时效期间，其时效期间是 20 年。
其适用前提是从权利被侵害之时开始计算，即使权利人不知道其权利被侵害，亦只在 20 年内获取法律保护。
最长诉讼时效可以适用有关延长的规定，而不适用中止、中断的规定。
(3) 诉讼时效期间的起算：
a）普通诉讼时效的起算时间：自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
b）最长诉讼时效：从权利被侵害之时起算。
c）具体的诉讼时效的起算时间按下列方法计算:
侵权行为所生之债的诉讼时效：自权利人知道或应当知道权利被侵害事实和加害人之时开始计算。 其中，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤势明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。
约定履行期限的债：自履行期限届满之次日开始计算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。
未约定履行期限的债：自权利人提出履行要求的次日或宽限期结束的次日开始计算。
以不作为为义务内容的债：诉讼时效自债权人得知或应当知道债务人作为之时开始计算。
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间：自该法定代理终止之日起计算。
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间：自受害人年满十八周岁之日起计算。
(4) 诉讼时效的中止、中断和延长：－－重要的选择题考点
a）中止/暂停：是指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼时效依法暂时停止进行，并在法定事由消失之日起继续进行的情况。
在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。 从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
诉讼时效中止的适用条件：
诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类，一是不可抗力，如自然 灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。如无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；权利人被义务人或者其他人控制等。
法定事由发生在诉讼时效期间的最后 6 个月内，始产生中止诉讼时效的效力。
诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算，而中止的时间过程则不计入时效期间。
b）中断：是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。
诉讼时效因提起诉讼或申请仲裁、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
诉讼时效中断的适用条件：
引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的，其特点在于均是当事人有意识的行为，包括起诉或仲裁、权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为。
中断诉讼时效的法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力，而且诉讼时效中断的次数不受法律限制。
从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新起算。
诉讼时效中断的法定事由：
起诉或仲裁。适用范围包括人民法院、人民调解委员会或者有关单位、仲裁委员会。根据《诉讼时效规定》的有关规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
请求。这里指权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示。
承诺。即义务人在诉讼时效进行中直接向权利人作出同意履行义务的意思表示。包括义务人请求延长债务履行期限，请求减免债务、作出分期履行、部分履行、提供担保、制定清偿债务计划等，均属于义务人同意履行义务。
注意：在诉讼时效中断过程中，诉讼时效不进行，到中断事由完毕之后才继续开始计算。如甲乙之间的债权债务纠纷进入诉讼环节，历经两审共一年才结束，这一年的时间不计入诉讼时效中，待诉讼结束之后，诉讼时效才重新起算。此外，若义务人在诉讼时效终止后，又承诺履行债务的，诉讼时效重新开始计算。
债权人起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
【注意】诉讼时效中断是出于与权利人有关的主观原因，诉讼时效的中止是由于与权利人无关的客观原因。
c）延长：是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外的正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。
诉讼时效延长是发生在诉讼时效届满之后，而不是在诉讼时效过程中；能够引起诉讼时效延长的事由，是由人民法院认定的；延长的期间，也是由人民法院依客观情况予以掌握。
诉讼时效延长的适用条件：
延长诉讼时效所依据的正当理由(事由)是由人民法院依职权确认的。
诉讼时效的延长适用于已经届满的诉讼时效。
普通诉讼时效和特殊诉讼时效，均适用中止、中断和延长；而最长诉讼时效则仅适用延长的规定，不适用中止和中断。
766
期间
```
1、概念：是指民事法律关系产生、变更和终止的时间。
民法上的期间与一定的民事法律后果相联系，是民事法律关系产生、变更和终止的根据，故期间是一种法律事实。一般把期间列入事件的范畴。
2、种类：
a）法定期间和意定期间
法定期间－－是法律规定的期间。
强制性期间－－不允许当事人协议变更的法定期间
任意性期间－－允许当事人协议变更的法定期间。
意定期间－－是由当事人协商确定的期间。
b）一般期间和特殊期间
一般期间－－是适用于各种民事法律关系的期间。
特殊期间－－是有关特定民事法律关系的期间。
c）民事权利的行使期间和民事义务的履行期间
民事权利的行使期间－－是权利人行使其权利的期间。
民事义务的履行期间－－是义务人实施履行行为的期间。
3、计算：
期间按公历年、月、日计算，以小时计算的按自然计算法进行。
期间开始的时间以小时为单位计算的：从法律规定或当事人约定时开始，以年、月、日计 算的，开始的当天不计入，而从下一天开始计算。例如，从 5 月 1 日起 10 天，那么5 月 1 日这 一天并不计入期间，而是从 5 月 2 日零时开始计算，到 5 月 11 日 24 点。
按照年、月计算期间的：到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。期间的最后一天是法定休息日的，以休息日的次日为期间的最后一天。最后一天的截止时间为当日的 24 点，有业务时间的，到停止业务活动的时间为截止时间。
期间不是按日历连续计算的：应当以每月 30 天，每年 365 天计算。如约定在 3 年内提供劳务 3 个月，即指在 3 年内，提供劳务 90 天，而不能理解为每年二月去服务一个月，也不能理解为每年一月去提供劳务。
民法上所称“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数，而所称“不满”、“超过”、“以外” 不包括本数。
```
767
代理概述
1、概念：指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
代理人：代为他人实施民事法律行为的人。
被代理人：由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人。
例：甲接受乙的委托，在乙授权的范围内，以乙的名义，同丙订立合同。在这种代理关系中，甲是代理人，乙是被代理人，也称本人，丙是第三人，也称相对人。实质上甲去签订的合同是乙和丙之间的合同。
2、法律特征：
代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。
代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。
代理人在代理权限范围内独立为意思表示。
代理人须有代理权，代理权的产生或因委托，或因法定和指定，没有授权属于无权代理；
法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理;
代理人在进行代理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容。
例 1：婚姻登记、遗嘱等,不能代理。
例 2：居间人是受委托人的委托，为其报告签订合同的机会或充当双方当事人的媒介，而由委托人 给付报酬的人。居间人不得代委托人签订合同，此是与代理人不同之处。
代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
【注意】
代理与居间的区别：居间人不代表任何一方，没有独立的意思表示，只是撮合。
代理与行纪的区别：行纪人以自己的名义为委托人实施民事行为，而代理是以被代理人的名义实施民事行为。
3、适用：
(1)可以适用代理的范围
代理为各种民事法律行为。诸如买卖、承揽、租赁、债务履行、接受继承等，自然人、法人均可以委托代理人代为办理。
代理为其他法律部门确认的法律行为，包括代办房屋产权登记、法人登记、商标注册、专利申请等行政行为，代为进行税务登记、交纳税款等财政行为，代理民事诉讼等。
(2) 代理的限制(不得代理)
具有人身性质的行为不得通过代理进行。比如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为不得适用代理。
法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的，则不得适用代理。例如，某些与特定人身相关联的债务的履行(预约撰稿、演出、授课、讲演、特定的技术转让合同等)亦如此。
注意：代理行为属于法律行为，即代理只能代理法律行为。若代理的是事实行为(比如创作)则不能称之为代理，只能视为是委托合同或者承揽合同中的委托或者承揽行为。
4、种类：－－选择题
(1) 根据代理权的来源不同：委托代理、法定代理、指定代理
a）委托代理/意定代理：－－根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。委托代理一般是在委托合同基础上，由被代理人直接授权给代理人。
被代理人又称为委托人，代理人又称为被委托人。
被代理人的授权意志是委托代理关系最终建立的关键。
在委托代理中要特别注意几个点:
委托合同与授权是两个概念。委托代理关系是基于两类法律事实而产生的，一是委托合同关系，二是授权行为。
委托代理中，授权是单方的无因行为。即授权行为与原因行为分离，原因行为无效不影响授权行为的效力。此外，授权行为是单方法律行为，一经发出即成效，不要求代理人同意或者是了解。
关于代理人的行为能力问题。由于代理行为是法律行为，则代理人是完全行为能力人或者限制行为能力人均可(在代理人是限制行为能力人时，可以认为在授权时就已经对行为进行了事前的追认)，但是不能是无行为能力人。若“代理人”是无行为能力人，则其仅仅是传达而非代理。
代理人并非合同的当事人，因此代理人行为能力的瑕疵或者是行为的瑕疵，均不影响代理合同的效力。本人与代理人之间的合同，应当同本人与相对人之间的合同效力分离，二者不可混为一谈。
b）法定代理－－根据法律的规定而直接产生的代理关系。 法定代理不需要被代理人的授权(而且一般被代理人也无授权能力)，但作为第三人仍然有权要求代理人证明其代理资格。
法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。
父母为未成年子女的法定代理人。
夫妻的一方失去行为能力，另一方即为其法定代理人。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
当无行为能力人、限制行为能力人处于一定社会组织的监护之下时，如精神病院、育 幼机构等，这些组织负有监护责任，亦为法定代理人。
c）指定代理－－根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。严格来讲，指定代理也是法定代理。
指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为，而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。
适用指定代理应注意几个问题:
法律授权的机关才有指定代理人的权力。
指定代理人时，应考虑所指定的人与被代理人之间有无利害关系，不宜指定有利害关系的人为代理人。
依法被指定为代理入的自然人或法人无正当理由，不得拒绝。
(2) 根据代理人的选任和产生的不同：本代理、再代理
a）本代理－－是指由本人选任代理人或直接依据法律规定产生代理人的代理。
b）再代理/复代理/转委托－－是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使而产生的代理，再代理的法律后果同样由本人承受。此种代理是基于转委托而形成的代理关系。
再代理有如下特征:
再代理人是行使代理人权限的人，再代理人的权限不得超过原代理人的权限;
代理人以自己名义选任再代理人，代理人对再代理人有监督权及解任权;
再代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
复任权－－代理人转托他人再代理的权利。代理人复任权的享有因代理权发生的根据而不同:
委托代理人的复任权—— 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益转托他人代理的除外。
法定代理人的复任权——法定代理人无条件地当然享有复任权。但法定代理人对再代理人的选任和监督应给予高度的注意。如果因再代理人的行为致被代理人受有损害，则代理人应对被代理人负损害赔偿责任。 这种责任，不以代理人和再代理人主观上的过错为要件。但法定代理人在紧急情况下为保护被代理人的利益而行使复任权的，可酌情减轻或免除其责任。
指定代理人的复任权—— 指定代理人原则上没有复任权。指定代理人不能胜任代理职务时，应请求指定法院或指定单位取消指定。但若为被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定单位同意的情况下转托代理事务。指定代理人擅自转托代理事务的，应对再代理人的行为负民事责任，但因紧急情况而转托的除外。
《民法总则》第 169 条规定：代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
(3) 根据代理人在进行代理活动时是否明示被代理人的名义：显名代理、隐名代理
a）显名代理－－是指代理人所进行的代理行为，必须以被代理人本人的名义进行。
b）隐名代理－－是指代理人虽未以被代理人名义为法律行为，而实际有代理的意思，而且相对人知道或应当知道其为代理他人行为，产生代理的后果。
大陆法系国家民法传统上并不承认隐名代理，如果代理人以自己的名义为法律行为，则构成行纪；而民法制度上通常严格区分代理与行纪。
我国《合同法》笫 402 条和第 403 条的规定在一定程度上承认了包括隐名代理在内的间接代理制度。
768
代理权
代理权
1、概念：代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。代理权的范围由委托人确定或由法律加以规定或由人民法院、有关单位指定，但代理人可以在代理权限范围内独立为意思表示。代理权是代理关系的核心内容。
它是代理关系存续的前提。代理关系自代理权产生之时始确立，并随着代理权的消 灭而终止。
它是民事主体取得代理人资格，能以被代理人名义从事代理行为的法律依据。
2、产生：
代理权产生于授权行为。
在委托代理关系中，代理权是基于被代理人的委托授权而产生的。
在法定代理关系中，代理权是根据法律的直接规定而产生的。
在指定代理关系中，代理权是根据人民法院或有关单位的指定而产生的。
3、行使规则：－－重要考点，可以考简答题，也可以考选择题
代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理。 《民法总则》第 162 条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第 167 条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。 《民法总则》第 164 条第 1 款：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。
代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。
4、某些滥用代理权的行为：是指代理人违法行使代理权的情况。
(1) 认定条件：
代理人拥有代理权。
代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下行使代理权。
已经或者可能损害被代理人的利益。
(2) 行为包括:
自己代理－－即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。《民法总则》第 168 条第 1 款：代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
双方代理－－代理人同时代理双方当事人为同一项法律行为。《民法总则》第 168 条第 2 款：代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。《民法总则》第 164 条第 2 款规定：代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
769
无权代理
1、无权代理：指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
(1) 包括三种情形:
行为人根本没有代理权却从事代理活动。
行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动。
行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。
(2) 效力：
a）本人的追认权和拒绝权
追认权－－是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权。
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
拒绝权－－是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任，无权代理行为自始发生的法律后果均对本人不产生法律效力。
在第三人发出催告后的 1 个月内，本人未作表示的，视为拒绝追认。
b）第三人的催告权和撤销权
催告权(恶意相对人也可行使催告权)－－它是第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利。第三人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，从而产生无权代理的确定无效的法律后果。
撤销权－－是指善意第三人在被代理人行使追认权之前，解除与无权代理人所为民事行为的权利。
在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为民事行为的权利。而且第三人行使撤销权时，应当以通知的方式作出。第三人行使撤销权之后，被代理人就不得再行追认了。但是，恶意的第三人(知道对方没有代理权而与其从事民事行为的)依法丧失撤销权。
代理人和第三人对于无权代理行使上述权利都是单方民事法律行为，不必征得他人的同意。
对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任。并且因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任。但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实 施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。
注意：一旦相对人行使撤销权或者本人拒绝追认，则无权代理并非不发生任何效果，而是在代理人和相对人之间发生法律效果，即此时代理人和相对人之间的合同成立，由代理人对此后果负责，本人不负责。
2、表见代理：是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
(1) 构成条件：－－简答题
代理人无代理权。
该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
例如：合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等，即属于有被授予代理权的外表或假象。
相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。
相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。
(2) 产生原因：－－选择题的重要考点
因表见授权表示而产生的表见代理。
因代理授权不明而产生的表见代理。
因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。
(3) 法律后果：
表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。
由被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享有其权利，承担其义务。
被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。
(4) vs 无权代理：
构成要件不同
狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。
在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。
法律效果不同
在狭义无权代理的情况下，本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人 追认，才能对本人产生效力；否则，本人对该无权代理行为不承担责任。
一旦无权代理行为符合表见代理的要件，无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。
在考试中，一般而言，如果出现无权代理人使用本人的委托书、公章等可以认定为表见代理；如果没有，则一般只能认定为无权代理。
770
代理关系的中止
```
1、概念：是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。终止原因:
本人死亡。
代理人死亡或丧失民事行为能力。
2、委托代理的终止：－－多选题、简答题
代理期间届满或者代理事务完成。
被代理人取消委托或代理人辞去委托。
被代理人或代理人死亡。被代理人死亡后，委托代理人实施的代理行为则因以下情况而有效:
代理人不知道被代理人死亡。
被代理人的继承人全体均予以承认。
被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止。
在被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的事项。
代理人丧失民事行为能力。
作为被代理人或代理人的法人终止。
注意：本人丧失民事行为能力不是代理权终止的条件。
3、法定代理、指定代理的终止：－－多选题
被代理人取得或恢复民事行为能力。
被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
被代理人或代理人死亡。这使代理关系因失去主体而消灭。
代理人丧失民事行为能力。
例如：收养关系解除、监护人不履行监护义务而撤销其监护，夫妻离婚后，彼此之的代理关系终止等。
```
771
民事法律行为概述
1、概念：一般称法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。
2、vs 民事行为：
“民事行为”是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为。
只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才具有法律确认的法律效力，产生行为人预期的法律后果，属于民事法律行为。
民事行为的范围大于民事法律行为，两者在形式逻辑上是包容概念的关系。即民事行为包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销、可变更的民事行为。
注意：在考试中一定要注意选项或者题干写的是民事法律行为还是民事行为，民事法律行为都是合法的，民事行为则不一定。
3、特征：
民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。
民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。
民事法律行为是一种合法行为。为非法目的而进行的行为，不是民事法律行为。所谓合法，包括内容合法，也包括形式合法。
4、分类：－－选择题，掌握分类的标准和内容
(1) 划分依据：民事法律行为的成立是取决于一方、双方还是多方的意思
单方行为－－是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如：订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。
双方行为－－是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。
合致行为——指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等;
对应行为——是指双方当事人所追求的具体目标是不一致的，而是相对的。如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。
注意：赠与是单务双方行为，这个特例要注意。
多方行为－－是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。
(2) 划分依据：民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成
单务行为－－是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为。如赠与行为等。
双务行为－－是指法律行为的当事人双方均享有权利，也均承担义务的行为。实际生活中，双务行为是普遍行为。双务民事法律行为中，可以产生同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等。
注意：附条件的赠与仍然是单务行为。因为该条件不是赠与的对价。如果该条件十分重大以至于可以超过赠与的价格时，该行为就不是赠与行为而是一种类似买卖或者承揽的无名合同。
(3) 划分依据：一方当事人的民事法律行为是否要求对方给予相应的报偿
有偿行为－－指一方当事人为对方承担某种民事义务时，有权要求对方承担相应的义务的民事法律行为，即要求对方给予报偿。现实生活中，大多数法律行为是有偿的。
无偿行为－－指一方当事人为对方承担某种民事义务时，并不要求对方承担相应的、民事义务的民事法律行为。如赠与合同、借用合同。
(4) 划分依据：民事法律行为的成立是否以交付实物为条件
诺成性行为－－指一方当事人的意思表示(要约)经对方承诺(也是意思表示)后，即告成立的民事法律行为。即一旦双方当事人意思表示相一致，就能发生民法上的法律效力。如买卖、租赁等都是诺成性民事法律行为，如仓储合同、银行借贷合同。
实践性行为/要物法律行为－－是指除了双方当事人意思表示相一致外，还须交付标的物才能成立或生效的民事法律行为。如定金合同、保管合同等。
注意：此处要十分注意实践性法律行为，实践性法律行为交付标的物后才能成立生效这一特征，会直接影响法律行为产生的权利义务及违约责任的承担。在考试中以合同的方式考察，主要有定金合同、保管合同、自然人借款合同，遇到这几种合同一定要注意，未交付标的物，合同不成立，没有合同的权利和义务，也不存在违约责任。
(5) 划分依据：民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式
要式行为－－是指必须履行某种特定的形式才能成立的民事法律行为。如：私有房屋买卖，不仅要有书面协议，还须到房屋主管机关办理登记手续才能生效。遗嘱则须根据法律规定的方式订立，否则无效。
不要式行为－－指不需要履行某种固定形式，就能成立的民事法律行为。即行为人究竟采取何种形式，由其自由选定。
(6) 划分依据：法律行为之间的相互依从关系
主行为－－是指不需要其他法律行为而存在的法律行为。如在设定抵押权的合同债权中，债权合同是主行为，抵押权设定的抵押合同是从行为。
除非法律另有规定或当事人另有约定，从行为随着主行为的成立而成立，也随着主行为的无效而无效。
(7) 划分依据：法律行为的成立是否具备原因要素
有因行为－－指行为与其原因在法律上相互结合，不可分离的法律行为。绝大多数债务合同都是有因行为。
无因行为－－是指行为与其原因可以分离的法律行为。即该行为不以有无原因或原因是否存在而影响其效力，如票据行为。
关于物权行为(处分行为)的无因性，理论界有很大争议。但是根据通说，我国不承认物权行为的无因性，物权行为在我国是有因行为。但是，需要登记的买卖(不动产)则类似于无因行为。
(8) 划分依据：民事法律行为所产生的效果的不同
负担行为/债权行为－－是指以发生债权债务为内容的民事法律行为。
处分行为－－是指直接使某种权利发生、变更或消灭的民事法律行为。包括物权行为和准物权行为。
负担行为主要产生请求权，处分行为则是直接完成权利转移的行为。
772
意思表示
意思表示
1、概念：是民事法律行为的要素，指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。
2、特征：
意思表示的表意人具有旨在使法律关系发生变动的意图，该意图不违反法律强制性规定和公序良俗，因而发生当事人所预期的效力。
意思表示是一个意思由内向外的表示过程。 单纯的停留在内心的主观意思是没有法律意义的，该意思必须表示在外，能够为人所知晓。
意思表示依据是否符合生效条件，法律赋予其不同的效力。
3、形式：
a）口头形式：指用语言进行意思表示。包括面对面地交谈、电话交谈等。
优点：简便易行，直接迅速。
缺点：没有文字根据，一旦意思表示的产生争议，不易取得确实的证据
以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
b）书面形式：以文字进行意思表示的法律行为形式。包括一般书面形式和特殊书面形式(公证、鉴证、审核、登记等)。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。
以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
无相对人的意思表示，表示完成时生效。
c）默示形式：是指行为人并不直接表示其内在的意思，而是根据其某种法律事实，按逻辑推理的方法或按生活习惯，推断其内在意思表示的形式。行为人虽然并没有作出明示的意思表示，但根据法律的规定，可以认定行为人的某种客观事实状态就是表达同意进行民事活动的意思。
默示的形式包括作为的默示和不作为的默示。
作为的默示－－是当事人通过有目的的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使其他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。
例如：租赁合同期届满，承租人继续支付租金并租用房屋，而出租人继续收取租金，即可推定双 方同意延长租期。因为《合同法》第 236 条规定:“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”
不作为的默示－－指既无语言表示又无行为表示的消极行为。在法律有特别规定的情况下，当事人不作为的默示即沉默也可被视为已构成意思表示，由此使法律行为成立。
例1：依继承法规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前作出放弃继承的意思表示。没有表示的,视为接受继承。《继承法》第 25 条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗 产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”
例2：在买卖合同中，需方收货后，在规定的时间内，对产品的数量、质量不 出异议，就可认定交付的货物符合合同规定等。因为《合同法》第 158 条第 1 款规定:“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”
以默示形式认定当事人的意思表示，通常须有法律明确规定或当事人的事先约定。《民法总则》第 140 条规定:行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
4、瑕疵：
(1) 意思与表示不一致：是指表意人的内心意思与外在表示不一致。主要包括：
单独虚伪表示/真意保留：是指表意人把真实意思保留心中，用所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知非真意的意思表示。
例：甲、乙兄弟二人，受父亲影响，皆为茶痴，父死；依遗嘱，甲继承了父收藏的全部普洱茶，包括将近 200 年历史的“金瓜贡茶”，兄弟因而失和。某日，甲母病笃，招甲、乙至其床前，泣告甲说: “你弟弟，素好普洱茶，可否将你所分得的‘金瓜贡茶’赠与你弟?”甲一直不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，乙表示接受，乙明知其兄内心无赠与‘金瓜贡茶’的意思。
1、甲发出的赠与要约是真意保留。
2、若乙不知甲真意保留，赠与合同成立且有效。
3、若乙知道甲真意保留，赠与合同无效。
通谋虚伪表示/伪装表示：是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。
例：债务人和他人虚假转让财产。甲出卖房屋与丙，后见房价高涨，意图避免丙之要求实际履行合同；甲找来朋友乙，甲、乙约定，甲假装该套房屋出卖给乙，双方签订了虚假的买卖合同，并给乙办理了过户登记。
1、甲、乙间的买卖合同属于双方虚假行为，无效。
2、因买卖合同无效，虽给乙办理了过户登记，乙不能因此取得房屋所有权。
隐藏行为：是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。隐藏行为中的虚假意思表示无效，真实表示意思有效。
错误：是指表意人为表意时，因认识不正确或者欠缺知识，以致内心的真实意思与外部的表示行为不一致。包括：
动机错误：是指在特别容易发生错误的意志形成阶段发生的错误。
内容错误：是指意思表示的内容有错误。
表示行为的错误：是指表意人如果知道其实情即不为该意思表示。
传达错误：是指由于传达人或者传递机关的错误而使表意人的意思表示发生的错误。
受领人错误/误解：是指受领人受错误理解的影响而做出的意思表示。
(2) 意思表示不自由：是指由于他人的不当干涉，使意思表示存有瑕疵。主要包括:
欺诈：是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使受表意人陷入错误而做出违背自己真实意思的行为。
胁迫：是指一方当事人或第三方向对方或其亲属预告危害，使其发生恐惧心理，并基于这种恐惧心理而作出的违背其真实意思的行为。
乘人之危：是指行为人利用相对人的急迫需要或者危难处境，迫使其作出违背本意而接受对其非常不利的条件的意思表示。
意思表示一节是 2017 年考试大纲新增加的章节，在真题中还未考过。意思表示的概念和特征可能考查简答题。本节重点掌握意思表示的瑕疵以及各种瑕疵对应的行为的效力，效力可能考查选择题。意思表示的瑕疵整个内容可能考查论述题。
773
民事法律行为的成立和生效
民事法律行为的成立和生效
1、民事法律行为的成立：是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。可分为一般成立要件和特别成立要件。
(1) 一般成立要件：
当事人
意思表示
标的：指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果
(2) 特别成立要件：是指成立某一具体的民事法律行为，除需要具备一般成立要件外，还须具备的其他特殊事实要素。例如，实践性行为以标的物交付为特别成立要件。
2、民事法律行为的生效：是指已成立的民事行为因符合法定有效要件而获得认可的效力。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。－－简答题
(1) 形式要件：
凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法。
不要式民事法律行为，则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
注意区别民事法律行为的成立与生效。民事法律行为的成立只要求三个要件：当事人、意思表示、标的，有一些还要求或者是要式、条件、期限等。但是民事法律行为生效，则是在成立的基础上还要求当事人适格，意思表示真实，内容和形式合法等。换句话说，成立与生效是两个概念，成立未必生效，但是生效则一定成立。如果民事法律行为只有成立要件而无生效要件，则属于未生效的民事法律行为(与无效不同)，并非不成立，但是没有生效。但是此时仍然具有预先的拘束力。如附条件的合同，在条件为成就时，虽然合同未生效，但是仍然对双方具有拘束力，任何一方不得实行与合同意思相悖或者阻止合同生效的行为，否则应当负缔约过失责任。
(2) 实质要件：
行为人合格：
完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格。
限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的民事活动就是合格的。
法人则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动，即为行为人合格。
依法参与民事活动的其他组织，则必须是具有法律承认的资格和在其所属法人授权范围内从事民事活动始为合格。
实施民事法律行为必然要有相应的行为能力，而实施事实行为则不需要，这一点一定要注意。抛弃所有物属于民事法律行为，需要相应的行为能力。而先占则是事实行为，不需要行为能力。
行为人意思表示真实：
意思表示真实就是说行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。
造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人的威胁、欺诈或乘人之危，使行为人在违背真实意思的情况下而成立民 事行为。二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内 在意思不一致。
对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。
行为人内容合法：
行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。
行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。
774
附条件和附期限的民事法律行为
附条件和附期限的民事法律行为
1、附条件的民事法律行为：
(1) 概念：是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。
(2) 特点：
条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性。
条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生，即具有或然性。
条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性。
条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性。
例如：在保险合同中约定，“一旦发生保险事故”，保险公司就支付保险金。这里的“发生保险事故”是由保险合同本身性质决定的，是必须规定的条件，所以在保险合同中，这种事实就不能作为所附条件。
条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性。
(3) 种类：
延缓条件(停止条件)——是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时发生法律效力的条件。
例如：“周六天晴即租车春游”，这里的“周六天晴”即是延缓条件。
解除条件——是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，在所附条件成就时，就失去法律效力的条件。即附解除条件的民事法律行为是已经发生法律效力的行为，当事 人已经开始享受权利，承担义务，当所附条件成就时，其权利义务即失去效力。
例如：甲将自行车借与乙，双方约定，甲的儿子要用自行车时，乙即还车这里的“甲的儿子要用自行车”即是解除条件。当条件成就时，甲和乙之间的借用合同即解除。
积极条件(肯定条件)——积极条件是指把某种事实的发生作为条件内容的。
例如：甲与乙约定，如果甲的孩子去国外留学，则将房子租给乙。此约定中的“甲的孩子去国外留学”即为积极条件。
消极条件(否定条件)——消极条件是指把某种事实的不发生作为条件内容的。
例如：甲与乙约定，如果甲的儿子不回国工作，则将房屋卖给乙。这里的“甲的儿子不回国工作” 即是消极条件。
上述两组条件可以联系起来运用，成为积极的延缓条件、消极的延缓条件、积极的解除条件、消极的解除条件。
附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
例如：甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说:“如果明天早上 7 点你家屋顶上来了喜鹊，我就出 100 万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上 7 点差几分时，恰有 一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至 7 点再无 喜鹊飞来。
1、甲、乙的买卖合同是附生效条件，合同已经成立，自所附条件成就时生效。第二天早上 7 点并无喜鹊来屋顶，所附条件不成就，买卖合同确定不生效。
2、若不是甲的儿子赶走喜鹊，而是乙故意赶走喜鹊，则属于恶意阻碍条件成就的，视为条件已经成就，买卖合同生效。
2、附期限的民事法律行为：
(1) 概念：是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力发生或者终止的民事法律行为。
(2) 特点：
期限应当是在将来确定发生的，具有未来性。
期限应当是双方当事人约定的，具有意定性。法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限。
期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。
期限的到来是确定的，但是具体哪一天到来可能不确定。
(3) 分类：
a）按期限的作用：始期和终期
始期/生效期限－－是指当事人所附期限到来时民事法律行为发生效力。即附生效期限的民事法律行为，在成立时暂不生效，但自所附期限到来时生效 。
终期/终止期限－－则是当事人所附期限到来时民事法律行为终止效力。即附终期限的民事法律行为，在成立时即行生效，但自所附期限到来时失去效力。
b）按期限的约定内容：确定期限和不确定期限
确定期限－－当事人约定确切的具体时间(比如约定合同在 6 个月后生效或 1 年后终止效力)的
不确定期限－－当事人约定不确切的时间(比如约定某人病愈之时生效或航程结束时终止效力)的
【注意】附条件和附期限民事法律行为的根本区别在于是否具有确定性。
775
无效民事法律行为
1、概念：是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。民法理论又称其为“绝对无效的民事行为”。
2、特点：
无效民事行为具备了民事行为的成立要件，但不具备有效要件，因此，不能发生当事人所预期的法律后果。
无效民事行为绝对确定无效，没有任何事实可以使其有效，且包括当事人在内的任何人均有权主张该行为无效。
无效民事行为自始当然无效，无须任何人主张。
3、认定情形：－－选择题
无民事行为能力人实施的民事行为无效。不满 8 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人实施的行为是无效民事行为。
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。意思表示真实是民事法律行为生效的条件，虚假的意思表示的民事行为无效。
例1：甲欲以 iphone6S 赠与乙，为避免人情困扰，甲、乙双方签订买卖合同，赠与是被隐藏的法律行为，并不因隐藏而无效，仍应当适用关于赠与之规定。买卖合同是通谋虚伪表示，双方并无真实的买卖的意思表示，买卖合同无效。
例2：甲出售房屋,乙同意购买。为了少缴纳税款，双方约定，房屋价款 1000 万元，但双方签订的书面买卖合同写明的价款为 600 万元。后乙支付了 1000 万元房款，甲也给乙办理了过户登记。
1、价款为 600 万元的书面买卖合同(“阳合同”)属于双方虚假行为，无效;
2、价款为 1000 万元的买卖合同(“阴合同”)为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。
行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
例如：甲在北京有一套房屋以 1000 万的市场价出卖给乙，交付了房屋尚未过户登记。但房价突然暴涨，甲不愿意过户给乙，遂找来了自己的表哥，签订买卖合同先将房屋过户到表哥名下，将来再由甲处置房屋。乙可以主张甲和表哥的买卖合同因恶意串通损害乙的利益而无效。
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
例如：代孕合同，包二奶合同，约定断绝父子关系的合同等，无效。
【注意】此前，关于无效行为的情形，《民法通则》与《合同法》的规定不一致，《民法总则》对无效行为进行了最新的规定，以《民法总则》的规定为准。
4、法律后果：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，
行为人因该行为取得的财产，应当予以返还
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿
有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失
各方都有过错的，应当各自承担相应的责任
法律另有规定的，依照其规定
776
可撤销的民事法律行为
1、概念：是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。其中，可撤销的民事行为在民法理论上又 叫做“相对无效的民事行为”。
2、特征：
可变更、可撤销民事行为主要是因意思表示不真实而发生的民事行为。
可撤销民事行为须由撤销权人主动行使撤销权。撤销权在性质上属于形成权。
3、情形：根据《民法总则》的规定，下列民事行为属于可撤销的民事行为:
(1) 因重大误解而为的民事行为：是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失情况下而为的民事行为。
民事行为中的重大误解，应具备以下条件:
行为人因为自己的过失对于所为的行为存在错误认识。
行为人的重大误解与所为民事行为之间存在因果关系。
行为人因重大误解所实施的民事行为给当事人造成了较大损失。
重大误解行为：
对行为性质的误解，如把买卖误解为赠与行为;
对标的物的误解，如把复制品当作原件;
对价金的误解，如将 10000 元误认为 1000 元;
对当事人的误解，如把某甲当作某乙。
重大误解仅限于对行为内容的误解，不包括对行为动机的误解。对行为人目的意思的误解不属于重大误解
例1：甲收藏有一幅署名“徐悲鸿”之“八骏图”。甲以为是仿真度较高的赝品，就以 50 万元的价 格出卖给乙并交付。事后得知,该画乃徐悲鸿的真迹，价值约 1 亿元。
1、甲对画的品种发生误认(系对标的物的性质错误)，且符合重大误解的构成要件。
2、甲可撤销与乙的买卖合同，但(一般而言)甲需承担缔约过失责任。
例2：甲误认其所有之《茶与法律》(作者:杨烁)一书遗失，心急如焚，遂向乙另行购买。后于其床底下找到该书。动机错误，不允许撤销。
例3：甲之女朋友丙，面圆体厚，甲初学面相，认为此乃旺夫之相，遂前往乙珠宝店购买 10 万元之订婚钻戒欲与丙结婚，后得知丙乃有夫之妇。动机错误，不允许撤销。
(2) 因显失公平而为的民事行为：是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
民事行为中的显失公平，应当具备以下条件:
行为结果对一方当事人有重大不利，而另一方则获得显然超过了正常情况下所能获得的利益(暴利);
不利一方当事人所为民事行为并非是其本意。如是由于屈服于对方权势、缺乏经验或过于轻率等;
这种不公平是法律所不允许的，或者是当时社会所公认的不公平。需要注意的是，此所谓显失公平仅指一方利用自己的优势或对方的缺乏经验而造成的不公平，而不包括因为受欺诈或受胁迫而造成的不公平。
例如：甲，广州猎德村一土豪，以市价 2000 万元将自己位于广州二沙岛豪宅区独栋别墅出卖给乙， 并交付房屋，但尚未办理过户登记。越明年，该房屋所在地区被国家征收，该房屋的拆迁补偿费用高达 4000 万元。显失公平的事实须发生在“民事法律行为成立时”，甲、乙的买卖合同订立时，并无显失公平的情形，不构成显失公平。
(3) 以欺诈、胁迫等手段，在违背真实意思的情况下所为的民事行为：
欺诈具有以下特点：
一方有欺诈的故意，目的是使对方陷入错误认识，同他进行民事行为，或者第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，对方知道或者应当知道是欺诈行为；
有欺诈行为，例如捏造虚假情况、隐瞒真实情况；
受欺诈一方因欺诈行为而陷入错误认识，并基于这种错误认识进行民事行为，如买假药行为等。
例1：甲到乙手机店购买苹果手机，买回一部假的苹果手机。属于欺诈。
1、撤销权人：当事人之间欺诈，受欺诈方甲有撤销权。
2、撤销方式：诉讼或仲裁，不能通知撤销。
例2：甲为购买年预期收益率 20%的 P2P 理财产品，向乙借款 100 万，乙要求甲提供担保。甲要求朋友丙为其借款提供担保，谎称借款是因为自己父亲患癌症需要的治疗费，丙甚怜之，信以为真，提供担保。甲借款后，100 万全部用于购买 P2P 理财产品。
1、保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈，但保证合同以外的甲对丙实施了欺诈。
2、若乙于订立保证合同时知道或者应当知道第三人甲实施了欺诈，则丙享有撤销权。
3、若乙于订立保证合同时不知也不应知第三人甲实施了欺诈，乙也值得保护，丙不享有撤销权。
胁迫是指一方当事人或第三人向对方或其亲属预告危害人，使其发生恐惧心理，并基于这种恐惧心理而作出的违背其真实意思的民事行为，具有以下特点：
用来胁迫的危害行为是违法的；
用来胁迫的事实必须是重大的，并足以构成被胁迫人的恐惧；
用来胁迫的事实必须是可能发生的，不能发生的事实不能构成胁迫事实；
胁迫与受胁迫人所为行为有因果关系。胁迫既可以针对被胁迫人本人，也可以针对其亲属，二者之间有因果关系。
例1：当事人胁迫。甲，尘世间一迷途小书童，有一部相传乃陆羽亲笔书写的《茶经》，珍贵异常；乙闻悉，遂对甲说:“10 万元，把那本珍藏版《茶经》卖给我，否则将你扔进珠江。”乙曾于 10 年前因故意伤害入狱，甲无奈，答应把书卖给乙，双方签订合同并交付。当事人见胁迫，可撤销。
例2：第三人胁迫。甲为购买年预期收益率 20%的 P2P 理财产品，向乙借款 100 万，乙要求甲提供担保。甲要求朋友丙为其借款提供担保，丙不愿意，甲遂说:“不提供担保，杀你全家”，丙惧之， 供担保。甲借款后，100 万全部用于购买 P2P 理财产品。保证合同的当事人为丙、乙，第三人甲实施胁迫。与第三人欺诈不同，无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为，受胁迫人丙均享有撤销权。
【注意】此前，关于可撤销行为的情形，《民法通则》与《合同法》的规定不一致，《民法总则》对可撤销行为进行了最新的规定，以《民法总则》的规定为准。
4、可变更、可撤销的民事行为与无效民事行为的区别－－简答、论述
无效的条件不同。无效民事行为是不附带任何条件的，不论当事人是否主张，也不论当事人之间是否有争议，该行为绝对无效；而可撤销的民事行为是相对无效，是有条件的无效。
无效的时间不同。无效的民事行为从行为开始时起，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力；可撤销的民事行为在被撤销之前，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后, 才丧失法律上的效力。可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过 1 年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。无效的民事行为，没有这种时间限制。
主张无效的人不同。无效的民事行为，双方当事人或与该民事行为有利害关系的人都可以主张无效，人民法院或仲裁机关在受理的案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；而可撤销的民事行为，只有享有撤销权的当事人(通常是因该行为而蒙受不利的一方)才可主张无效，其他人不享有撤销权。
在可撤销的民事行为中，如果属于部分无效的，没有被撤销的部分继续有效。
可撤销的民事行为，在撤销之前是有效的。而效力待定的民事行为，追认之前则是待定状态，既非有效也非无效。
5、撤销权：是指民事行为的当事人依法享有的请求人民法院或者仲裁机关对于可变更、 可撤销的民事行为予以变更或者撤销的权利。是一种形成权，在因重大误解而为的民事行为中，各方当事人均可以依法行使撤销权。在因欺诈、胁迫、显失公平而为的民事行为中，撤销权则只归属于受损害一方。
a）撤销权的行使：
下列情形之一的,撤销权消灭
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；
当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机关应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院或者仲裁机关应当予以撤销；
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
b）撤销权的消灭：
因除斥期间届满而消灭。
因当事人放弃而消灭。
777
效力待定的民事法律行为
1、概念：是指法律行为成立后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为成事实使之确定的行为。
2、特点：
法律行为已经成立，但因缺乏处分权或缺乏行为能力而效力并不完备。
效力待定民事行为的效力既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种不确定状态。
效力待定民事行为是否发生法律效力尚不能确定，有待于其他行为成事实的发生。
3、情形：
限制民事行为能力人作出的依法不能独立实施的法律行为。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
例：王聪，13 岁,富二代。2016 年 3 月 1 日与乙汽车 4S 店签订玛莎拉蒂汽车买卖合同，支付 150 万元，并将车开走带着自己的女票兜风。后王聪的父亲王林知道此事，深感该儿子有乃父之风。3 月 15 日乙汽车 4S 店电话催告王林，王林追认购车合同。追认具有溯及力，购车合同溯及于 2016 年3月1日生效。
无代理权人因无权代理而从事的法律行为。《合同法》规定,“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
例 ：甲委托乙购买一批手机，乙以甲的名义购买一批电脑。无权代理，签订的买卖合同效力待定，须被代理人的追认。
无处分权人从事的无权处分行为。被代理人追认的，民事行为有效。被代理人拒绝追认的，民事行为确定无效。
例：甲，法学博士，乙高中生，两人青梅竹马。甲认为自己智商高，乙情商高，结合后生出来的小孩情商智商都高，所以两人结婚。婚后买了一套北京的房屋，登记在甲名下。甲未经其妻子乙的同意擅自将该房屋出卖给丙，签订房屋买卖合同。该房屋是婚后购买，属于夫妻共同财产，共同共有。处分共同共有的财产，有约定按约定，没有约定应当经全体共有人同意，否则属于无权处分。甲无权处分，与丙签订买卖合同，根据《买卖合同解释》 第 3 条的规定，有效。但丙能否取得该房屋的所有权，要看是否符合善意取得的构成要件。如果符合善意取得的构成要件，则丙取得房屋所有权；若不符合善意取得的构成要件，则丙不能取得所有权。
注意：根据最新的买卖合同司法解释，无权处分的买卖合同是有效的(若无其他效力瑕疵)，而非效力待定。但是，这里的有效仅仅是指债权行为有效，而物权行为是效力待定的。即无权处分的买卖合同订立后，合同成立，当事人必须履行义务或者负违约责任。但是由于物权行为效力待定，所以合同买方不能强制要求转移标的物所有权，合同卖方也没有转移标的物所有权的义务。这里是将一个法律行为区分成了债权行为和物权行为，在一定程度上承认了物权行为的独立性和无因性，实际上跟我国当前的民法理论相悖，但是既然是司法解释，就应该遵循。所以，要注意这个司法解释。
4、法律后果：
真正的权利人行使追认权，对效力待定的民事行为进行事后追认。
善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的民事行为归于无效。
效力待定的民事行为会因特定事实的出现而补正其效力。
778
法人概述
法人概述
1、概念：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
2、基本特征：
法人是一种社会组织，组织性是法人能够成为民事主体的首要前提，也是其区别于自然人的重要特征。
法人是依法成立的社会组织。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。
法人是能够独立承担民事责任的社会组织。
【注意】法人与合伙企业的本质区别在于法人对外承担有限责任，合伙企业对外承担无限连带责任。
3、分类：
(1) 大陆法系的法人分类：
a）以划分公法和私法的理论作为根据：公法人和私法人。
凡依国家意思设立、目的事业有法律直接规定、在加入上有强制性规定，人事由国家任免、不得擅自设立和解散的法人是公法人，如国家管理机关;
由私人设立、内部关系平等、经营私法事业、可以由社员大会决定解散的法人是私法人，如公司。
b）根据法人的内部结构不同：社团法人和财团法人。
社团法人是以人的存在为成立基础，并以章程作为活动依据的法人;
财团法人是以捐助的财产为成立基础，并以捐助的目的和设立的章程为活动依据的法人。
社团法人与财团法人的区别：－－多选、简答
成立基础不同：社团法人以人的集合为成立基础，财团法人以捐助的财产为成立基础。
设立人地位不同：社团法人的设立人，在法人成立时，可以成为法人的社员；而财团法人的设立人，不能成为法人的成员。
设立行为不同：社团法人设立行为属于合同行为，而且为生前行为；财团法人的设立行为则为单方行为，并可以遗嘱方式实施。
有无意思机关不同：社团法人有自己的意思机关，而财团法人则没有该机关。
目的事业不同：社团法人的目的可以是公益的也可以是营利的；而财团法人的目的只能是为公益事业，不以营利为目的。原因在于，若要为营利法人，需要该法人可以将收益分配给法人成员才可。而财团法人无成员(理事会,监事会并不 属于法人成员，仅仅是法人机关)，根本无法分配收益，这就决定了它不可能是营利法人。是否是营利法人关键是看其能否将收益分配给成员，而非是否获利。可以获利但是不将收益非配给成员，也不属于营利法人。
解散原因及后果不同：社团法人的原因是多种的，并可以因成员的协议而解散；而财团法人则只能因为期限届满或财产不足而解散。社团法人解散后，经清算仍有剩余的财产应分给其成员；财团法人解散后，有剩余财产的依章程处理，章程无规定的，应上缴国库。
二者在设立、变更和国家管理上，也有所不同。
c）根据法人的成立目的的不同：公益法人、营利法人和中间法人。－－是对社团法人的进一步分类
公益法人－－以公共利益为目的的社团法人，如学校；公益法人在广义上还包括财团法人。
营利法人－－以营利为目的的社团法人，如公司。
中间法人－－不宜归入营利法人，又不能归入公益法人的社团法人，如合作社、商会等。在德国法中，为避免出现中间法人，其将社团法人分成营利法人和非营利法人。
(2) 我国的法人分类：我国《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。
a）营利法人－－以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
股份有限公司 vs 有限责任公司的主要特征：
公司对投资者投资形成的财产享有独立的法人财产权；
公司有完整、独立的和相互制约的组织机构，并由它们对公司进行治理；
公司独立地承担财产责任，即公司负有限责任。
其他企业法人－－是指非依公司法设立的企业法人。如依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》 设立的国有企业等。
b）非营利法人－－为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
事业单位法人——是指从事非营利性的、社会公益事业的各类法人，如从事文化、教育、卫生、 体育、新闻、出版等公益事业的单位。事业单位法人的基本特征主要是:
不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动;
有独立的经费或财产，能独立地承担民事责任。
事业单位法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，即具有法人资格，其他经核准登记，方可取得法人资格。
社会团体法人——是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。社会团体包括：人民群众团体、社会公益团体、学术研究团休、文 学艺术团体、宗教团体等。它们的基本特征是:
由成员依法自愿结合组成;
从事非营利性的活动;
有独立的经费或财产，能独立地承担民事责任;
社会团体法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，即具有法人资格，其他经核准登记， 方可取得法人资格。
捐助法人－－具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记，取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。
c）特别法人－－机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。
机关法人——是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。机关法人相当于西方国家所谓的公法人。机关法人的基本特征是:
主要从事国家行政管理活动。
具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
有独立的经费，由国家预算拨款而来。
依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。
农村集体经济组织－－依法取得法人资格。
城镇农村的合作经济组织－－依法取得法人资格。
居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格－－可以从事为履行职能所需要的民事活动。
779
法人的民事能力
1、法人的民事权利能力
(1) 概念：是指法人作为民事主体，享有民事权利、承担民事义务的资格。
(2) vs 自然人民事权利能力：
法人不能享有某些属于自然人固有的因年龄、亲属关系等而产生的权利义务(如身体权、生命权、肖像权等)。
法人的民事权利能力受法律、行政命令和法人章程、目的的限制；而自然人的民事权利能力则具有一般性，他可以享有不违反法律的任何权利和承担任何义务。
法人的民事权利能力于法人成立时发生，于法人依法撤销或解散时终止；而自然人的民事权利能力则始于出生，终于死亡。
2、法人的民事行为能力
(1) 概念：是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力。
(2) vs 自然人民事行为能力：
法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性，即同时发生，同时消灭。自然人民事行为能力受到年龄和智力的影响，具有民事权利能力的自然人不一定具有民事行为能力。
不同法人的民事权利能力范围各不相同，各法人的民事行为能力范围也不一致。自然人的民事行为能力范围基本一致。
法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。法人机关和工作人员代表法人所从事的活动就应认为是法人的行为，其法律后果由法人承担。
法人的民事行为能力都是完全的，不存在无民事行为能力或者限制民事行为能力的法人。
780
法人的设立、变更和终止
1、法人的设立：
(1) 概念：是指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，即它是创设法人的一系列行为的总称。
(2) vs 法人的成立：
法人的设立是创设法人的行为，法人的成立是法人得以存在的事实状态。
法人的设立是法人成立的前提，法人的成立是法人设立的结果。
(3) 法律后果：
设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受；设立人为2人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
(4) 法人成立的条件：－－简答题
a）依法成立。
法人的目的、成立宗旨、组织机构、经营范围、方式等合法，不得违反宪法和其他法律的规定。
其成立的审核和登记程序要合法。需要有关部门批准的必须依法取得批准后才能成立。
b）有必要的财产或经费。
c）有自己的名称、组织机构和场所。
法人的组织机构包括权力机构(股东大会、社员大会)、执行机构(法定代表人、董事会)、监督机构等，统称为法人的机关。
在法人的机关中，最主要的是其法定代表人。
法定代表人的法律责任形式包括行政处分和罚款，触犯刑法的，依法追究刑事责任。
d）能独立承担民事责任。
法人的创立人和法人内部成员对法人的民事责任不予负担；其他法人也不予负担。
通常情况下，民事责任是财产责任，所以，所谓独立民事责任实质是指财产责任。
2、法人人格的变更/法人的改组：
(1) 概念：是指法人在性质、组织机构、经营范围、财产状况及名称、住所等方面的重大变更。
(2) 法人的合并：是指两个或两个以上的法人根据法律的规定或合同的约定变为一个法人的现象。
新设合并－－即两个或两个以上的法人合并为一个新法人，同时原法人人格全部消灭，此时原法人的权利义务全部由新法人享有和承担。
吸收合并－－即一个或多个法人归入到一个现存的法人之中，被合并的法人人格消灭，存续的法人人格依然存在，此时被合并的法人的权利义务由承续的法人享有和承担。
法人的合并应当向登记机关办理有关登记手续并公告，按法律规定需要主管部门批准的，还要取得批准。
例 1：甲公司、乙公司合并为丙公司，甲公司、乙公司消灭，此为创设合并。
例 2：甲公司、乙公司合并成为甲公司，乙公司消灭，此为吸收合并。
(3) 法人的分立：是指一个法人分为两个或两个以上的法人的现象。
创设式分立－－即一个法人分成两个或两个以上的法人，原法人消灭;
存续式分立－－即原法人存续，并分出一部分财产设立新法人。几个法人分了一部分财产共同成立一个或几个新法人也属于存续式分立的情形。
法人的分立也要按规定办理相关手续。在法人分立后发生法人人格上的变化，同时在法人分立后，其权利义务由分立后的法人按照分立合同或有关规定享有和承担。
例 1：北京市蓝瘦香菇实业发展有限公司，分立为北京市蓝瘦实业发展有限公司和北京市香菇实业发展有限公司，北京市蓝瘦香菇实业发展有限公司解散，此为创设分立。
例 2：广州市赚他一个亿发展有限公司公司，分出广州市一个亿发展有限公司，广州市赚他一个亿发展有限公司继续存在，此为存续分立。
(4) 法人组织形态的变更：法人组织形态的变更是在不消灭法人人格的前提下，法人从一种组织形态转为另一种组织形态的现象。法人组织形态的变更也应当符合法律规定的程序。
(5) 法人宗旨的变更/法人目的的变更：是指法人所从事事业发生变化的现象。在 企业法人中，它主要是指企业经营范围的改变。法人宗旨的变更不会影响法人的人格，但它会直接导致法人民事权利能力和行为能力的改变。
(6) 法人的变更还包括法人名称、住所、注册资金、法定代表人的改变等，这些变更都应当按法律规定办理有关手续。
3、法人的终止/法人的消灭:
(1) 概念：是指法人资格的消灭，即法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和民事行为能力的状态。
(2) 终止的原因：
依法被撤销－－是指法院或法人的行政主管机关依法终止法人资格的情形。
自行解散－－是指法人在一定条件下自己决定终止其法人资格的情形，其原因一般有法人的目的事业已完成、法人机关决议解散、法人章程所预定的存续期限届满或解散事由发生等。
依法宣告破产－－当企业法人出现不能清偿到期债务时，经该法人的法定代表人、主管部门或债权人等提出申请，由人民法院核实情况后宣告其破产。
其他原因。
(3) 清算：是指对终止的法人的业务和财产进行清理，并依照法定程序对其债务进行清偿，使法人在法律上消灭的程序。
法人终止必须进行清算，并停止清算以外的活动。
清算由清算组织进行。在我国企业法人解散时，其清算组织由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员组成。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算组织的职权是对内清理财产，处理法人的有关事务，对外代表法人了结债权债务，在法院起诉和应诉。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
如果经过清算，法人的财产不足以清偿债务，清算组织应申请宣告破产。清算终止后，法人最终归于消灭。法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。
法人的合并和分立不需要经过清算。
清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的,清算结束时，法人终止。
4、法人解散：第 69 条规定:有下列情形之一的，法人解散:
法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现;
法人的权力机构决议解散;
因法人合并或者分立需要解散;
法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销;
781
非法人组织
非法人组织
1、概念：是指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织体。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
2、vs 合伙：
关于内部构成人员的关系：合伙以契约决定；非法人团体以内部章程或内部规则规定，其成员的加人或退出一般对团体的存续不产生影响。
在事务的执行上：合伙由全体成员执行，经全体合伙人一致同意；非法人团体依章程或代表人以团体机关的身份执行。
在团体的意思上：合伙无所谓区别于合伙人的意思的团体意思，而非法人团体则形成区别于成员个人的团体意思。
3、vs 法人组织：非法人组织的财产不足以清偿债务时，由出资人或设立人承担无限责任。
4、特征：
是具有稳定性的人合组织。
具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 不具有一定意义上的民事权利能力和民事行为能力
不能完全独立承担民事责任。
5、合伙企业：－－选择题重点
(1) 概念：是指民事主体依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人可以是自然人，也可以是法人和其他组织。
【注意】自然人要成为合伙企业的合伙人(包括普通合伙企业和有限合伙企业)，必须是完全民事行为能力人。
(2) 分类：
a）普通合伙企业
由 2 人以上普通合伙人(没有上限规定)组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
特殊普通合伙企业－－是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门服务机构。比如说会计师事务所、律师事务所等。
作为特殊普通合伙企业的合伙人，在通常情况下，仍按照普通合伙企业的规定，承担无限连带责任。但如果一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，有责任的合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以 其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
b）有限合伙企业
由 2 人以上 50 人以下的普通合伙人和有限合伙人组成，其中普通合伙人至少有 1 人，当有限合伙企业只剩下普通合伙人时，应当转为普通合伙企业，如果只剩下有限合伙人时，应当解散。
普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
(3) 设立条件：
a）普通合伙企业的设立条件
有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。
有书面合伙协议。
有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。
有合伙企业的名称和生产经营场所。
法律、行政法规规定的其他条件。普通合伙企业名称中应当表明“普通合伙”字样。
b）有限合伙企业的设立条件
除法律另有规定外，合伙人为两个以上 50 个以下，且至少应当有一个普通合伙人。
国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，有限合伙人不得以劳务出资。
有书面合伙协议。
有合伙企业的名称和生产经营场所。
有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
(4) 事务执行：
a）普通合伙企业的事务执行
普通合伙企业合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
按照合伙协议的约定或者经过全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。
合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法。
除合伙协议另有约定外，以下事项须全体一致同意:
改变合伙企业的名称。
改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。
处分合伙企业的不动产。
转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产。
以合伙企业名义为他人提供担保。
聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
b）有限合伙企业的事务执行
有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
(5) 合伙企业的变更：是指在合伙存续期间合伙人发生变化的情况，主要包括合伙人的人伙和退伙两种情形。
入伙－－是指在合伙存续期间，第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。第三人应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。新合伙人应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承担连带责任。
退伙－－是指合伙人退出合伙组织而丧失合伙人资格的事实。退伙分为声明退伙、法定退伙和开除退伙。 合伙人退伙时，应当对其参加合伙期间的全部债务承担连带责任。
782
自然人的民事权利能力
1、公民概述：
公民：是指具有一个国家的国籍、根据该国的法律规范享有权利和承担义务的自然人。凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
自然人：是指基于自然规律出生并根据法律享受民事权利承担民事义务的民事主体。
公民vs 自然人：
从公民的自然属性来看：公民是自然人，即是具有自然生命体征的生命体,其生老病死存在着一定的自然生理规律。
从公民的法律属性上看：公民作为国家的成员，有权在这个国家享有法定的权利，并承担相应的法律义务，这是由一国法律赋予公民的基本资格。
公民的存在离不开其自然属性，也离不开其法律属性。
2、民事权利能力：
(1) 概念：是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。
(2) 民事权利能力与民事权利的区别/民事权利能力的特征: －－简答题
民事权利能力是一种资格，而不是实际的权利。民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没有为民事主体带来实际利益。民事主体是否实际参加了民事法律关系，均不影响其享有这种资格。 而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。
民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。
民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。
民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。而民事权利则不同，除法律另有规定外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。
(3) 自然人民事权利能力的开始：－－选择题
《民法总则》第 13 条规定：自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第 15 条规定：自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的, 以该证据证明的时间为准。
例 ：甲，河北一凤凰男；乙，北京一孔雀女。两人结婚，并生有 5 岁之女丙。适逢国家放开二胎，甲、乙响应国家号召,乙又怀有身孕。11 月 11 日上午，乙住进北京某医院妇产科，并于当天下午 5 时 30 分生产男婴丁。男婴丁先天残疾，于 6 时 10 分在医院保温箱内死亡。甲于河北老家闻悉其妻入院， 马上驱车偕其女儿丙赶回北京,不幸发生车祸,丙负伤成为植物人，甲则于 11 月 11 日下午 6 时 3 分死 亡。甲是一宠物保护主义者，立有遗嘱，将其遗产的三分之一遗赠给他的爱犬“小强”，由戊动物爱心基金会照顾。
倘若丁并未死亡，也无后面悲剧的发生，丁的户籍登记的出生时间是 11 月 12 日，而医院出具的 出生证明是 11 月 11 日，请问丁的出生时间以哪个时间为准?根据《民法总则》第 15 条，丁的出生时间以医院出具的出生证明 11 月 11 日为准。
丁可否继承其父甲之遗产?可以。甲于 11 月 11 日下午 6 时 3 分死亡，继承开始。丁于下午 5 时 30 分出生，出生时为活体，具有民事权利能力,享有继承权。且丁于 11 月 11 日下午 6 时 10 分死亡，后于其父亲死亡。
甲的爱犬“小强”能否获得甲三分之一的遗赠?不可以。可以作为权利主体者是“人”，不及于 动物。动物不具有权利能力。对动物遗赠，应属无效。可以对自然人或法人为遗赠，附以保护动物的义务，更可以捐助遗产成立保护动物基金会。
甲的遗产应当如何继承?甲的遗产由其妻子乙、女儿丙、男婴丁平均继承。丁死亡后，其所分得的遗产由丁的继承人乙继承。
第 16 条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
例：李雷与韩梅梅大学毕业，韩梅梅怀孕 5 个月，两人奉子成婚。4 月 1 日，李雷开着自己的玛莎拉蒂送韩梅梅到医院作定期检查。开车路上，吉姆驾车违章变道撞向李雷的轿车，李雷不治身亡，韩 梅梅受重伤，医生检查确定胎儿李明(李雷生前为其孩子所起之姓名)脑部受撞击，需要特别治疗。李 雷尚有父亲李公在世。
胎儿李明可否向吉姆主张侵权损害赔偿?可以。《民法总则》第十六条规定，涉及遗产继承、接 受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。胎儿李明被视为具有民事权利能力，当然可以向吉姆主张侵权损害赔偿。当然李明娩出时为死体时除外。
胎儿李明可否继承其父亲李明之遗产?如何继承?可以。胎儿的父亲李雷死亡，分割遗产时，应当为胎儿李明保留应继份(1/3 遗产)。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。为李明保留的遗产份额，如李明出生后死亡的，由李明的继承人，即其母亲韩梅梅继承；如李明出生时就是死体的，由李雷的继承人，即韩梅梅与李公平分。
自然人的特殊民事权利能力：是指受自然人年龄限制的民事权利能力。
结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。
自然人参加劳动的民事权利能力，一般应在 16 周岁以上。
(4) 自然人民事权利能力的终止：－－选择题
自然人死亡是自然人民事权利能力终止的法定事由。
自然人民事权利能力终止于自然人死亡之时，包括自然死亡和宣告死亡。宣告死亡产生的法律效果与自然死亡完全相同。但是如果被宣告人尚未死亡，则其在被宣告死亡期间依然是合法的民事主体，其所从事的民事行为依然有效。无论何种方式，只要自然人死亡的事实发生，其民事权利能力便终止。
相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。
死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；
几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
例 3：甲，开辟鸿蒙一情种，甚爱其妻乙。一日，其妻乙问：“老公，你究竟爱我有多深?”甲一 听，问对了，把自己到保险公司投保的人寿保险保单从抽屉里取出，放到妻子乙面前，说:“你问我爱你有多深，保单代表我的心。”乙一看，保单指定受益人是乙，保额 2000 万，感动流涕。2 年后，甲与妻子乙、10 岁的儿子丙到黄山旅游，途中发生车祸，救援队赶到时，三人已经死亡, 无法确定死亡先后顺序。甲尚有哥哥丁在世，没其他亲人；乙尚有妹妹戊一人在世，没有其他亲人。
2000 万的保险金，因为不能确定甲、乙的死亡先后顺序，按照《保险法》42 条，应推定乙先死亡，甲后死亡。2000 万保险金属于甲的遗产，由甲之哥哥丁继承。
除了保险金，为确定甲、乙其他遗产的归属，按照《继承法意见》第 2 条，应推定没有继承人的丙先死亡，甲、乙同时死亡，相互不继承，甲的除了 2000 万保险金之外的遗产，由甲之哥哥丁继承；乙的全部遗产由其妹妹戊继承。
若甲为天地间一孝子，人寿保险的指定受益人为其哥哥丁，则上例中2000 万保险金由丁取得，不列入甲之遗产。
注意：这里的 “继承人”应当做缩小解释，是指在死亡的这几个人之外的继承人。
783
自然人的民事行为能力
1、民事行为能力：
(1) 概念：是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。民事行为能力，既包括民事主体实施合法的民事行为，并取得民事权利和承担民事义务的能力，也包括民事主体因实施违法行为而承担相应民事责任的能 力。
(2) 法律特征：
民事行为能力由国家法律加以确认。
民事行为能力与自然人的年龄和智力状态直接相联系。
民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。
2、分类：
(1) 完全民事行为能力：指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
十八周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
我国自然人具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件:
年满 18 周岁。
精神状况健康正常。
(2) 限制民事行为能力/不完全民事行为能力/部分民事行为能力：是指法律赋予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。对享有限制民事行为能力的自然人，可称为限制民事行为能力人。
限制民事行为能力人可分为两种:
八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
(3) 无民事行为能力：是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。
无民事行为能力人:
不满 8 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活 动。
无民事行为能力人也可以订立与自己智力状况相符的合同。
3、自然人欠缺民事行为能力的法律宣告
《民法总则》 第 24 条：不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、 依法设立的老年人组织、民政部门等。
需要注意的是：行为能力是指实行法律行为的能力，跟事实行为无关。实行事实行为不需要行为能 力，比如先占，创作等，任何行为能力人均可以实施。
784
监护
1、概念：是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。需要监护的人主要包括两大类：未成年人和精神病人。
2、作用：
监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人的民事权利能够得到真正实现。
监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人的民事行为能力得到弥补。
监护制度有利于稳定社会的正常秩序。
3、类型：
法定监护－－由法律直接规定，包括对未成年人和精神病人的监护。
指定监护－－对监护人有争议的，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定而形成的的监护。被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
约定监护－－具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。
委托监护－－监护人以协议方式将自己的监护职责部分或全部委托给他人(本无监护资格)担任监护人而形成的监护。
事先确定监护－－具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担护监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
4、监护人的设定：
(1) 未成年人的监护人：
法定监护人：
父母、祖父母、外祖父母、兄、姐
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员、村民委员会或者民政部门同意
上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者。
认定监护能力的有无，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人 在生活上的联系状况等因素确定。
指定监护人：
对监护人的确定有争议的，由居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
注意：
未成年的精神病人按未成年人处理。
父母离婚，无论未成年子女的抚养权在哪方手里，不影响监护关系，双方仍然是监护人。但父母离婚后，被监护人侵害他人的利益的，由该未成年人共同生活的一方承担责任，未共同生活一方承担补充责任。
(2) 精神病人的监护：
设定法定监护人：
配偶;
父母、子女;
其他近亲属;
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
指定监护人：
对监护人的确定有争议的，由居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
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5、监护人的职责：－－重要的选择题考点，在真题中多次考过
保护被监护人的身体健康。
照顾被监护人的生活。
管理和保护被监护人的财产。
代理被监护人进行民事活动。
对被监护人进行管束和教育。
代理被监护人进行诉讼。
承担因不履行监护职责致使被监护人实施侵权行为而给他人造成损害的赔偿责任。
监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
6、监护的终止：
被监护人获得完全民事行为能力。
监护人或被监护人一方死亡。
监护人丧失了行为能力。
监护人辞去监护。监护人有正当理由时，可以辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。
监护人被撤销监护人资格。监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
实施严重损害被监护人身心健康行为的;
怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人导致被监护人处于危困状态的;
实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
```
785
宣告失踪、死亡－－本章重点，选择、简答
1、宣告失踪：
(1) 概念：是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的民事法律制度。
(2) 条件：
公民离开其住所下落不明满 2 年。所谓“下落不明”，是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。下落不明的起算时间，从公民音信消失之次日起算。如果公民在战争期间下落不明的，应当从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起起算。
须由利害关系人向法院提出申请。(注意：宣告失踪中的利害关系人申请没有顺序的限制)
须由人民法院依照法定程序宣告。
(3) 程序：
由利害关系人提出申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪人的债权人、合伙人等其他与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人。
人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院审理宣告失踪案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告。公告期间为 3 个月，期间届满，人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。
(4) 后果：
宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。
失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
(5) 判决的撤销：被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
2、宣告死亡：
(1) 概念：是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。
(2) 条件：
公民离开其住所地或最后居住地下落不明，杳无音信，不知生死。
公民离开其住所地或最后居住地下落不明的事实状态超过了法定期间。
一般情况下离开其住所地或最后居住地下落不明满 4 年;
因意外事故下落不明，从事故发生之日起满 2 年; 如果在意外事件中下落不明，根据有关部门证明不可能生存的，可以直接宣告死亡，不需要超过法定期限。
在战争期间下落不明，从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起满 4 年。
(3) 程序：
由利害关系人向人民法院提出申请，以宣告某公民死亡。有资格提出申请的利害关系人的范围和顺序是:
配偶;
父母、子女;
兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;
与被申请宣告死亡的人有其他民事权利义务关系的人。
人民法院受理宣告失踪人死亡案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为 1 年。 公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人死亡的事实是否得到确认，作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。
在公民下落不明又符合申请宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
如果利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
注意：宣告死亡中的申请人有顺序限制，宣告失踪则没有。
(4) 后果：
被宣告死亡的公民丧失作为民事主体的资格，其民事权利能力和民事行为能力终止;
其原先参加的民事法律关系归于变更或消灭;
其婚姻关系自然解除;
其个人合法财产作为遗产按继承程序处理。
(5) 判决的撤销：
被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
公民的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果:
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。
被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
被宣告死亡的人在被宣告死亡的期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当予以适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应对由此造成的损失承担赔偿责任。
注意：宣告死亡的撤销并没有顺序限制。同时注意，行为人即便被宣告死亡，其所谓的民事法律行为均为有效(如果还活着)。如果被宣告死亡之后所推定的事实跟实际的事实不一致，以实际事实为准。
786
个体工商户、农村承包户－－非本章重点，历年未考过
1、个体工商户：
(1) 概念：是指在法律允许的范围内，依法经过核准登记从事工商业经营的自然人。《民法总则》第 54 条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。 个体工商户可以起字号。
(2) 法律特征：
个体工商户的经济性质是私人所有制，属于个体经济。
个体工商户的经营范围必须符合法律规定，仅限于工商业。
个体工商户必须履行一定的核准登记手续方可成立，应当在工商登记管理机关核准的范围内从事生产经营活动。
个体工商户以户的名义独立进行民事活动。个体工商户可以依法起字号、刻图章、 在银行开立账户，依法进行生产经营活动。
个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任。
2、农村承包户：
(1) 概念：在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
(2) 法律特征：
农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。
农村承包经营户从事的是商品经营活动。
农村承包经营户存在的基础是承包合同。
农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动，对外承担无限清偿责任。
3、二者的财产责任：
个体工商户的债务：个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
农村承包经营户的债务：以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
787
民事法律关系的概述
1、概念：民事法律关系，是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法律关系。即是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。核心是权利与义务。
2、特征：
民事法律关系是主体之间的关于民事权利和民事义务的关系。
民事法律关系是平等主体之间的关系。
民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。
【注意】要想成立民事法律关系，必须受民法调整，也就是说民法确立了调整该行为的规则。不受民法调整的关系，或者说受其他法律调整但是不由民法调整的关系，不是民事法律关系。
3、分类：－－选择题考点，法硕的专业课中，只要涉及到分类的，基本上都是选择题的重要考点，一要掌握分类的标准，二要掌握分类的内容。
(1) 根据调整对象不同：人身法律关系和财产法律关系。－－这是民事法律关系最基本的分类。
a）财产法律关系是民事主体之间因财产的归属和流转而形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。
b）人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所 形成的民事法律关系。
c）二者的区别:
两类关系中的权利性质不同。
财产权利通常可以依权利人意志转让。
人身权利一般不能将其转让给他人。
对这两类关系的保护方法不同。
在财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性质的责任，以补偿受害人所受的财产损害，如要求加害人返还原物、赔偿损失、支付违约金等。
在人身法律关系受到破坏时，对加害人则主要适用非财产性质的责任，以恢复当事人的被侵害的权利，如要求加害人赔礼道歉、消除影响等。
(2) 根据民事法律关系的义务主体的范围不同：绝对法律关系和相对法律关系
a）绝对法律关系是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民 事法律关系。
权利人无须义务人的协助，即可直接行使和实现其权利;
义务人则是一切不特定的人，其义务一般表现为消极的不作为，即不得实 施任何妨碍权利人行使和实现权利的行为。
b）相对法律关系是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。
权利人实现其权利必须有具体的义务人协助。
义务人可以是特定的一人或数人，其所承担的义务一般是实施某种积极的 行为，其他第三人对权利人则不负有积极义务。
c）人格权、物权是绝对权，债权是相对权。 绝对权利关系和相对权利关系中，权利主体都是特定的，区别仅在于义务主体是否特定。
(3) 根据权利人权利实现方式的不同：物权关系和债权关系，这也是绝对法律关系和相对法律关系在财产法律关系中的具体体现。
a）物权关系是指以物为客体所形成的法律关系。
物权关系中的权利人可以直接支配物，而不需要义务人实施某种积极行为 予以配合的民事法律关系。
义务人为权利人之外的一切不特定人，其义务一般为不实施阻碍权利人行 使其权利的行为，显然，它是一种绝对的民事法律关系。
所有权关系就是一种物权关系。
b）债权关系是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权 利的民事法律关系。
义务人可以为一人也可为数人，但总是特定的，其义务人的一定行为通常 是积极的行为。
债权关系属于相对法律关系。
788
民事法律关系的要素
1、主体：是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。
民事法律关系的主体并不等同于民法中所谓的主体。
民法中的主体，是得到法律的承认， 能够以其自己的名义参与民事法律关系的客观存在。
民事法律关系的主体一定是民法中的主体，但是民法中的主体要具体到某些民事法律关系中才能成为民事法律关系主体。
二者是抽象与具体的关系。
在我国，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。
法人包括营利法人、非营利法人、特别法人。
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业 、不具有法人资格的专业服务机构等。
国家作为整体，在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。
根据我国《物权法》的规定，“集体”也属于民事法律关系的主体。任何个人和组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体 资格。
2、内容：
民事权利：是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。民事权利是由民法所赋予的，并且构成民法的基本内容。
民事义务：民事权利相对应，是指义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的。
3、客体：指民事权利和民事义务所指向的对象。
a）民事法律关系的客体主要有 5 类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利。－－选择题的重要考点
物主要是物权法律关系的客体，例如所有权、用益物权法律关系的客体一般仅限于物；担保物权法律关系的客体一般也是物，但不限于物，还包括权利，如权利质押等;
债权法律关系的客体是给付行为，行为的客体包括物和行为;
人身权法律关系的客体是人身利益，如生命、肖像、名誉、隐私等;
知识产权法律关系的客体是智力成果。
某些情况下权利可以成为客体，如权利质权，债权转让，债务承担等
b）物的分类主要有:
根据物是否具有可移动性或移动是否会损害其价值性：动产、不动产。
根据两物之间的关系：主物、从物。比如锁和钥匙，从随主走，有约除外。注意：主物和从物必须都是独立的物，从物不是主物的组成部分，且主物与从物所有权必须属于同一人。
根据两物之间的派生关系：原物、孳息，孳息是原物产生的收益。 注意：孳息有法定和天然之分，天然孳息是基于物的自然属性产生的，例如果实。天然孳息要与原物分离，具有独立性才能成为孳息。与原物分离之前属于原物的成分，不属于孳息。收取天然孳息后不会对原物造成根本性破坏。而法定孳息是依法律关系产生的，比如利息。 《物权法》第一百一十六条:天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
【婚姻法司法解释三第 5 条】 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 (婚前财产在夫妻关系存续期间产生的孳息和自然增值仍为夫妻个人财产)例：甲，八零后高富帅，婚前有一套别墅，价值 2000 万。乙，八零后白富美。因甲、乙父母都不同意孩子早恋，相恋甚苦。后甲突然开窍，曰:“妈妈说不准我们早恋，没说我们不准结婚。”甲、乙两 人遂结婚。婚后，甲将该别墅出租一年，租金 20 万元。此后，甲又用该别墅作为出资与朋友合伙经营六年， 获得 200 万元分红。后甲退出合伙，收回房屋。七年之痒，甲、乙感情破裂离婚，此时该别墅价值 4000 万元。甲出租别墅所得租金 20 万，为法定孳息，属甲之个人财产；甲以房屋出资所获得分红，为投资收益，属夫妻共同财产; 别墅之自然增值 4000 万-2000 万=2000 万，属甲之个人财产。
根据物是否具有独特的特征或是否被特定化：特定物和种类物。 特定物包括独一无二的物和被特定的种类物。种类物具有共同的属性，能够通过品种、型号等加以确定的物。注意：种类物的所有权只能在交付后转让；种类物之债不存在履行不能。
例 1：甲将自己祖上留下来的陆羽亲笔书写的《茶经》出卖给乙，陆羽亲笔书写的《茶经》，独一 无二的物，是特定物。
例 2：甲，北大一法学才子；乙，北大一屠户。甲在乙的牛栏中选一头黄牛，作上标记“北大才子猪”，约定 6 个月后交付给甲。牛在屠户的牛栏中，本为种类物，经行为人指定而特定化。
789
民事权利、义务、责任
1、民事权利：
(1) 概念：是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。具体而言，它包括三个方面的可能性:
权利人直接享有某种利益，或者实施一定的行为的可能性。
权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。
在权利受到侵犯时，请求有关国家机关予以保护的可能性。
(2) 分类：－－选择题，掌握分类标准和每种分类的内容
a）根据权利的客体的不同：财产权和人身权
财产权——物权、债权、继承权等；继承权也具有某些人身性质
人身权——生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权、配偶权、亲属权等。注意：2016年删除了“知识产权”。
b）根据权利的作用的不同：支配权、请求权、抗辩权、形成权
支配权－－可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，例如所有权。
请求权－－请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，例如债权。
抗辩权－－对抗请求权或否认对方权利的权利，例如不安抗辩权。 注意：抗辩和抗辩权不是一个概念。抗辩是对抗对方的请求，但是未必是行使抗辩权。某些情况下抗辩并不要求行使抗辩权。
形成权－－当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，例如追认权。
总结：属于形成权的有撤销权、抵销权、介入权、选择权、追认权、否认权、解除权、继承权的抛弃、撤回权。属于支配权的有物权、人身权、知识产权、继承权。
c）根据权利人可以对抗的义务人的范围：绝对权和相对权
绝对权/对世权－－是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如所有权、人身权等。
相对权/对人权－－是指权利人和义务人均为特定人，权利人必须通过义务人积极的实施或者不实施一定行为才能实现的权利，如债权。
d）根据权利的相互关系：主权利和从权利
主权利－－在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。
从权利－－以主权利的存在为其存在前提的权利。如为债务作担保的而产生的担保物权。
主权利移转或者消灭时，从权利也随之移转和消灭。
e）根据民事权利的成立要件是否全部实现：既得权和期待权
既得权－－成立要件已经全部具备并被主体实际享有的权利。
期待权－－成立要件尚未全部具备，将来有可能实现的权利。如所有权保留的买卖合同中，买受人在未付清全部价款之前，仅对标的物的所有权享有期待权，所有权仍属于出卖人。
(3) 行使：行使民事权利的方法多种多样，主要包括事实行为和民事法律行为两种方法。民事权利的行使应当遵循以下原则：
民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。
不得滥用权利造成他人的损害。
民事权利的行使必须符合诚实信用原则。
“民事权利的行使”中要注意应当遵循的原则，任何权利的行使都不是无边界的，自由和秩序之间要维持平衡。－－该知识点曾经考过辨析题，题眼即在于对民事权利行使的限制。
(4) 保护：根据性质的不同可以分为私力救济和公力救济两种
民事权利的私力救济/民事权利的自我保护－－是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。如正当防卫、紧急避险、自助行为。
民事权利的公力救济/民事权利的国家保护－－是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保 护。如起诉、申请仲裁等。
民事权利的公力救济是常态，我们学习的法律的大部分内容都是以公力救济为基础的。因此在本部分知识点中要着重掌握私力救济，掌握私力救济的措施和限度。
```
2、民事义务：
(1) 概念：是指义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束。
(2) 特征：
义务人必须依据法律的规定或合同的约定，为一定的行为或不为一定的行为，以便满足权利人的利益。
义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些范围以外的义务。
义务人必须履行其义务。
(3) 分类：
a）根据民事义务的发生：法定义务与约定义务
法定义务－－民法规定的民事主体应负的义务。
约定义务－－由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律的强行性规定。
b）根据民事义务主体行为：作为义务和不作为义务
作为义务/积极义务－－义务人应当作出一定积极行为的义务。
不作为义务/消极义务－－义务人应为消极行为或者容忍他人的行为。
3、民事责任：
(1) 概念：是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。
(2) 特征：
民事责任是民事主体一方对他方承担的责任。
民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。
民事责任既有过错责任又有无过错责任。
民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。
(3) 分类：
a）财产责任和非财产责任
财产责任－－以一定的财产为内容的责任。
非财产责任－－不具有财产内容的责任。
b）违约责任、侵权责任和其他责任
违约责任－－因违反合同义务而产生的责任。
侵权责任－－因侵害他人的财产权益或者人身权益而产生的责任。
其他民事责任－－违约责任与侵权责任之外的民事责 任。
c）无限责任和有限责任
无限责任－－责任主体以自己的全部财产承担责任。
有限责任－－责任主体以其有限的财产承担责任。
d）单独责任和共同责任
单独责任－－由一个民事主体独立承担责任。
共同责任－－两个以上的民事主体共同承担的责任。根据各责任主体的共同关系，还可以将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。
```
790
民事法律事实－－本章重点
1、概念：是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：民事法律规范、民事主体和民事法律事实。其中，民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。
民事法律事实的构成，是指能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的民事法律事实的总和。例：甲，北京一土豪，临终前立一自书遗嘱，将自己在北京的房子给妻子；将自己在美国旧金山的房子给儿子。甲死亡，产生遗嘱继承法律关系。遗嘱继承法律需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。但，如果是法定继承法律关系的产生，则仅需要被继承人死亡这一个法律事实就可以引起法定继承法律关系的产生，此点区别应予注意。
民事法律事实引起的法律后果。
引起民事法律关系的产生。例：甲乙双方签订买卖“玛莎拉蒂总裁”汽车的合同，属于法律事实。合同生效后，买方甲享有请求卖方乙交付标的物玛莎拉蒂汽车的权利和承担支付汽车价款的义务；卖方乙相应享有请求买方甲支 付价款的权利和承担向买方交付标的物玛莎拉蒂汽车的义务。
引起民事法律关系的变更。例：法人的合并和分立这一法律事实，导致债的关系中的主体发生变更。甲公司吸收合并乙公司，乙公司所负担的债务由甲公司承担；乙公司所享有的权利，由甲公司享有。
引起民事法律关系的消灭，使主体之间的权利义务不再存在。
2、分类：根据客观事实是否与主体的意志有关分为行为和自然事实－－选择题的重要考点，牢固掌握各种分类的标准和分类的内容
a）自然事实/非行为事实－－与人的意志无关，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。自然事实又可分为事件和状态。
事件－－是指某种客观现象的发生。例如人的出生、死亡，发生自然灾害等
状态－－是指某种客观现象持续。如人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利继续不行使等。
b）行为－－是指受主体意志支配、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的活动。
当事人在熟睡或昏迷状态中的动作，及受他人暴力强迫所为的动作，均不属于行为。
无行为能力的未成年人及精神病人，因其无意识能力，所为动作也不属于行为。
行为按其是否符合法律的要求，可以分为合法行为和不合法行为。
合法行为－－是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律后果的行为。合法行为又可以分为民事法律行为、准民事法律行为和事实行为三种。
民事法律行为－－是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并要通过一定的行为将内心的意思表达出来，它是合法行为，是表示行为的一种。但表示行为还包括不合法的表示行为，即无效的和可撤销的民事行为。
准民事法律行为－－行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。但是这种法律效果是依照相关的法律规定而产生的， 并非通过意思表示而建立。包括意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告；观念通知，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认; 感情表示，如被继承人之宽恕。
事实行为－－行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为，此种后果由法律直接规定，如因创作而发生著作权关系。 作为债权标的给付的行为如交货、付款，也属于事实行为。事实行为不受民事主体行为能力的限制。
不合法行为－－不符合法律要求或违反法律规定，侵犯他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。包括违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为等。侵权行为也被看做广义上的事实行为。
c）注意：法律行为，准法律行为，事实行为的区别:
在法律行为：行为人有行为意思，也有表示，法律行为的成立根据行为人的意思表示为之，法律不干预；
在准法律行为：行为人有表示，但是没有意思，该意思由法律直接规定，即使行为人本身无此意思也成立；
在事实行为：行为人并无意思和表示，仅仅依据法律规定来实现某项行为或者权利。
注意：此处的意思表示是指能够发生法律效果的，私法上的意思表示，而并非一般意义上理解的意思表示。法律行为和意思表示的概念是民法的核心也是最难理解的部分。但是法硕考试不会考这么深，所以仅一般了解即可，不用深究。
3、不属于民事法律事实的行为：
好意施惠－－当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。如无偿搭乘便车，约定请人吃饭，请人喝酒，相约参加宴会、看电影、出国旅游等。好意施惠的法律效果：不产生合同关系(不产生违约责任或者缔约过失责任)，但是不排除侵权之债的成立(好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立侵权之债)。
婚约－－婚约不是民事法律事实，不具有法律效力，婚约不是合同。与婚约有关的问题是彩礼。“支付彩礼”性质是附解除条件的赠与合同，自然是民事法律事实。支付彩礼，原则上不能请求权返还。但是，《婚姻法解释(二)》第 10 条规定了三种例外，在下列三种情况下，赠与人有权请求返还已经支付的彩礼:
双方未办理结婚登记手续的;
双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的;
婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。
法外空间不是民事法律事实。起床、刷牙、散步;友情关系、师生关系、爱情关系等，属于法外空间，不属于民事法律事实，不能引起民事法律关系的产生、变更或消灭。
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民法概述
1、起源：源于古罗马的市民法。市民法是相对于万民法而言的，在罗马帝国，调整罗马市民之间关系的法律称为市民法，调整罗马市民与外国人之间关系的法律称为万民法。
2、概念：民法是调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
民法调整平等主体之间的社会关系。
民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系。
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
例：甲,《上帝的名义》之作者，因领取稿酬及工资，多交了个人所得税，遂请求税务机关退还其多缴的税款。是否应由民法调整?因税款多缴发生纠纷，属于财产关系纠纷；甲与税务机关之间是管理与被管理关系，不是平等主体之间的关系，属于行政法所调整的范围,
不由民法调整。
3、分类：
形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法起源于罗马法，英美法系没有形式意义上的民法。
形式意义上的民法－－是由立法机关系统编纂成民法典的民法规范体系。 我国正在制定民法典,已经颁布了《民法总则》《合同法》、《物权法》、 《侵权责任法》等民事基本法。
实质意义上的民法－－指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括 民法典和其他民事法律、法规。
广义的民法和狭义的民法。我国采用广义的民法概念。2017 年 3 月 15 日通过的《民法总则》是民法典的一部分，是形式意义上的民法。当前我国调整民事法律关系的法律有《民法总则》、《民法通则》和其他单行民事法律，如《物权法》、《婚姻法》、《合同法》、《侵权责任法》等。
广义的民法－－是指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和，其外延包括民法典、 其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。
狭义的民法－－仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。
4、性质：
民法是私法。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，这决定了民法是 私法。民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特殊的民事主体参与。
民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系(物权)和财产流通关系(债权)。
民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的，一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。
民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开。民 法通过权利确认当事人的行为规则，通过救济手段确认权利。
民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。
5、渊源：是指民法的具体表现形式。分类：
制定法：包括宪法、民事法律（民事基本法 & 民事单行法）、行政法规、地方性法规、规章（部门规章 & 政府规章）、最高人民法院的指导性文件、国际条约
非制定法：包括民事习惯。
使用习惯的前提是法律没有规定;
当事人所知悉或实践的生活和交易习惯，并对其已经形成具有法律效力之确信;
所适用的习惯不得违背公序良俗。
例：据说，我国四川某地方有一个习惯，女人的丈夫去世后，该女不能再嫁，或者只能嫁给亡夫的哥哥或弟弟。该习惯违反公序良俗，且违反了婚姻自由原则，当然不能成为《民法总则》第 10 条所规定的习惯。
6、民法的解释：是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义，确定其内容的活动。
(1) 民法解释的必要性－－理解即可，无需背诵。解释的必要性更可能在法理学中考到，而不是在民法中考到。
第一，法律必须通过解释才能适用。
第二，通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要。
第三，法律解释也是法官创造性的适用法律，充分实现司法公正的要求。
(2) 民法解释的方法－－理解各种解释方法的含义，很可能考查选择题。解释的方法中，较多考到的是文义。
文义解释/文理解释——是指根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法。
体系解释——是指根据民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律规范的关联， 确定其含义和内容的解释方法。
历史解释/立法解释/法意解释——是通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。法意解释的主要依据是立法过程中相关的立法资料，如法律草案、立法理由书等。
目的解释——是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图，从现实的社会关系发展的要求出发，依据合理的目的进行法律解释。
扩张解释——是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于狭窄，不足以涵盖立法者所欲调整的范围时，为符合立法本意，对文义进行扩张，将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。
限制解释——是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于宽泛，包含了本应排除在调整范围之外的案件时，为符合立法本意，对文义进行限制，将不应适用的案件排除在外的解释方法。
当然解释——是指虽然法律没有明文规定，但是依据规范的目的进行衡量，某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时，直接将法律规定适用于该事实的法律解释方法。 这种解释方法通常被称之为“举重以明轻，举轻以明重”。
此外，还有合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法的解释方法。
7、民法的适用－－了解即可，民法很少在该知识点上出题
(1) 民法对人的效力——即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。我国民法对人的效力主要有以下几种情况:
对居住在我国境内的中国自然人和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。
对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国自然人、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。
居住在外国的我国自然人，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。
(2) 民法在时间上的效力－－即民事法律规范发生法律效力的起止时间。即从什么时间开始生效，到什么时间终止。
民事法律的生效时间：
从其通过或公布之日起开始生效;
在民事规范的条文中，单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。
民事法律的失效时间:
自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后，该法规的效力自然终止;
在公布新的法律时，明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止;
修改并重新公布实施的法律，并宣布原法律的效力终止。
民法的溯及既往效力：即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力。通常情况 下，新的民事法律，只适用于该法生效后所发生的民事关系，也就是说，民法原则上没有溯及既往的效力。但是增加行为主体的权利的条文往往具有溯及力，如著作权法等。
(3) 民法在空间上的效力——民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。
凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。 例如：我国在境外的船舶、飞机等。
凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。
我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法。
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民法的调整对象－－非本章主要出题点
1、概念：是指民事法律规范所调整的特定的社会关系。
民法调整的社会关系发生在平等主体之间，即自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间。
民法调整的社会关系是上述主体之间的财产关系和人身关系。
2、民法调整的财产关系：
(1) 财产关系：是指人们在物质资料生产、分配、交换、消费的过程中形成的具有经济内容的社会关系。
(2) 民法调整的财产关系：是平等主体之间以财产所有和财产流转为主要内容的权利义务关系。 民法调整的财产关系具有以下特点:
主体地位平等。
主体意思表示自由。
等价有偿。
民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系。
民法所调整的财产关系在利益实现方面大多具有等价有偿的特点。
注意：并非所有的财产关系都等价有偿。等价有偿仅仅是大多数财产关系的特点。不排除有一些财产关系是无偿的，比如赠与合同。
3、民法调整的人身关系：
(1) 人身关系：是指与民事主体的人身不可分离、以特定精神利益为内容的社会关系。
(2) 民法调整的人身关系：是指平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。民法调整的人身关系有以下特点:
主体地位平等。
与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身不会发生人身关系。
民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容，但是是某些财产关系产生的前提条件，如亲属间的身份权是亲属间取得财产继承权的前提条件。
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民法的基本原则－－本章重点，简答、论述、分析
1、概念：是指效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释 具有普遍指导意义的基本准则。
2、特征：
非规范性——民法基本原则是对于民法调整的社会关系的本质和规律的反映，是制定、 执行、解释和适用民法的指南和方向。
根本性——民法原则是对于各项具体民事制度具有普遍指导意义的根本规则，在民法中居于统率的地位。
3、意义：
民法基本原则是民事立法的根本准则。
民法基本原则是民事主体参加民事活动的行为指南。
民法基本原则是法律解释的基本准则、司法机关对民法的解释必须以民法基本原则为准绳。
民法基本原则是司法机关裁判的依据、具有弥补法律漏洞的功能。
4、功能：
指导功能。民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。
约束功能。民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法有约束力。
补充功能。民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但是通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。
例：潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花 5000 元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。 商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。商家可否基于公平原则要求潘某适当补偿?《合同法》第 61 条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容 没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对于玉石的质量，双方没有约定，按照《合同法》第 61 条的规定，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当地盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。属于双方知道且认可的交易习惯， 因此应当适用习惯，而不能适用公平原则。因为民法基本原则的补充功能要求，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。
5、内容：
(1) 平等原则－－2017 年考试大纲新增加的原则，要给予重视，可能考简答题
概念：是指在民事活动领域，民事主体之间人格独立，法律地位平等，任何一方都不享有凌 驾于对方的特权，不得将自己的意志强加于对方。
《民法总则》第 4 条规定：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。 平等原则具体表现在以下四个方面:
公民的民事权利能力一律平等。 民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响。民事主体的人格独立且完全平等，没有高低贵贱之分。
不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。民事主体平等地参与民事活动，依法享有民事权利并承担民事义务。
民事主体在民事法律关系中必须平等协商。
对权利予以平等的保护。
(2) 自愿原则：是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系。自愿原则也即传统民法中的意思自治原则。
平等原则是自愿原则的前提，自愿原则是平等原则的体现。
《民法总则》第 5 条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、 终止民事法律关系。自愿原则的法律要求具体体现在以下三个方面:
民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。
民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。
在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责, 任何组织和个人不得非法干预。
(3) 诚实信用原则：是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
诚实信用原则被誉为现代民法的“帝王条款”。
《民法总则》第7条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面:
民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。
民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。
民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。 一般而言，诚实信用原则体现在履行合同或者实施民事法律行为时，特别是缔约过失责任的成立，必须违背了依据诚实信用原则而产生的先合同义务。
(4) 公平原则：是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。
《民法总则》第6条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则的法律要求具体体现在两个方面：
民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。
司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，司法机关依据公平原则获得自由裁量权，本着公平、正义的理念进行裁判，解决民事纠纷。 一般而言，公平原则体现在订立合同或者协商的过程之中。
(5) 禁止权利滥用原则：是指权利人行使民事权利时应当依法正确行使，不得背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度，以至于损害他人利益和社会公共利益。
禁止权利滥用原则的法律要求体现在以下两个方面:
民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社会公共利益。
民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任。
例：甲购买了皇家翠苑小区的房屋后，以 36 万元从乙公司购得该小区地下停车位。乙公司经规 划部门批准在该小区以 200 万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更 好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。乙公司建设观光电梯占用了甲的停车位，侵犯甲的权利(所有权或其他物权)。甲的物权受到侵犯，当然应予救济。现甲拒绝更换更好的车位要求拆除电梯并赔偿损失，超越了法律的正当限制，属于滥用权利的行为。另，禁止权利滥用是民事权利行使的规则，可以直接适用。
(6) 公序良俗原则：是指民事主体从事民事活动的内容和目的不得的违反公共秩序和善良风俗。
公序良俗：即公共秩序和善良风俗。“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。
良俗：即善良风俗，是指一国或地区在一定时期占主导地位的一般道德或基本伦理要求。
学者在理论上将违反公序良俗行为类型归纳为:
危害国家公序的行为类型，如订立无权处分国有资产的合同
危害家庭关系的行为类型，如家庭暴力
违反两性道德准则的行为类型，如包二奶的协议
射幸行为类型(如赌博)，“射幸”是一个比喻，就是支付一部分利益来换取能够得到更大利益的渺茫的机会，通俗来讲就是碰运气。想通过这个机会获得更大利益如同用弓箭射中幸运一样，很难实现。射幸行为并不都违反善良风俗，如保险行为是合法的，国家法律承认的彩票也是合法的。
违反人权和人格尊严的行为类型，如公交车上甲手机被偷后要求对全车人员搜身
限制营业自由的行为类型，如限制外地商品来本市市场销售
违反公共竞争的行为类型，如某企业要求经销商不得降价销售商品
违反消费者保护的行为类型，如虚假宣传夸大宣传
违反劳动者保护的行为类型，如订立过长的试用期
暴利的行为类型等
大部分违反公序良俗的行为都是无效的，但是也有部分是可撤销的。
(7) 绿色原则：－－新增
《民法总则》第9条规定：民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。其重要作用体现在以下三个方面：
确立国家立法规范民事活动的基本导向，即要以节约资源、保护生态环境作为重要的考量因素。
要求民事主体本着有利于节约资源、保护生态环境的理念从事民事活动，树立可持续发展观念。
司法机关在审判民事案件，适用民事法律规定时，要加强对节约资源、保护生态环境的民事法律行为的保护。
794
商标权
🍁商标是企业、事业单位和自然人在其生产、加工、制造或销售的商品上或所提供的服务上所使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征， 便于识别商品或服务来源的可视性标志。
(1) 商标的划分：－－选择题
🦋根据商标不同的构成要素：文字商标、图形商标、文字与图形组合商标、颜色商标、立体商标等。
🦋根据商标的不同使用者：制造商标、销售商标、服务商标、集体商标。
🦋按照商标的特殊性质：证明商标、防御商标、联合商标、驰名商标。
🦋证明商标/保证商标－－是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。
🦋防御商标－－是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标，其目的是防止他人在不同类别的商品上使用其商标。
🦋联合商标－－是指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或者类似商品上的若干商标申请注册而形成的系列商标，以保护其主商标不被他人仿冒。
🍋驰名商标－－是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，在我国，驰名商标必须是注册商标，且由国家工商行政管理局依法认定。
(2) 商标注册：－－选择题、辨析题
a）商标注册的原则：
自愿注册为主、强制注册为辅的原则。对一般商品，采取自愿注册原则，由当事人自行决定，法律未作出强制性的规定；对某些商品, 如烟草制品、人用药品，采用强制注册商标的原则。
🍋申请在先原则。
🍋优先权原则。
商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起 6 个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权;
⚠️商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6 个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
申请单一性原则。
b) 商标注册的实体条件：
商标的必备条件：
应当具备法定的构成要素。
商标应当具有显著特征。
商标的禁止条件:
不得侵犯他人的在先权利或合法利益。
不得违反商标法禁止注册或使用某些标志的条款。
c) 下列标志不得作为商标使用:
同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外;
同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外;
与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外;
同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
带有民族歧视性的;
夸大宣传并带有欺骗性的;
有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
d) 下列标志不得作为商标注册:
仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
缺乏显著特征的。前述标志经过使用取得显著特征并便于识别的,可以作为商标注册。
e) 商标注册的程序条件:
申请人提交申请文件。
初步审定与公告。
异议。对于初步审定的商标，自公告之日起 3 个月内，任何人均可以向商标局提出异议。
复审。
商标申请人对商标局驳回申请、不予以注册的决定不服的，异议申请的有关当事人对商标局关于异议的裁定不服的，均可以在收到通知之日起 15 日内向商标评审委员会申请复审。
由商标评审委员会作出决定,当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起 30 日内向人民法院起诉。
核准注册。
(4) 商标权的内容：商标权包括专有使用权、禁止权、转让权和许可使用权等内容。－－简答题
a) 商标权的期限与续展：
期限——商标权的有效期为 10 年，自核准注册之日起计算。
续展。
商标权有效期满，需要继续使用该注册商标的，商标所有人应当在期满前 6 个月内申请续展注册。
在此期间未能提出申请的，可以在期满后 6 个月的宽展期内申请续展。
每次续展注册的有效期为 10 年，且续展次数不受限制。续展注册经核准后，由商标局予以公告。
b) 商标权的转让:
转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请，有关申请手续由受让人办理。
商标所有人对其在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理转让。
c）商标权的使用许可:
商标所有人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。
商标使用许可合同应当报商标局备案。
d）标示权：
商标注册人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样或者注册标记。
在商品上不便标明的，可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
e）禁止权：注册商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标 相同或者近似的商标，商标禁止权的范围比商标专用权的范围广。
f）商标权的变更：
注册商标所有人需要改变注册商标的文字、图形从而导致商标权客体变更的，应当重新提出注册 申请。
变更有关注册人的名称、地址或者其他注册事项，不属于商标权的变更，因此应办理变更申请。
(5) 商标权的争议：是指两个或两个以上的注册商标所有人就注册商标专有权发生的争议。
a）对注册商标提出争议须具备的条件：
申请争议的人必须是注册商标所有人;
申请人的注册商标核准注册日先于被争议人的注册商标核准注册日;
申请争议的时间为自被争议商标注册核准之日起 5 年内;
争议的两个注册商标在构成要素上相同或近似，且被使用在同一种商品或类似商品上;
争议所依据的事实和理由不属于商标注册不当的补正事由，也不得与核准注册前已经提出异议并 经裁定的事实或理由相同。
b）商标权无效的原因：
注册商标争议的撤销。
注册不当的撤销。
c）商标权无效的程序：
对于上述注册商标，由商标局撤销该注册商标。任何单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销。
因与前巳经注册的商标相混同而被提起商标争议的，适用商标争议的程序规定。
d）商标权无效的法律后果：
被撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。
撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定， 工商行政管理机关作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者使用许可 合同，不具有追溯力。
因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。
(6) 商标权的终止：
a）商标权可因注册商标被商标局注销或撤销而终止
注销。注册商标存在下列情形之一的，由商标局予以注销：
注册商标有效期届满，而且宽展期已过，商标所有人仍未提出续展申请的，或者提出续展申请而未获批准的，商标权自有效期届满之日终止。
商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起 1 年期满，该注册商标没有办理转移手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。
撤销:
自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的。
自行改变商标注册人的名称、地址或其他注册事项的。
自行转让注册商标的。
使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
无正当理由连续 3 年停止使用注册商标的。
其他足以导致商标被撤销的情形。
b）自注册商标终止之日起 1 年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标，不予核准。因连续 3 年 停止使用而被撤销的商标除外。
(7) 商标权的保护：－－选择题重点
a）商标侵权行为:
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
销售侵犯注册商标专用权的商品的;
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
b）商标侵权行为的法律责任：
民事责任。商标侵权人承担的民事责任主要是停止侵权和赔偿损失。
行政责任。对于商标侵权行为，工商行政管理机关可以根据具体情况进行处罚，追究侵权人的行政责任。
刑事责任。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，伪造、擅自制 造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，依照刑法的规定追究刑事责任。
注意：尚未注册的驰名商标仍然受到法律保护，权利人可以禁止他人未经许可使用。但是不能得 到赔偿。认定驰名商标可以由商评委或者法院(通过判决)授予。
796
知识产权的概述
1、概念：是指民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称。
(1) 知识产权有广义和狭义之分：
广义的知识产权：包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、 集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。
狭义的知识产权：即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个组成部分。
(2) 工业产权：专利权与商标权的合称。
(3) 根据《民法总则》，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：作品；发明、实用新型、外观设计；商标；地理标志；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；法律规定的其他客体。
(4) 著作权/版权：是指著作权人(包括作者和其他著作权人)对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。
(5) 专利权：是指发明创造的发明人、设计人或其他申请人以及上述主体的合法继受人依法享有的对某项发明创造的独占使用权。
(6) 商标权：是指注册商标所有人对其注册商标享有的专有使用权。
2、特征：－－简答题
(1) 专有性/独占性/排他性：
🍁同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存。
🍁权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得擅自使用权利人的智力成果。
🍁知识产权是一种绝对权、对世权和支配权。
(2) 地域性
(3) 时间性
(4) 客体的无形性：知识产权的客体是智力成果，而智力成果是不具有物质形态的，这是知识产权与其他民事权利的重大区别。
3、范围：知识产权有广义与狭义之分。商业秘密属于广义的知识产权范畴。商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密还应该具有不与公共利益相冲突的特点。
(1) 构成要件：秘密性、新颖性、实用性和经济价值性。秘密性是商业秘密的核心要件。
(2) 侵犯商业秘密的行为：
1⃣️采取不正当手段获取商业秘密的行为。
将非法获取的商业秘密泄露、使用或者允许他人使用的行为。
2⃣️恶意披露、转让商业秘密的行为。
3⃣️第三人对第三条所述的商业秘密的获取、使用及披露行为。
(3) 对于侵犯商业秘密的行为，我国规定了两种救济途径：
1⃣️民事救济即损害赔偿
2⃣️行政救济即停止违法行为、罚款
(4) 在我国，与知识产权相关的不正当竞争行为：
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的;
经营者擅自使用知名商品特有的名称、 包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的。
797
著作权
1、著作权：
(1) 著作权的主体/著作权人：是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。
a）著作权主体可以分为以下几类:
根据著作权取得方式的不同：原始主体、继受主体
🍁以著作权人所具有的国籍为标准：内国主体、外国主体
🍁根据主体享有著作权的完整程度不同：完整主体、部分主体
b）根据著作权法的规定，著作权属于作者
作者分为两种：创作作品的公民、单位。🦋
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
确认作者的标准是署名：如无相反证明，在作品上署名的公 民、法人或者其他组织为作者。
c）不能理解为是创作：为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动
d）作者以外的人，在特定情况下也可以成为著作权人:
⚠️在某些特殊的职务作品中，单位是著作权人。根据《著作权法》第 16 条的规定，职务作品是公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品，一般情况下，职务作品的著作权由作者享有。 但是，在下列两种情况下的职务作品，除作者享有署名权外，著作权的其他权利均由法人或者非法 人单位享有:
1⃣️主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计图、产品设计图、计算机软件、地图等职务作品。
2⃣️法律、行政法规或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。
3⃣️委托创作中委托人可以通过合同约定成为作品的著作权人。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的著作权属于受托人。
e）特殊情况下著作权的归属:
1⃣️改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品：其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
2⃣️两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但是行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
3⃣️汇编作品由汇编人享有著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
4⃣️电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：其导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有，但其中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
5⃣️享有著作权的公民死亡后：其作品的著作财产权在法律规定的保护期内依照继承法的规定转移给合法继承人或受遗赠人，署名权、修改权和保护作品完整权由继承人或受遗赠人保护。
6⃣️美术作品等原件所有权转移的作品：其著作权仍由作者享有，原件所有权的转移不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
7⃣️作者身份不明的作品：著作权由作者(署名者)享有，作品原件的合法持有人享有署名权以外的其他著作权。
8⃣️享有著作权的法人或非法人单位变更、终止后：其作品的使用权和获得报酬权在法律规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者非法人单位享有;没有承受者的，由国家享有。
(2) 著作权的客体/作品：是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
a）作品具体包括:
文字作品;
口述作品，如演讲、报告、授课、法庭辩论等;
音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
美术、建筑作品;
摄影作品;
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
计算机软件;
法律、行政法规规定的其他作品。
b）不受著作权法保护的作品:
⚠️依法禁止出版、传播的作品。
⚠️法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;
⚠️时事新闻;
⚠️历法、通用数表、通用表格和公式。
(3) 著作权的内容：
a）著作人身权：
1⃣️发表权
🦋任何作品的发表权只能行使一次，而且需要和其他著作财产权一起行使，通常是不能转移的。
🦋作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，在作者死亡后 50 年内，其发表权可以由继 承人或者受遗赠人行使
2⃣️署名权。作者既可以署真名、笔名、别名，还可以不署名。
3⃣️修改权
4⃣️保护作品完整权
b）著作财产权：
1⃣️使用权。包括：复制权；发行权；出租权；展览权；表演权；放映权；广播权；信息网络传播权；2⃣️摄制权；改编权；翻译权；汇编权；应当由著作权人享有的其他权利。
3⃣️许可使用权
4⃣️获得报酬权
c）著作权的保护期：
🌲著作权的取得：自作品完成创作之日起产生。
🌲著作权的保护期：
著作人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
🌲著作人身权中的发表权、著作财产权:
公民的作品权利保护期为作者终生及其死亡后 50 年，截止于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日。
🌲法人和其他组织的作品、电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的权利保护期为 50 年，截止于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日，但作品自创作完成后 50 年内未发表的，不再受保护。
🌲计算机软件著作权的保护期为 50 年，自首次发表时起计算。
d）著作权的限制：
🎀合理使用：在下列各种情况下使用作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利:
1⃣️为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;
2⃣️为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品;
3⃣️为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
4⃣️报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;
5⃣️报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许 刊登、播放的除外;
6⃣️为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;
7⃣️国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
8⃣️图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品;
免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬;
9⃣️对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;
🔟将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
🔟1⃣️将已经发表的作品改成盲文出版。
🎀法定许可：是指根据法律的规定，使用他人作品1⃣️可以不经著作权人许可但应向其支付报酬的一种制度:
2⃣️为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品;
3⃣️作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登;
4⃣️已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站可以转载、摘编;
5⃣️录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外;
6⃣️广播电台、电视台播放他人已经发表的作品;
广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。
(4) 邻接权/作品传播者权：是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。 邻接权是独立于著作权之外的一种权利。 广义的著作权包括狭义的著作权与邻接权。
a) 邻接权与著作权的主要区别：
🍊邻接权的主体多为法人或其他组织，著作权的主体多为自然人;
🍊邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身;
🍊邻接权中除包括表演者权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权两方面的内容。
b) 邻接权具体包括:－－简答题、多选题
出版者的权利：出版者享有的权利包括对版式设计的专有权和专有出版权。版式设计权保护期为10 年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后的第 10 年的 12 月 31 日。
🍇表演者的权利:
🍇表明表演者身份;
🍇保护表演形象不受歪曲。
🍇许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬;
🍇许可他人录音录像，并获得报酬;
🍇许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬;
🍇许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
⚠️被许可人以前款第3项至第6项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。 表演者表明身份的权利和保护表演形象不受歪曲的权利的保护期不受时间限制，其他四项权利的保护期为 50 年，截止于该表演发生后第 50 年的 12 月 31 日。
🍁录音制作者的权利：
1、录音者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
2、此种权利的保护期为 50 年，截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31 日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可并支付报酬。
🍁播放者的权利：
1、播放者有权禁止未经其许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
2、此项权利的保护期为 50 年，截止于该广播、电视首次播放后第 50 年的 12 月 31 日。
(5) 著作权的保护：－－选择题重点
a）有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
未经著作权人许可，发表其作品的。
未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。
没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。
歪曲、篡改他人作品的。
剽窃他人作品的。
未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、 注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外。
使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。
未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出版其作品或者录音录像制品的；著作权法另有规定的除外。
未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。
未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。
其他侵犯著作权以及邻接权的行为。
b）有下列侵权行为的，除应当根据情况承担民事责任外，同时损害公共利益的,还应当承担行政责任；情节严重，构成犯罪的依法承担刑事责任:
未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；著作权法另有规定的除外。
出版他人享有专有出版权的图书的。
未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；著作权法另有规定的除外。
未经一录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；著作权法另有规定的除外。
未经许可，播放或者复制广播、电视的；著作权法另有规定的除外。
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制 品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的；法律、行政法规另有规定的除外。
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的；法律、行政法规另有规定的除外。
制作、出售假冒他人署名的作品的。
798
专利权
(1) 专利权的主体：
a）发明人或设计人：是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在发明创造活动中只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工 作的人，不属于发明人或设计人。
b）发明创造的发明人或设计人所属单位
在职务发明创造的情形下，发明创造的专利申请权和专利权属于发明人或设计人的所属单位。
职务发明创造：是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。 具体来说，它包括下列几种情形:
1、在本职工作中作出的发明创造;
2、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;
3、退职、退休或者调动工作后 1 年内作出的、与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造;
4、主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等完成的发明创造。
c）其他情况下的专利权主体
1⃣️共同发明创造中的专利权主体
🍁两个以上的人共同完成发明创造的，其专利申请权的归属依据其协议约定，如协议未约定的，则归各方共有。
🍁当该专利申请被批准后，专利权归申请人享有。
🍁如果从事发明创造的人符合职务发明创造的条件，则有关专利申请权及专利权的归属适用有关职务发明创造的规定。
2⃣️委托发明创造中的专利权主体
🍁一方委托他方从事研究、设计所完成的发明创造，其专利申请权的归属依据双方的协议约定，如协议未约定的，则归完成发明创造的一方(即受托方)享有。
🍁当该专利申请被批准后，专利权归申请人享有。当专利权归受托方享有时，委托方对该专利技术享有免费实施的权利。
🦋权利受让人
专利申请权可以转让。在获得专利权之前，申请人可以将其专利申请权转让给他人，则该受让人将依法取得专利申请权，从而在申请被批准后成为专利权人。
转让专利申请权，双方应订立书面合同，报专利局登记并公告。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请权的，须经国务院有关主管部门批准。
外国人
在中国境内没有经常居所或者营业所的外国人(包括自然人和企业及其他组织)可以在我国申请专利成为专利权的主体，但必须符合一定的条件，即其所属国与中国签订了有关申请专利的双边协议或者共同参加了有关国际条约，或者符合互惠原则即其所属国法律承认我国国民在该国亦享有专利 法上的同等待遇。
外国人在我国申请专利和办理其他专利事务，应委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。
d）职务发明创造申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人。但利用本单位的 物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
e）非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为 专利权人。
f）两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除非另有协议，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
【注意】在专利权的继受取得中，受让人或者继承人虽然是专利权人，但不享有专属于发明人或者设计人的人身权利。
(2) 专利权的客体：是指符合专利条件的发明创造，具体包括发明、实用新型和外观设计。我国专利法对发明创造规定：
发明－－是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型/“小发明”/“小专利”－－是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它和发明比，范围不如发明大，不包括物品的制造方法；创造性不如发明强；审批手续比发明简单，无需进行实质审查；保护期限亦不同。
外观设计/工业品外观设计－－是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形 状、图案的结合所作出的富有美感并适合工业上应用的新设计。
(3) 授予专利权的实体条件：
a) 发明和实用新型的条件：新颖性、创造性和实用性。
⚠️新颖性——是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
公开的时间标准－－以申请日为界，即凡是在申请日以前已经公开过的技术(称为现有技术)均不具有新颖性，申请日以后包括当天的公开则不影响其新颖性。
🦋公开的地域标准－－根据不同的公开方式决定。如果是出版物公开则采用世界性标准，即凡是在世界范围内的出版物上以书面的形式说明技术的内容并公开发表，便不具备新颖性。如果是使用公开和其他方式的公开则采用国内标准，即在国内的公开使用或其他方式使公众知悉该发明创造的内容，将不具备新颖性。
🦋不存在抵触申请－－也即在申请日前没有同样的发明或实用新型被他人提出过申请并且记载在申请 日后公布的专利申请文件中，否则该申请即没有新颖性。
🦋某些特殊情形下的公开并不导致该发明创造丧失新颖性，这就是丧失新颖性的例外。这种例外包括三种情况:
1⃣️在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。
2⃣️在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。
他人未经申请人同意而泄露其内容的。
3⃣️发生上述情形后，申请人必须在 6 个月内向专利局提出申请，逾期将使该发明创造丧失新颖性。
创造性——是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
⚠️实用性——是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
b）外观设计的条件：新颖性、独创性和实用性。
新颖性－－是与申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。与发明的新颖性相比，唯一的区别在于不存在以其他方式为公众所知的问题。 在发明与实用新型中丧失新颖性的三种例外情况同样适用于外观设计。
独创性－－是指与现有的外观设计不相同或者不相近似。
实用性－－由于外观设计的概念中本身即已包含了“适于工业上应用”这一条件，故其专利性条件同样具有实用性的要求。
c）对下列各项，不授予专利权:
科学发现;
智力活动的规则和方法;
疾病的诊断和治疗方法;
动物和植物品种，但其生产方法可以依法授予专利权;
用原子核变换方法获得的物质。
(4) 授予专利权的程序条件：－－了解即可
a）专利申请：
提交专利申请文件。申请发明或者实用新型专利的，其申请文件为请求书、说明书及其摘要和权利要求书。
确定申请日。专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
优先权：
外国优先权制度——申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内/自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
本国优先权制度——申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，又 向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
专利申请的修改与撤回。申请人也以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
b）专利申请的审查：
实用新型和外观设计专利申请的审查——采用初审登记制。初步审查的内容主要包括下列几项：
申请文件的形式审查。
合法性审查。
明显的实质性缺陷审查。
发明专利申请的审查——实行“早期公开，延迟审查”的制度，其审查程序包括初步审查、早期公布和实质审查几个步骤。
初步审查的内容与实用新型和外观设计初步审查的内容相同。
专利局对发明专利申请经过初步审查后认为符合《专利法》要求的，自申请日起满 18 个月即行公布，将申请文件全文发表。专利局可以根据申请人的请求早日公布其申请。
自申请日起 3 年内，专利局根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查。申请人无正当理由逾期不请求审查的，该申请即被视为撤回。
实质审查的主要内容就是该发明的新颖性、创造性和实用性。
复审：
申请人对专利局驳回其专利申请的决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内向专利复审委员会请求复审。
发明专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。
c）专利权的授予：
发明专利权自公告之日起生效。
实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
(5) 专利权的内容：
a）专利权人的权利：
独占实施权
禁止权
标记权
转让权：
转让专利权，双方当事人必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。
中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
b）专利权的限制：
不视为侵权的情况:
专利权用尽，即在专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后使用、许诺销售或者销售该产品的。
先使用权，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
临时过境的使用，即临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订 的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
非商业利用，即专为科学研究和实验而使用有关专利的。
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其 制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
强制许可——是指专利局依照法定条件和程序颁发的实施专利的许可，有关申请人获得这种许可后，无须经过专利权人的同意即可实施其专利，从而形成对专利权的限制。
有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:
专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;
专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在这种情况下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
在强制许可制度中，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，而且无权允许他人实施，同时还应当付给专利权人合理的使用费。
c）专利权人的义务主要是缴纳年费
(6) 专利的期限、无效与终止
a）专利权的期限：是指专利的有效期限，即专利权受法律保护的期间。
发明专利权的期限是 20 年，实用新型和外观设计的专利权的期限是 10 年，均自申请日起计算。
申请日就是国务院专利行政部门收到申请文件的日期；如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
申请人享有优先权的，申请日为在外国或者中国第一次提出专利申请之日。
b）专利无效：自专利权被授予之日起满 6 个月后，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利权无效的原因包括:
被授予专利的发明创造不符合授予专利权的实体条件。
专利申请文件不符合法律规定。
属于不授予专利权范围。
属于重复授权情形，违反了“同样发明创造只能被授予一项专利”之规定。但是，一项专利被授 予实用新型之后，还可以再被授予发明专利，此时实用新型的授予自动失效。
违反“在先申请”原则。
c）专利权的终止/专利权的消灭。根据专利法规定，专利权的终止原因包括:
期限届满。
专利权人没有按照规定缴纳年费。
专利权人以书面声明放弃其专利权。
专利权终止，由专利局登记和公告。
(7) 专利权的保护：
a）专利权的保护范围：
发明或者实用新型专利权的保护范围：以其权利要求的内容为准，说明书和附图可用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围：以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
b）侵犯专利权的行为：
直接侵权行为：
制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;
使用发明、实用新型专利产品的行为;
许诺销售发明、实用新型专利产品的行为;
销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为;
进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为;
使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为;
假冒他人专利的行为。
间接侵权行为：
行为人销售专利产品的零部件、专门用于实施专利产品的模具或者用于实施专利方法的机械设备;
行为人未经专利权人授权或者委托，擅自转让其专利技术的行为等。
实务中，通常根据《民法通则》第 130 条的规定，将间接侵权行为认定为共同侵权。
c）为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，仍然属于侵犯专利权的行为，需要停止侵害但不承担赔偿责任。
d）侵犯专利权行为的法律责任：
民事责任：侵犯专利权行为的民事责任主要是停止侵害和赔偿损失。赔偿额的计算有三种方法：以专利权人因侵权行为受到的实际损失为赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿额； 以不低于专利许可使用费的合理价格为赔偿额。
刑事责任：假冒他人专利，情节严重的，构成假冒专利罪，依法应承担刑事责任。
e）侵犯专利权的诉讼时效：为 2 年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计 算。
799
债的概述
```
1、概念：债是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。
(1) 特征：
1⃣️债是存在于特定当事人之间的法律关系;
2⃣️债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系;
3⃣️债是能够以货币衡量评价的财产法律关系;
4⃣️债是按照法律规定或者法律行为而产生的法律关系。
(2) 要素：
1⃣️债的主体——即债的当事人，包括债权人和债务人，二者必须是特定的。债原则上只对特定当事人有效，只在法律有规定的情况下才发生对第三人的效力。
2⃣️债的内容——是指债权与债务。债权和债务具有特定性和对应性，债权是请求为特定行为的权利，债务是为该特定行为的义务，债是债权和债务的统一体。
3⃣️债的客体/债的标的——是债权、债务共同指向的对象。通说认为，债的客体是债务人的特定行为，亦称给付。给付包括积极给付与消极给付。积极给付是以作为为内容的给付，消极给付是以不作为为内容的给付。给付应当具备三个条件：一是合法；二是可能；三是确定，给付可以在债的关系成立时确定，也可以在债的履行时确定。
2、内容：
(1) 债权：是债权人所享有的以请求债务人为一定给付内容的权利。
a）债权的特征：
债权是请求权
债权是相对权
债权具有任意性
债权具有非排他性
债权 具有平等性
b）债权具有的权能:
请求权能
保持受领权能
保全权能
处分权能
(2)债务：是指债务人依照约定或者法律规定向债权人作出给付的义务。
a）债务的内容：作为和不作为
b）债务的特征：
债务具有特定性
债务具有期限性
债务的履行具有强制性
c）债务的分类：
给付义务
主给付义务
从给付义务
附随义务
不真正义务
3、分类：
(1) 根据债的发生根据：意定之债、法定之债
🍁意定之债的发生原因包括合同、单方允诺、代理权授予等
🍁法定之债的发生原因主要包括侵权行为、不当得利和无因管理等
🦋二者的区别主要在于意定之债贯彻意思自治原则，债的主体、内容、履行期限、履行方式等均由当事人约定；法定之债的发生及效力均由法律规定。
(2) 以债的标的物的性质为标准：特定物之债、种类物之债
🍁特定物之债－－是指以特定物为标的物的债。这种债的标的物在债发生时就已存在，已经特定，独具特征而不能为他物所替代。
🍁种类物之债－－是指以种类物为标的物的债。种类物具有可替代性。但种类物可经当事人的约定或指定而成为特定物，种类物之债即因此特定化，成为特定物之债。
🦋特定物之债和种类物之债的区别主要有：
在标的物于交付之前灭失时，债务人的义务不同：如果是特定物之债，债务人免除继续履行的责任；如果是种类物之债，债务人仍需继续履行。
标的物的所有权转移时间和风险负担的转移时间不同：在特定物之债中，上述时间可以由当事人约定或由法律规定；在种类物之债中，这一时间只能是标的物交付时。
(3) 以债的主体的人数为标准：单一之债、多数人之债
🍋单一之债－－是指债权人、债务人均仅为一人的债。单一之债只涉及债权人与债务人之间的外部权利义务关系，法律关系较为简单。
🍋多数人之债－－是指债权人、债务人一方或双方是多数人的债。多数人之债中，不仅存在债权人与债务人之间的外部权利义务关系，还有多数债权人之间或者多数债务人之间的内部权利义务关系，法律关系较为复杂。
(4) 以主体对债权或债务的承受情况为标准：按份之债、连带之债－－针对多数人之债
🍋按份之债－－是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。
债权人按照确定的份额分享债权的为按份债权。按份债权人无权就整个债权受偿。
债务人按照确定的份额分担债务的为按份债务。按份债务人不负清偿全部债务的义务。
在按份之债中，各按份债权人在其享有的份额债权得到实现时，即可单独退出债的关系。 按份债权人之间、按份债务人之间均无牵连。
🍋连带之债－－是指债的多数主体中任何一人都有权请求对方履行全部债务，或者任何一人都有义务向对方履行全部债务的债，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。
债权人一方为多数且有连带关系为连带债权。
债务人一方为多数且有连带关系为连带债务。
连带债务可以因法律行为如合同而发生，也可以因法律规定而发生，如合伙人、共同侵权人依法需承担连带债务。
连带之债中，任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系，只有全部债得到实现时，全体债权人或债务人才一并退出债的关系。
(5) 按照债的给付是否能够分割为标准：可分之债、不可分之债－－针对多数人之债
🍁可分之债－－是指在债之关系中，给付标的可以分割的债。
数个债权人分享同一可分给付的债权为可分债权。
数个债务人分担同一可分给付的债务为可分债务。
🍁不可分之债－－是指在债之关系中，给付标的不能分割的债。
数人享有债权的为不可分债权。
数人承担债务的为不可分债务。
在不可分债权中，每个债权人均有权请求债务人向全体债权人履行债务，且债务人只能向全体债权人履行债务。在不可分债务中，因给付无法分割，债务人必须负担全部给付，故原则上应适用连带债务的规则。
(6) 根据债的给付是否可由当事人选择：简单之债、选择之债
🍁简单之债/不可选择之债－－是指债的标的只有一种，当事人只能依照该种标的履行而无选择余地的债。
🍁选择之债－－是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行的债。
选择权属于债权人的是选择债权。
选择权属于债务人的是选择债务。
有选择的规定而未指明选择权归属的，一般认定为选择债务。
选择之债只有特定化后方能履行，特定化的方式有两种：一是当事人的选择，二是履行不能。
确定选择权归属的原则是：
依法律直接规定发生的选择之债，选择权的归属由法律直接规定;
依合同发生的选择之债，由当事人约定选择权的归属。
⚠️注意：该分类的区别在于标的物是一种还是多种。如果标的物相同但是内容不同，仍然是简单之债而非选择之债。如某乐队演奏乐曲，无论是演奏几首乐曲，都是简单之债，因为该债的标的物是演奏行为，而非乐曲数量或者名称。
(7) 在存在从属关系的两个债中以其各自的地位为标准：主债、从债
🦋主债－－是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提之债。
🦋从债－－是指不能独立存在、须以主债的存在为存在前提之债。
主债与从债是相互对应的，没有主债就没有从债，没有从债也无所谓主债。
主债的成立、变更及消灭，决定了从债的成立、变更与消灭，但从债不成立或无效，不影响主债的成立与效力。
典型的从债与主债是保证之债与其所担保的主债。
对于一些必须有担保及以担保为成立前提的合同，从债的存在是主债成立的条件。
(8) 根据作为债的给付标的之金钱的不同作用：货币之债、利息之债
🦋货币之债－－是指以支付一定数额的货币为标的的债。
🍁金额货币之债
🍁特定货币之债
🍁特种货币之债
🍁利息之债－－是指以给付一定利息为标的的债。
法定利息之债
约定利息之债
```
800
债的发生、变更和消灭
1、发生的原因：
🍁合同之债——在债的发生原因中，合同是最为常见和最为重要的。
侵权行为之债
不当得利之债
无因管理之债
🍁其他原因——单方允诺、悬赏广告、缔约过失、遗赠等也都可以构成债的发生原因。
注意：单方允诺在之前被视为要约从而被归入合同之债。但是 2012 年司法考试将其分出，认为单方允诺不属于合同之债，也不是要约。法硕考试暂时没有出类似的试题。
2、变更：
(1) 内容变更/狭义的债的变更：是指在不改变债的主体的情况下，对债的内容所 作的变更。例如，标的物的变更、数量的变更、履行时间或地点的变更均属债的内容变更。
a）债的内容变更与债的更改不同。债的更改使当事人之间的旧债关系归于消灭，并发生新债的关系；债的内容变更并不消灭原有债的关系，只是内容发生变更而已。
b）债的内容变更必须具备以下条件:
当事人之间原已存在债的关系。
当事人之间原有债的关系和变更后债的关系均为有效。
c）债的内容变更一般包括：
🦋标的种类的变更，如变更标的物。
🍁标的数量之增减。
🦋标的物品质、规格之变更。
🍁债的性质之变更，如变租赁为买卖。
🦋履行期限之变更。
🍁履行地点之变更。
🦋履行方式之变更，如变更贷款结算方式。
🍁违约责任条款之变更。
d）债的内容变更方式一般有三种:
依法律规定而变更。
依法院的裁判或仲裁裁决而变更。
依当事人协议而变更。
e）债的内容变更的，当事人应按变更后债的内容履行。债依合同而变更的，当事人如违 反合同的规定，应承担相应的违约责任。
(2) 主体变更：
a）债权转移/债权转让/债权让与：指不改变债的内容，债权人将其债权全部或部分转移给第三人享有。
引起债权转让的事由包括法律规定(如被继承人生前享有的债权，因继承而转移 给继承人)和法律行为(如遗嘱人以遗嘱方式将债权转让给继承人或受遗赠人)。
🍁通过合同方式转让债权是最常见的方式。
债权的转让无须债务人同意，但要通知债务人。
发生债权转让时，债权人应当通知债务人;
未经通知，对债务人不发生效力，债务人按债的规定向债权人履行义务的，债权人不得拒绝受领。
🈲️下列债权不得转让:
1⃣️根据合同性质不得转让的债权不得转让。
2⃣️当事人约定不得转让的债权不得转让。
3⃣️依法律规定不得转让的债权不得转让。
4⃣️债权转让的效力表现在两个方面:
⚠️对内效力：
主权利及与债权有关的从权利一并由出让人转移给受让人，但保证债权允许有例外。
专属于债权人的权利不能当然地移转。
转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。
债权人将债权转让给第三人的即脱离债的关系，第三人受让债权而成为债的关系的当事人，即新债权人。
⚠️对外效力：
债权转让后，债务人应就所转让的债权向受让人履行债务，受让人亦有权请求债务人向其履行义务。
债务人对债权人享有的抗辩权(如时效抗辩)可以对抗受让人。 如果债权全部转让，则原债务人不再是合同当事人，不再受合同约束。
例：甲对乙银行负有 1000 万元债务。乙银行于 9 月 9 日与丙资产管理公司达成协议, 将对甲的 1000 万元债权转让给丙资产管理公司。乙银行向甲发出的转让通知于 10 月 10 日 到达甲。
(1)9 月 9 日，丙资产管理公司取得乙银行的债权;
(2)10 月 10 日，债权转让对甲生效。此后，甲对乙银行履行债务的，不产生清偿的 效力;
(3)9 月 9 日至 10 月 10 日期间，虽然丙资产管理公司已经取得债权，但该债权转让 对甲不生效，对甲而言，自己的债权人仍然是乙银行。
b）债务转移/债务承担：指不改变债的内容而发生债务人的变更。
引起债务承担的事由有法律规定(如继承)和法律行为，最为常见的是通过当事 人之间的协议转移债务。
🍁债务移转的要件：
须存在有效的债务。
须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以 是第三人与债务人签订的。
须债务具有可移转性。
须经债权人同意。
法律、行政法规规定移转债务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
⚠️债务承担包括：免责的债务承担、并存的债务承担
免责的债务承担——是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部转移给 第三人负担。
免责的债务承担，成立方式有两种：一是第三人与债权人达成协议，由第三人承担债务人之债务；二是债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务。这种承担方式须经债权人的承认，才能发生债务承担的效力。
免责的债务承担的效力表现在: 一是原债务人脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任(免责)。二是第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。三是与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务转移给新债务人承担。 四是原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。
并存的债务承担——是指债务人不脱离债的关系，第三人又加入债的关系,与债务人共同承担债务。
第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。
在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
债务承担的法律效力体现在：一是第三人取代原债务人成为新债务人，或者与原债务人共同承担债务。 二是承担债务的范围包括主债务及非专属于原债务人的从债务如附属于主债务的利息债务，但保证人承担的保证债务不当然随主债务移转，除非经保证人同意。三是新债务人可以行使原债务人对债权人的抗辩权，也可以行使自己的抗辩权， 即新债务人享有双重的抗辩权。
c）债权债务的概括转移/债的概括承受：是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人的事实。
债的概括承受的发生原因包括两种:
意定承受——是指债的一方通过与第三人订立合同而进行的债的概括承受。 此种概括承受须经对方当事人的同意，其效力是承受人取得原当事人即出让人的一切权利义务。
法定承受——是指基于法律的直接规定发生债的概括承受，如企业的合并分 立、继承、租赁物的出卖等。此种概括承受无需征得对方当事人的同意，通常仅需通知即可。其效力是第三人概括承受原当事人一方的债权债务。
发生债权债务一并转移的情况：
继承。依继承法规定，继承开始后，被继承人的遗产(包括债权、债务)由继承人继承，继承人以继承遗产的实际价值为限对被继承人的债务负责(有限继承)。
企业合并。《民法通则》第 44 条规定:“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”
合同承受。《合同法》第 88 条规定:“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
3、消灭：
(1) 清偿：是指债务人依法律规定或合同约定完成义务的行为。清偿是债消灭的常见原因。在清偿中应注意代物清偿与清偿抵充两种特殊情形。
代物清偿－－是指在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭。 代物清偿须具备以下要件：
有原债务存在;
经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付;
有双方当事人关于代物清偿的合意;
债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。
清偿抵充－－是指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的给付不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则。
若债权人和债务人没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；
几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；
担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；
负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；
到期时间相同的，按比例抵充。
债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定时，应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。
(2) 解除：是指因当事人一方行使解除权，或者经双方协议使债的关系归于消灭的行为。
一经解除，当事人之间基于合同而产生的权利义务归于终止。
合同解除须双方协议或具备解除的条件，未经协议，也不具备合同解除条件，当事人一方擅自解除合同的，不发生合同终止的效力。
当事人一方擅自解除合同的，其行为构成违约行为，须依法承担违约责任。
(3) 抵销：是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在等额内消灭的行为。抵销分为法定抵销和约定抵销。
法定抵销——是指二人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一 方可以自己的债务与对方的债务抵销。法定抵销须具备下列条件:
须二人互负债务，互享债权。双方互享债权，须为合法，任何一方之债务不合法(如赌债)，不得主张抵销。
须双方债务种类相同，即债的标的物种类相同、品质相同。种类不同的债务，不得单方主张抵销。
须双方债务均到履行期，债务先到期的一方不得主张以其债务与他方后到期的债务抵销。但债务后到期的一方放弃其期限利益，应允许其主张抵销。
须双方债务均非不得抵销之债务。依法律规定或者依债之性质不得抵销的，不得主张 抵销。前者如行为人因故意实施侵权行为而发生的损害赔偿之债，不得与受害人对自己所负之债务抵销；后者如支付退休金、抚养费、抚恤金等与对方当事人的人身不可分离 的义务，不得主张抵销。
具备上述条件时，双方均有抵销权。抵销权为形成权，主张抵销的行为为单方法律行为，只要一方的意思表示即可成立。
当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。但抵销不得附条件或附期限。
(4) 提存：是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。
a）提存的原因:
债权人无正当理由拒绝受领。
债权人下落不明。
债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。
法律规定的其他情形。
b）提存须具备的条件：
须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。
须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
须经法定程序进行。
c）除债权人下落不明外，债务人于提存后应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。
d）提存的效力：
标的物提存后，债务人的债务归于消灭，其从属债务也归于消灭;
标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，提存的标的物的毁损灭失的风险由债权人承担;
提存期间标的物的孳息归债权人所有，提存费用也由债权人负担;
提存后，债权人可以随时向提存机关领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5 年内不行使而消灭，提存物在扣除提存费用后为国家所有。但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存机关根据债务人的要求应拒绝债权人领取。
(5) 免除：即债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权从而消灭债的关系的行为。
免除的对象可以是部分债务，也可以是全部债务。
免除为单方、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生效力，不得撤销。
债权人的意思表示应向债务人作出，口头形式或书面形式均可。
免除的效力在于债务全部免除时，主债务与从债务全部归于消灭；部分免除时，主债务与从债务部分消灭。但债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。
(6) 混同：是指债权人和债务人合为一人即债权与债务归于一人的事实。
a）混同无须以任何人的意思表示为成立要件，故属于法律事实中的事件。
b）混同的成立原因:
概括承受——这是发生混同的主要原因。
企业法人和其他组织的概括承受，如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭。
个人的概括承受，如债权人继承债务人的遗产或者债务人继承债权人的遗产，债权债务因同归继承人而消灭。
特定承受——这是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭。
c）发生混同的事实时，债归于绝对的消灭，从属的权利义务也归于消灭，但涉及第三人 利益的债权债务，不因混同而消灭。
801
不当得利
1、概念：是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。因不当得利而财产受到损害的一方是债权人，有权请求对方返还利益；因不当得利而获得财 产利益的一方是债务人，负有返还其所得利益的义务。
2、构成要件：
(1) 一方获得利益：
积极的增加——财产或权利范围的增加或扩大。
消极的增加——财产本应减少却因一定事实而未减少。
(2) 他方受到损失
现有财产利益的减少。
是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。
(3) 一方获益和他方受损之间有因果关系，他方的损失是因一方受益造成的。
(4) 没有合法根据：指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。没有合法根据包括：
取得利益时即无合法根据
取得利益时虽有合法根据但嗣后该根据丧失
3、分类：－－非常重要的知识点,可以以多种题型考查
a）因给付而发生的不当得利。典型者为非债清偿，即一方为履行义务向对方给付，而该义务实际上自始就不存在。但在下列情形下，当事人一方在没有给付义务时而为给付并不构成不当得利：
履行道德义务而为给付
履行未到期债务。
明知没有给付义务而交付财产
因不法原因交付财产。如支付赌博之债、算命之债等。
b）基于给付以外的事实而发生的不当得利。主要包括：
基于受益人的行为而发生的不当得利，如使用他人财产。此种情形下受益人的行为也可能构成侵权行为。
基于受损人的行为而发生的不当得利。
基于第三人的行为而发生的不当得利。
基于自然事件而发生的不当得利。
基于法律规定而发生的不当得利。
4、效力：
不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。
应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。
返还利益的具体范围依获得利益一方的主观心态而定:
受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。
受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。
即在不当得利中，如果相对人是善意，那么对于合理的利益减少不予返还，而相对人是恶意则必须返还。此外，对于不当得利所生的利益，应当上缴，而非返还。如甲偷了乙的钱存入银行得到 1000 元利息，该利息应该上缴国库，而不是返还给乙。
802
无因管理
1、概念：是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。
通说认为无因管理为事实行为。
管理他人事务的一方为管理人，其事务受人管理的一方为本人。
管理人有权请求本人补偿其代为管理事务支出的费用，是债权人；本人则有向管理人偿还该项费用的义务，是债务人。
2、构成要件：
(1) 管理他人事务：
他人事务－－是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。
管理是指处理事务的行为，包括事实行为和民事法律行为。
通说认为，管理下列事务的，一般不发生无因管理:
违法或者违背社会公德的行为;
管理纯粹道义上、宗教上或一般生活事务，如替朋友招待客人;
依法须由本人亲自实施或须经本人授权才能实施的行为，如放弃继承权。
(2) 有为他人谋利益的意思：
这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。
该意思无须表示，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自 己谋利的目的，就构成无因管理行为。如果只有为自己谋利益的意思，比如误认为他人事务是自己事务而管理的，根据通说，不成立无因管理。
(3) 无法律上的义务：
如果管理事务的人接受委托负有合同规定的义务，或依法应承担法定的义务，则属于有法律上的根据，由此实施的行为不能构成无因管理。
无因管理和委托代理的区别主要在于管理他人的事务有无法律上的根据。
无因管理经本人追认后即具有委托代理的性质，当事人的权利义务关系可以适用有关委托合同的规定。
3、效力：
无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理、通知以及报告与计算的义务；本人负有偿付该费用的义务。
所谓必要费用，包括为管理本人事务直接支出的费用，为本人谋利益而负担的债务，以及在管理活动中受到的直接损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。
管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求本人直接向债权人清偿。
需要注意：侵权行为，不当得利，无因管理都是事实行为，均不要求行为人有行为能力。但是合同是法律行为，必须要求行为人有行为能力才能订立。
803
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合同法概述
1、概念
2、特征
3、分类
4、基本原则
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1、概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
广义的合同－－不仅包括有关财产关系的协议，也包括有关身份关系的协议。
狭义的合同－－即有关财产关系的协议。
当事人之间有关婚姻、收养、监护等身份关系方面的协议，适用其他法律规定，不适用合同法的规定。
2、特征：
合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。
合同两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。
合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
3、分类：
(1) 以法律上是否规定合同名称为标准：有名合同、无名合同
有名合同/典型合同－－是指法律上已经规定了合同名称及规则的合同。《合同法》规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等，其他法律规定的如保险合同、海上货物运输合同等均为有名合同。有名合同适用法律已对其设定的规范。
无名合同－－是指法律上尚未规定合同名称及具体规则的合同。无名合同适用民法关于民事法律行为的规定及合同法总则，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。
(2) 以合同是否须具备一定形式为标准：要式合同、不要式合同
要式合同－－是指法律规定或当事人约定须具备特定形式的合同。要式合同在具备特定形式时成立或生效。
不要式合同－－是无须具备特定形式的合同。不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效。
(3) 以双方当事人是否互负给付义务为标准：单务合同、双务合同
单务合同－－是指仅有一方负担给付义务的合同;
双务合同－－是指双方互负对待给付义务的合同。
双务合同中当事人享有同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，单务合同无此效力。
双务合同有风险负担的分配问题，如当事人一方因不可抗力不能履约而解除合同时，无权要求对方履行，若对方已履行，则应将所得利益返还，而单务合同不发生风险负担问题。
(4) 以合同目的是否为自己利益为标准：为自己利益订立的合同、为第三人利益订立的合同
为自己利益订立的合同－－是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合同;
为第三人利益订立的合同－－是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益的合同，其特征是：
第三人不是当事人;
第三人只享受权利，不承担义务;
第三人对是否接受权利有选择权。 A.如果第三人接受，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任; B.如果第三人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。
注意：此处的第三人因为不是合同当事人，当债务人违约时，其不能向债务人主张违约责任。
(5) 以合同相互间的主从关系为标准：主合同、从合同
主合同－－不以其他合同存在为前提即可独立存在的合同；
从合同－－必须以其他合同存在为前提才能成立的合同。
主合同的成立与生效与否直接影响着从合同的成立及效力，但从合同不成立或无效，通常不会影响到主合同的成立与效力。
4、基本原则：是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基本方针和准则。合同法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法，但合同法领域也存在专有的基本原则。－－简答题
合同自由原则－－是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其他主体的非法干预。
合同严守原则－－是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同，也不得随意违约。
鼓励交易原则－－是指合同法以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，以促进当事人通过合同实现交易目标。
804
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合同的成立
1、合同的成立要件
2、合同订立的一般程序
3、合同订立的特殊要求
4、合同成立的时间地点
5、缔约过失责任
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1、成立要件：合同成立的要件的分为一般成立要件和特殊成立要件。
一般成立要件－－是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同必要条款达成合意、合同内容明确、 经过要约和承诺阶段等。当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、 标的和数量的，一般应当认定合同成立。
特别成立要件－－是指某些合同成立必须具备的条件，如某些合同须以交付标的物作为成立条件。
2、合同订立的一般程序：
(1) 要约：是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。 发出要约一方称要约人，接受要约一方称受要约人或相对人。
a）有效的要约必须具备的条件:
要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。
要约必须以缔结合同为目的。
要约的内容应具体确定。
要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
b）要约的法律效力：
要约生效后，要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约;
受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不负必须承诺的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。
c）要约的撤销：要约在要约生效之后承诺之前，使要约失去效力的意思表示。
要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
要约规定了承诺期限或以其他方式明示要约不得撤销，或者受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同作了准备工作的，要约人不得撤销要约。
d）要约自到达受要约人时生效：
要约以口头方式发出的：自受要约人了解时发生效力;
以书面方式发出的：自送达受要约人时发生效力。
采取数据电文形式发出要约的：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
在要约生效之前，要约人可以撤回要约，以阻止要约发生效力。但撤回的通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。(★注意要约撤销和撤回的区别)
e）要约失效:
要约被拒绝。
要约人依法撤销要约。
承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
受要约人对要约的内容作出实质性变更。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成一项承诺，只能构成新要约。
要约人原先发出的要约因此失效，要约人不再受其要约的约束。
f）要约邀请：是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约与要约邀请的相同之处：
由特定人向特定人或不特定人发出;
均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。
要约和要约邀请的区别：
目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约;
条件不同。要约的条件如前所述；要约邀请无需具备前述条件，如无需内容具体确定只要邀请人足以确定即可;
效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
(2) 承诺：是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。
a）有效的承诺应符合的条件:
承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。
承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。
承诺的内容应当与要约的内容一致。
承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。 但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。
b）新要约：受要约人对要约的内容作出实质性变更的。
作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解 决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
c）承诺的效力：在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。
受要约人超过承诺期限作出的承诺为新要约，不发生承诺的效力。
受要约人超过承诺期限作出的承诺，要约人及时通知受要约人确认该承诺有效的，该承诺成立。
受要约人在承诺期限内发出承诺，依通常情形能及时到达要约人，但因其他原因(如邮件未能及时送达)致承诺超过期限到达要约人的，除要约人及时通知受要约人不予以接受外，该承诺有效。
d）承诺的方式：应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。
以通知的方式作出的：承诺自通知到达要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同时，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
根据交易习惯或要约的要求以行为作出的，承诺自完成该行为时生效。例如，在悬赏广 告中，受要约人完成悬赏广告所要求的特定行为时，承诺生效，合同成立。
e）承诺的撤回：在承诺生效前，受要约人可以撤回承诺，以阻止承诺发生法律效力，但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
根据合同法规定，要约和承诺均采纳到达主义，即到达相对方之后才对相对方发生效力。但是相对方是否看了要约或者承诺在所不问。此外，如果要约和承诺不一致，合同是否成立，需要具体分析。如果不一致仍然在可以接受的范围内，则可以认为合同成立，并按照最后一方的意思(通常是承诺人)来确定。如果不一致在不可接受的范围内，则可以认为合同不成立，承诺方发出的是新要约。除此之外还有一系列的意思表示错误等问题，但是这些问题过于复杂，法硕考试不会考到，没有必要深究。
3、合同订立的特殊法律要求：
(1) 格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 －－很重要
a）特征:
由当事人一方为重复使用而预先拟定。
格式条款的内容具有定型化的特定。
订约双方当事人地位不平等。
b）我国合同法关于格式条款的特殊要求：
合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说 明。
格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(2) 几种特殊的合同订立方式：
a）招标投标：是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标投标一般包括以下阶段:
招标阶段。招标分为公开招标和邀请招标。招标的性质为要约邀请。
投标阶段。投标的性质为要约。
开标、评标、定标阶段。定标的性质一般为承诺。
定标后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效 力，双方应当自中标通知书发出之日起 30 日内订立书面合同。
b）拍卖：是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。
拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。
在拍卖活动中，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
4、合同成立的时间和地点：原则上，承诺生效时合同成立，承诺生效的时间和地点也就是合同成立的时间和地点。特殊的规则:
采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或盖章时成立，双方当事人签字或盖章的地点即为合同成立的地点。
采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。对方接受履行的时间和地点为合同成立的时间和地点。
采用信件、数据电文等形式订立合同时，当事人可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人对此另有约定的，依其约定。
5、缔约过失责任：是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。 缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则。对其性质是一种独立的民事责任。
a）缔约过失责任主要适用于以下情况：－－选择题
假借订立合同，恶意进行磋商;
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密;
其他违背诚实信用原则的行为等。
b）构成要件：－－简答题
一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。
他方受到信赖利益的损失。
一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。
违反先合同义务的一方具有过失。
c）承担责任：具备缔约过失责任构成条件时，有过错一方应赔偿他方所受损失，如双方都有过错的，应按过错程度各自对他方承担责任。 缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。
直接损失一般包括:
缔约费用，如为订立合同而支出的邮电通讯费用、赴对方处进行考察支出的合理费用。
准备履行合同而支出的合理费用。
履行合同发生的费用。
间接损失为受害人丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。
关于缔约过失是否应当以合同不成立为要件，理论界有不同观点。早期观点认为要成立缔约 过失，必须以合同不成立为要件。但是当今理论界通说认为，即便是合同成立了，仍然可以追究缔约过失责任，这种责任与违约责任可以并存。如甲利用和乙签订合同的机会窃取乙的商业秘密而后又违约，乙可以同时追究甲的违约责任和缔约过失责任。即便甲没有违约，乙仍然可以在合同成立的情况下追究甲的缔约过失责任。
例1：甲欲经营茶叶店，便与“杨烁茶业”店主杨烁开始磋商。称自己想做“杨烁茶业”店的加盟商，杨烁支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干；当甲知道了杨烁的销售和生 产方法方面的信息后，便终止了与杨烁的磋商，开始自己做茶叶生意。
(1) 甲假借订立合同，恶意进行磋商;
(2) 甲应当赔偿杨烁为其支付的差旅费和培训费。
例 2:甲了解到乙有转让餐馆的意图。甲根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆的时候，甲中断了谈判，乙后来仅以比丙的出价更低的价格将餐馆转让了。
(1) 甲假借订立合同，恶意进行磋商;
(2) 甲应向乙偿付这两种价格的差价。
805
合同的内容、形式、效力
1、内容：即合同当事人对权利义务达成的合意，其表现为合同条款。根据我国合同法规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的， 数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。
2、形式：是指合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的一致协议的表现形式。
口头形式：指合同当事人以口头交谈方式相互作出意思表示而订立合同。除了有约定的答复期限外，对方应立即作出接受的答复。否则，合同就不能成立。
书面形式：指合同书、信件和数据电文等有形地表现所载内容的合同形式。书面形式包括电报、信件、电传及传真及可以保留所信息并能够被有形复制的一切方式。凡需要公证、鉴证、登记或审批的形式为特殊书面形式。
行为默示/推定形式：是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的形式。认定行为默示形式系以合同的开始履行推定合同已经订立。
3、效力：－－选择题重点
(1) 概念：是指依法成立的合同所产生的法律后果。
(2) 效力表现：
依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利、义务关系。债权人有权请求债务人为或不为一定行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。
依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。
依法成立的合同，当事人一方违反合同，不履行所承担的义务，只要有履行的可能(包括法律上的可能和事实上的可能)，对方有权请求人民法院的国家强制力强制违约方履行合同。
(3) 成立与生效：
a）合同成立：是指当事人就合同的主要内容达成了合意。
b）合同生效：是指依法成立的合同已发生效力。合同生效的条件可以分为一般条件与特殊条件。
一般条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益；标的确定和可能。
特殊条件：如需具备特定的形式或履行特定手续(要式合同)；条件成就或期限届至(附生效条件与生效期限的合同)等。
c）合同成立与合同生效的区别:
性质及评价标准不同。合同成立与否是一个合同是否存在的事实判断问题，其判断标准是合同是否已具备成立条件；合同生效与否是一个事关合同能否发生当事人预期的法律效力的价值判断问题，其判断标准是合同是否已符合生效条件。
发生阶段不同。大多数合同自成立时生效，但有些合同成立后尚需一定事实发生，方可生效。
后果不同。合同成立意味着合同已经客观存在，违反之须承担缔约过失责任；合同生效意味着已成立的合同可以发生效力，违反之须承担违约责任。
d）依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
e）中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，依法律规定，须经外贸部门批准，才能发生法律效力。
f）附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。 合同成立但是未生效，仍然具有约束力，如果故意破坏，要负缔约过失责任。
(4) 不同情况：
a）无效合同/绝对无效的合同：是指虽然己经成立，但因违反法律、行政法规或损害公共利益，因而自始不能发生合同应有之效力的合同。无效合同包括:
一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同;
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同;
以合法形式掩盖非法目的的合同;
损害社会公共利益的合同;
违反法律、行政法规强制性规定的合同。
b）可变更可撤销合同/相对无效的合同：是指因意思表示不真实等原因，享有撤销权的当事人有权予以撤销进而使其无效的合同。可撤销合同包括:
因重大误解订立的合同;
在订立时显失公平的合同;
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
c）效力未定合同：是指虽已成立，但其效力在成立之时尚未确定，有待其他行为或事实予以确定的合同。效力未定合同包括三种类型:
限制民事行为能力人依法不能独立订立而又未经其法定代理人事先同意的合同;
无权代理人以被代理人的名义与他人订立的合同;
无处分权人因处分他人财产而订立的合同。
注意：根据最新司法解释，无权处分的买卖合同是有效合同，擅自出租他人之物的租赁合同有效，但非法转租他人房屋的租赁合同无效(若无其他效力瑕疵)。
(5) 限制行为能力人所订立的合同：
纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，以及经法定代理人事前同意的合同为有效合同;
除此之外其他合同属于效力未定合同，其效力取决于其法定代理人是否予以追认。追认应以明示方式做出。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(6) 无权代理人所订立的合同：行为人没有代理权或者超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，即构成无权代理。无权代理订立的合同的效力表现在以下几个方面:
无权代理人订立的合同，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人承担责任。 因此，对于无权代理人订立的合同，被代理人既不承担义务，亦不享有权利。
无权代理人订立的合同，如经被代理人追认，代理行为有效，合同可以依法成立。 追认与否是被代理人的权利，即追认权。被代理人予以追认的，该合同对被代理人发生效力；不予追认的，该合同对被代理人不发生效力，由行为人自己负责。被代理人的追认应以明示方式作出。
对于相对人来说则享有催告权。相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认，被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销合同的权利。撤销应以通知的方式作出。合同被撤销后，被代理人才予以追认的，不发生追认的效力。
(7) 表见代理人所订立的合同：是指行为人无代理权而以本人的名义为代理行为，但因本人的原因足以使相对人相信行为人有代理权，本人须对行为人的代理行为承担与其授权代理相同的责任。
a）表见代理与无权代理：相同处为行为人均属无代理权而以本人名义实施代理行为，但两者性质不同，无权代理所订立的合同须经本人追认才对本人发生效力；表见代理所订立的合同无须本人的追认即对本人发生效力，本人即使予以否认也须承担表见代理所订立的合同的法律后果。
b）表见代理的构成条件：
须存在行为人无代理权(包括没有代理权、超越代理权和代理权终止)以本人名义实施代理行为之事实，如行为人有代理权而为代理行为，则属有权代理，其所订立的合同效力确定，无适用表见代理之必要。
须客观上有使相对人信赖行为人有代理权之情形。这些情形包括：本人知道行为人以 本人名义订立合同而不作反对表示；企业将具有证明意义的文件或印鉴交给行为人；行为人与本人之间存在特殊关系；行为人此前一直是本人的代理人等等。
须相对人行为时为善意且无过失，即相对人行为之时对行为人无代理权的情况不知情，且无从得知。本人如能证明相对人为恶意或有过错，则不承担行为人无权代理所订立合同的法律后果。
(8) 法定代表人、负责人越权订立的合同：
如相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限而订立的合同，该代表行为无效，即该合同对法人或其他组织不发生效力;
如相对人不知道或者不应知道法定代表人、负责人超越权限而订立的合同,该代表行为有效，即所订立的合同对法人或其他组织发生效力，该法人或其他组织应承担责任。
(9) 无处分权人处分他人财产订立的合同：经权利人事后追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，合同有效。
追认是一种单方行为，应采取明示的方式作出，口头或书面的形式均可。
追认的目的是使无处分权人订立的合同发生法律效力。
权利人的追认具有溯及力，合同溯及订立时起发生效力。
无处分权人事后取得处分权的，亦溯及合同订立时发生效力。
这种合同的生效条件有两个：一是权利人追认；二是无处分权人在订立合同后取得处分权。取得处分权的根据可以是买卖、赠与、继承或受遗赠。以上两个条件均不具备的，合同自始无效。但第三人符合善意取得条件的，直接取得权利。 再次提醒，因无权处分订立的买卖合同是有效的(若无其他效力瑕疵)，仅物权行为效力待定。
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合同的履行
1、概念：是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定实施一定的行为。如交付标的物，完成工作，提供劳务或支付价款等，符合合同约定或法律规定的均为合同的履 行。履行、清偿与给付，在民法学上具有同一含义。
“给付”主要用于债的客体的场合。
“履行”主要用于债或合同的效力的场合。
“清偿”则主要用于债权的实现而使债归于消灭的场合。
2、履行原则：
全面履行原则/正确履行原则或适当履行原则：该原则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。
诚实信用原则：要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权利或故意规避义务。
合同义务不仅包括主给付义务和从给付义务，还包括根据合同的性质、目的和交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务。
合同履行不一定是法律行为，因此无行为能力人或者第三人也可以履行合同。
3、内容：
(1) 履行主体：是指履行合同义务和接受履行的人。
在通常情况下，合同是在当事人之间履行，即由债务人履行，债权人接受履行，不涉及第三人。
合同有特别约定时，合同也可以由第三人履行或接受履行。
约定债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任;
约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。
(2) 全面履行原则要求当事人按照合同的约定全面履行义务，如果当事人就某些条款约定不明，应当遵循以下规则:
就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 如果还不能确定，则适用下列规定:
质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
4、抗辩权：
(1) 同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。
a）同时履行抗辩权的构成要件包括:
须当事人就同一双务合同互负债务。
须双方互负的债务均届清偿期。
须对方未履行债务或履行债务不符合约定。
须对方的对待给付是可能履行的。
b）同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、租赁、承揽等。
c）当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若基于对价关系，也可主张同时履行抗辩权。
d）同时履行抗辩权属于延期抗辩权、一时抗辩权，其效力主要在于对方未履行或履行债务不符合约定时，有拒绝履行自己债务的权利。如果对方履行了债务，该权利即消灭。
(2) 先履行抗辩权：是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行要求的权利。
a）先履行抗辩权的成立要件包括:
当事人基于同一双务合同互负债务。
双方债务均已届清偿期。
一方当事人有先为履行的义务。
应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履行、 部分履行等。
b）先履行抗辩权属一时的抗辩权，其成立及行使，使得后履行一方可中止履行自己的债务，以保护自己的期限利益、顺序利益。
c）在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，后履行抗辩权消灭，后履 行一方须履行债务。
(3) 不安抗辩权：是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。－－最重要的抗辩权
a）不安抗辩权的成立要件包括:
当事人基于同一双务合同互负债务。
主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
b） 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:
经营状况严重恶化;
转移资产、抽逃资金，以逃避债务;
丧失商业信誉;
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
c）不安抗辩权的效力在于:
在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提供担保。
在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。
如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力而且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。
5、合同之债的保全/合同的保全：是指债权人为防止债务人的财产不当减少，致使其债权实现遭受困难而采取的保全债务人责任财产的法律制度。
a）合同保全包括代位权和撤销权制度。
代位权制度－－债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的制度。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产。
撤销权制度－－债权人请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度。撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。
b）代位权：是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。
代位权的成立条件:
须债务人对第三人享有权利;
须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利（判断“怠于行使”主要看债务人是否以“诉讼”或“仲裁”方式向主张到期权利）
须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿;
须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。
代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。
如果债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债 权债务关系消灭。
行使代位权的效力表现在:
对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权(如同时履行抗辩权、时效抗辩权)，均可对抗债权人。
对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。
对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用，可以请求债务人偿还。 如果行使代位权，则对于原债务人，次债务人的诉讼时效一并中断。
c）撤销权：是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权必须具备以下条件:
须债务人有财产处分行为。
须债务人之财产处分行为危害到债权。
债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。
债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。
撤销的行使须通过诉讼程序，即债权人主张撤销权的，应向人民法院提起诉讼，请求法院撤销。债权人行使撤销权的范围，以其债权为限。
撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使，超过此期间的，撤销权消灭；自债务人的行为发生之日起 5 年内没有撤销的，撤销权也归于消灭。
经债权人请求，法院依法撤销债务人的行为后，债务人的财产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人；第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。
对于第三人返还的财产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还。
【注意】《民法总则》将行使撤销权的期间进行了修改，重大误解行使撤销权的期间是 三个月。
807
合同的担保－－本章重点，主观题
1、概念：是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。
(1) 合同担保可分为一般担保和特别担保。
一般担保－－是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。
特别担保－－则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。 其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。
(2) 合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。
从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。
补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。
相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。
明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。
2、分类：
(1) 以担保的产生依据为标准：约定担保、法定担保
约定担保－－是指通过当事人之间的约定而产生的担保，如保证、定金、抵押、质押;
法定担保－－是指无需当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保，如留置。
(2) 以用来起担保作用的事物的不同为标准：人的担保、物的担保
人的担保－－起担保作用的是债务人以外的担保人的信用，如保证即属于人的担保;
物的担保－－起担保作用的是特定的物，如抵押、质押、留置。定金可以归入到特殊的物的担保，因其起担保作用的是金钱，金钱可以视为特殊的物。
(3) 以担保的对象为标准：本担保、反担保
反担保－－是指债务人或者第三人为担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。本担保的方式包括抵押、质押、留置、保证、定金。
本担保－－担保人为债务人提供的担保。反担保的方式不包括留置和定金。
3、保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。－－非常重要的考点，重点掌握
(1) 特征：
a）保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。
保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。
国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人;
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人;
企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人。
b）保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。
c）保证具有从属性和补充性。
从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，主合同债务无效或 变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。
补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。因此，当主债务到期但未出现主债务人不履行债务的情况下，债权人不得请求保证人代为履行。
(2) 设定：
须保证人符合法定条件。
须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。
须主合同合法有效。
应当以书面形式订立保证合同。
(3) 方式：
包括一般保证和连带责任保证，当事人可以约定采用何种保证方式。
采用何种方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。
一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则没有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。
(4) 效力：－－重点关注债权债务转移或变更时保证人的责任
a）保证有效成立后的效力：
在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任, 而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。债权人请求保证人承担责任的，应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利，否则保证人免除责任。
在保证人与主债务人之间，保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。
b）一般保证：债权人须在合同约定的保证期间(若未约定或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月)对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任。 注意：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。
c）连带保证：债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为债务履行期届满之日起 6 个月)要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。
d）保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权。即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。
e）保证期间是不变期间，不可以中止、中断、延长。一旦过了保证期间，保证人就可以拒绝承担保证责任。而一旦在保证期间内要求保证人承担责任，则保证期间结束，保证的诉讼 时效(也是 2 年)起算。但是，如果主债务过了诉讼时效，保证人可以拒绝履行。若履行了，不得向主债务人追偿。此外，关于保证方式以及期间，时效的计算极其复杂，法硕考 试一般不会考这么难，所以可以不用掌握。但是要注意，主债务诉讼时效中止的，一般保证时效中止，连带保证不中止。而主债务诉讼时效中断的，一般保证和连带责任保证诉讼 时效均中断。
4、定金：是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额金钱。－－非常重要的考点，重点掌握
(1) 特征：
定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的 20%；如果超过，超出的部分作为预付款，如果一方违约，预付款一方可以要求返还。
定金属于金钱担保，具有多重效力;
定金合同是实践合同，从实际交付定金之日起生效;
定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。
(2) 种类：
立约定金是指以定金作为订立主合同担保的定金，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
成约定金是指以交付定金作为主合同成立要件的定金，定金不交付，主合同不成立，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的除外。
证约定金是证明主合同成立的定金。
解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。
违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。
(3) 效力：
a）立约定金的效力：在于担保主合同的订立；成约定金的效力：在于促使主合同成立；解约定金的效力：在于为当事人保留单方解除主合同的权利；违约定金：通常兼具证约定金的效力。
b）上述定金的效力：
担保债务履行。定金是通过对违约方适用定金罚则而起到担保作用的。定金罚则的基本规则是:
给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;
收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
此处的“不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。即合同标的 200 万，定金 30 万，甲完全违约(完全不履行)需要双倍返还定金 60 万，如履行了 50%，运用定金罚则，定金需返还 30 万即可。
违约定金的另一效力是可以证明合同成立，定金的交付本身可以视为合同成立的证据。
违约定金具有预先给付的作用，在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。
c）定金的成立必须有定金合同，定金合同是要式合同，应当以书面形式约定。
d）定金合同是实践合同，定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金，定金合同从实际交付定金之日起生效。
e）定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。 注意：定金不得超过主合同标的额的 20%，超过部分不能作为定金运用定金罚则。这点经常在考试中出现，此外经常一起出现的还有定金合同是实践合同，一定要记住，交付了定 金，定金合同才成立生效。当题目中出现定金合同，先分析合同是否成立，然后再运用定金罚则计算。
(4) 违约金和预付款的区别：
性质不同。违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。
效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用；预付款则无担保之作用。
功能不同。违约定金有制裁功能；预付款无此功能。
808
合同的解除
1、概念：是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。
2、特征:
合同的解除以有效成立的合同为前提。
合同解除须具备法定条件或约定的条件。
合同的解除要有解除的行为。
合同的解除具有溯及力。
3、条件：
(1) 约定解除：是指当事人双方约定以解除合同。约定解除有两种情形:
当事人双方协商一致，解除合同。合同成立后，当事人协商一致解除合同的，自当事人解除合同的协议生效时起合同解除;
双方当事人约定了一方解除合同的条件，当约定的解除条件成就时，享有解除权的一方可以解除合同。合同自解除权人作出解除的意思表示时起解除，解除权人未行使解除权的或解除权消灭的，合同不解除。
(2) 法定解除：是指具备法定解除条件时，当事人一方依法解除合同。法定解除的条件:
因不可抗力致使不能实现合同目的。
在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，即预期违约。
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的,即根本违约。
法律规定的其他情形。
如不具备上述条件之一的，当事人不得解除合同。
(3) 注意特殊的法定解除权(任意解除权，无需违约事实)：
基于当事人之间的人身信任关系的合同：如承揽合同的定作人、货运合同的托运人、委托合同的双方、保管合同的寄存人和没有约定保管期限或约定不明的保管人。
无期限的合同：如不定期租赁合同的双方。
4、行使：
除双方协议解除合同外，须经解除权人行使解除权，才能达到合同解除的法律后果。
解除权是形成权，只要解除权人一方的意思表示即可成立。
解除权人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
合同解除权须在法律规定或当事人约定的期限内行使，期限届满当事人不行使的，其解除权消灭。
法律没有规定或当事人没有约定解除权的行使期限，经无解除权一方当事人催告后在合理期限 内不行使解除权的，解除权也归于消灭。
5、效力：
合同解除后，尚未履行的，终止履行;
已经履行的，根据情况可以恢复原状的，当事人可以要求恢复原状，合同的解除溯及合同成立时发生效力。
当事人还可以要求赔偿损失。 合同解除后，不影响合同解除之后的法律后果，也不影响合同中的违约金条款，仲裁条款的效力。
另外需要注意，合同的变更，撤销，履行，解除均以合同成立为前提(但是不一定要生效)。如果要约和承诺的欠缺导致合同根本不能成立，就无所谓以上的问题。
6、情势变更制度：是指在合同成立以后，履行完毕前，合同赖以订立的客观情势发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。－－论述
a）情事变更原则的适用条件：
有情事变更的事实，即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。
情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。
情事变更的发生不可归责于当事人，即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。
情事变更的事由是当事人不可预见的。
情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。
b）情事变更不同于商业风险：商业风险属于从事商业活动所固有的风险，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见，而且商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当 事人。
c）情事变更原则的法律效果：体现在情事变更发生后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。
809
违约责任
1、概念：是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
2、特征：
违约责任属于民事责任。
违约责任具有相对性。违约责任的相对性是由合同的相对性决定的，其含义是：一方面，违约责任是违反合同的一方当事人承担的责任，不是当事人的辅助人的责任；另一方面，合同当事人对于自己一方因第三人造成的违约应承担责任。
违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任。
违约责任是一种财产性的民事责任。
违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。这是由合同自由原则决定的。
3、原则：一般适用无过错责任归责原则，特殊情况下适用过错责任原则或推定过错责任 原则。
适用过错责任原则的情形主要包括合同法规定的赠与人、承租人、承揽人、旅客、托运人、有偿委托人的损害赔偿责任。
适用推定过错责任原则的情形主要是无偿保管合同的保管人证明自己没有重大过失的，对保管物的毁损、灭失不承担损害赔偿责任。
4、构成要件：－－选择题
当事人之间存在有效合同。
客观上有违约行为。 违约行为主要表现为两种情况：其一是不履行，包括实际不履行（在合同履行期届满之时仍然没有履行）和预期违约行为（在合同履行期届满之前明确表示或者以行为表明将不履行合同）；二是不适当履行，即当事人虽有履行合同义务的行 为,但履行不符合合同的要求。
不存在免责事由。
对任何一种形式的违约责任而言，上述三要件均须同时具备。当然，由于承 担违约责任的方式不同，在适用某些责任方式时，除以上三要件之外，还应具备其他一些法定或约定条件。
5、承担方式：
(1) 继续履行：是指在合同债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件时，债权人要求违约方继续按照合同的约定履行义务。 我国采用继续履行为主，赔偿为辅的救济原则。 由于债务性质不同，因此，继续履行在适用时亦有所不同，具体而言：
违反金钱债务的，应继续履行;
违反非金钱债务的，除特殊情况外，原则上应继续履行。但有下列情形之一的除外:
法律上或者事实上不能履约;
债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
债权人在合理期限内未要求履行。
继续履行后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
(2) 采取补救措施：是指继续履行、赔偿损失、支付违约金等之外的其他补救方法。 如恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。采取补救措施后对方还有其他损失的，违约方还应对损失予以赔偿。
(3) 支付违约金：是指依据法律规定或者当事人的约定，一方不履行或不适当履行合 同时应当向对方支付的一定数额的金钱。合同法规定，违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适用。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
(4) 赔偿损失：是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为而遭受损失的 责任形式。承担赔偿损失的责任除应具备违约责任的必要条件外，还必须有违约行为造成对方财产损失的事实。
(5) 此外还有价格制裁、定金制裁、信贷制裁等。
(6) 注意违约金、损害赔偿金、定金三者的关系:
定金和违约金不得并用，只能择一;
违约金与损害赔偿金不得并用，适用违约金时，违约金过高或过低时，当事人可以请求法院调整;
定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过损害总额。
6、抗辩事由/免责事由/免责条件：是指当事人即使违约也不承担责任的情况。免责事由既可以由法律直接规定，也可以由当事人加以约定。
(1) 法定的免责事由：是指由法律直接规定的、无须当事人约定即可援用的免责事由。 法定的免责事由又可分为两种：
一般的法定免责事由：是指适用于所有合同的违约责任 的法定免责事由，通常仅指不可抗力。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的 客观情况。因不可抗力不能履行合同的，除法律另有规定外，应根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。另外，当事人一方因 不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
特殊的法定免责事由：是指由法律特别规定的只适用于个别合同的违约责任免责事由。
(2) 约定的免责事由：是指当事人在合同中约定的违约方免予承担违约责任的条件。当事人关于免责 事由的约定不得违反法律、国家政策和社会公共利益，不违背善良风俗。
7、违约责任与侵权责任的竞合：是指行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同规范和侵权规范，并符合违约责任和侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生，又互相排斥、 彼此不能包容的法律现象。－－选择题、案例题
(1) 竞合原因：
当事人实施了侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约的原因。如保管合同中的保管人非法使用保管物而致保管物毁损灭失即属于此。
当事人实施了违约性的侵权行为，即违约行为造成了侵权的后果。如卖方交付的货物有瑕疵并因此导致买方财产或人身受损。
(2) 处理方式：根据《合同法》第 122 条的规定，在违约责任与侵权责任发生竞合时，受损害方有权选择其中一种责任要求对方承担。由于违约责任与侵权责任存在着诸多不同，故受害人选择不同的责任，对其权益的保护有着重大的影响。
810
合同的解释－－了解即可
1、 概述：根据我国合同法的规定，合同的解释对象主要是合同条款，即狭义的合同解释。
广义的合同解释－－包括确定合同成立与否、确认合同之性质、发掘合同默示条款或暗含条款以及明确合同条款含义。
狭义的合同解释－－只是确定合同条款的含义。
2、解释规则：
合同法确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等合同解释方法。
同时，合同法还确立了格式条款的特殊解释规则，即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方 的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
811
转移财产权的合同
| 买卖合同
1、买卖合同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，是转移财产所有权的最常见和最基本的合同。当事人是出卖人和买受人。交付标的物的一方称为出卖人，取得标的物、 支付价款的一方称为买受人。－－买卖合同是合同法分论中最重要的合同，一定要重点掌握。多以案例题的方式考查，会结合其他知识点。
(1) 特征：
买卖合同是转移财产所有权的合同。
买卖合同是双务、有偿合同。
买卖合同是诺成合同。
买卖合同是不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）出卖人的权利和义务：
向买受人交付标的物并转移标的物的所有权。
出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。
当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，由当事人协议补充，重新确定履行的时间；达不成协议的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。
出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照合同法的有关规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的应当采取足以保护标的物的包装方式。出卖人交付标的物的方式有现实交付和拟制交付两种，后者又可分为简易交付、占有改定和指示交付三种。
物的瑕疵担保责任。指物的出卖人就物本身的瑕疵所担负的担保责任。
b）买受人的权利和义务：
支付价款的义务。买受人应当按照约定的数额、时间和地点支付价款，这是买受人的主要义务。
买受人应按照约定的数额支付价款。
对价款没有约定或者约定不明确的，双方应当协商解决。
协商不成的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
买受人逾期付款的要承担违约责任，执行政府定价或者政府指导价的，遇价格涨时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
对支付地点没有约定或者约定不明确，依合同法的有关规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
受领标的物的义务。
检验和接受标的物的义务。
当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。
买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起 2 年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该 2 年的规定。
如出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述规定的通知时间的限制。
买受人应按约定的时间、地点和方式接受标的物。因买受人拒绝接受或者迟延接受而给出卖人造成损失的，买受人应当承担违约责任。因买受人不按照合同约定接受标的物，因而发生的一切标的物的风险由买受人负担。
暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物的义务。
(3) 标的物所有权转移和风险承担：－－非常重要的考点，一定要记清风险承担人。但是承担风险，不意味着不能追究违约责任，这是两个概念。
a）标的物所有权的转移：
标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。交付就是由出卖人将标的物交给买受人占有。交付包括现实交付和拟制交付。
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
只有在买受人按约定履行支付价款或其他约定义务时，标的物所有权才发生转移。
标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。
b）风险责任的负担：是指买卖合同订立后，发生不是由于当事人双方的故意或过失而造成的标的物毁损、灭失由谁承担的问题。买卖合同的风险责任负担有以下几种情况:
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。此处的第一承运人是指独立于买卖双方的第一承运人。
出卖人按照约定将标的物置于交付地点，或者依照合同法的有关规定，在标的物 需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由 买受人承担。
出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风 险由出卖人承担。
标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
注意：以上各种风险负担的情况望考生理解透彻。此外，风险的负担不影响质量瑕疵的违约赔偿；不动产的风险负担也是交付主义。
(4) 买卖合同的解除：买卖合同得基于合同解除的一般规则而解除，但也具有以下特殊性：
标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
出卖 人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除；出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除；买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
(5) 特殊买卖合同：
a）分期付款买卖：指在合同订立后，出卖人即将标的物转移给买受人占有、使用，买受人按照合同约定分期向出卖人支付价款。
在分期付款买卖中，出卖人解除合同的条件是，当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
b）凭样品买卖：指出卖人交付的标的物必须与当事人指定的样品具有同一品质的买卖。
当事人是以样品的方式来确定合同的，而不是以合同来约定。
凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
如凭样品买卖中，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种类物的通常标准。
c）试用买卖合同：指根据双方当事人的约定，出卖人在合同成立时将标的物交付给买受人试验或检验，并以买受人认可标的物为生效要件的买卖合同。
买受人在试用期内享有选择权：
试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，除合同另有约定的外，应当认定买受人同意购买；
在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定 担保物权等非试用行为的，应当认定买受人同意购买；
试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
存在下列约定内容的不属于试用买卖：
约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；
约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
约定买受人在一定期限内可以调换标的物；
约定买受人在一定期限内可以退还标的物。
d）互易合同：指双方当事人约定相互移转金钱以外的标的物的所有权的合同。 互易合同中当事人的义务主要有：
交付标的物并移转标的物的所有权;
对交付的标的物互负瑕疵担保义务;
合同中有补足金条款时，负有补足金义务的当事人一方应按照约定支付补足金。
812
供用电、水、气、热力合同：－－了解即可，真题中出现的概率不大
供用电、水、气、热力合同：－－了解即可，真题中出现的概率不大
(1) 概念：供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。
(2) 特征：
供用电合同是一种具有公益性和计划性的合同。
主体的特殊性。供用电合同的主体是供电人和用电人，供电人是指供电企业或者依法取得供电营业资格的非法人单位。受委托供电的营业网点和营业所不是合同的当事人。
供用电合同在本质上属于一种特殊类型的买卖合同。
该类合同属于双务、有偿、诺成合同，具有长期性和持续性。
(3) 供电人的权利和义务：
安全供电。
需要中断供电时应通知用电人。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
及时抢修。因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
(4) 用电人的权利和义务：
用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。
安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
813
赠与合同
🍁 3、赠与合同：是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
(1) 特征：
赠与是一种合意，是双方法律行为。
赠与合同是转移财产所有权的合同。
赠与合同为单务、无偿合同。
赠与合同为诺成合同。
赠与合同是双方合同，要受赠人同意合同才成立。
(2) 当事人的权利和义务：
a）赠与人的权利和义务：
给付赠与财产的义务。
撤销赠与的权利。－－赠与合同最重要的知识点就是撤销权
任意撤销－－赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用上述规定。
法定撤销－－赠与人在下列情形下可以撤销赠与：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；受赠人不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 1 年内行使。
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者 应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使。
撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
损害赔偿责任。因赠与人的故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
瑕疵担保责任。
一般的赠与合同－－当赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
附义务的赠与－－赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。如赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
履行赠与义务的免除。
在赠与的财产交付之前，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭的，可以不再履行赠与义务。
赠与合同是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质，不影响赠与人赠与义务的免除。
b）受赠人的权利和义务：
接受赠与财产的权利。
请求赠与人履行赠与合同的权利。
履行赠与所附负担的义务。
请求损害赔偿的权利。 因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任，受赠人享有与此相适应的权利。
注意：赠与合同的标的物一旦交付，受赠人即拥有所有权，赠与人不得再要求返还(除非法定情形)。如果附有条件而受赠人未履行条件，赠与人可以要求违约损害赔偿，但是无权要求返还，因为所有权具有绝对性。
814
借款合同
4、借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。交付借款的一方称为贷款人，接受借款到期返还借款并支付利息的一方称为借款人。 特征：
借款合同是转让货币所有权的合同。
借款合同是以货币为标的的消费借贷合同。
借款合同原则上为有偿合同，也可以为无偿合同。在自然人之间可以为有偿也可以为无偿。在银行和企业之间为有偿。普通企业之间的借贷如果没有特别的批准，是违法的。
借款合同既可以是诺成合同，也可以是实践合同。
银行借款合同为诺成合同，自贷款人与借款人达成合意时生效;
自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。
注意：自然人之间的无息借贷合同是单务无偿合同。因为给予贷款是合同成立的条件而非一方的义务，所以只有借款人有返还的义务。此外，自然人借款若约定有偿，则利息不得超过同期贷款利率的 4 倍，超过部分无效。
815
租赁合同
租赁合同：是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
(1) 特征：
租赁合同是转移财产使用权的合同。
租赁合同是双务、有偿、诺成合同。
租赁合同的标的物为有体物、非消耗物和特定物。
租赁合同具有期限性。
租赁合同在当事人之间既引起债权债务法律关系，又引起物权法律关系。
(2) 种类：
根据租赁合同的标的物为动产或不动产：动产租赁合同、不动产租赁合同
根据法律对租赁合同有无特别规定：一般租赁合同、特别租赁合同
根据租赁合同是否有期限：定期租赁合同、不定期租赁合同
根据当事人成立租赁合同的目的：使用租赁合同、用益租赁合同
(3) 租赁合同存续期间，出租方不得将该租赁物再出租给第三人，即就同一物上只能设立一个租赁权。
(4) 出租人在租赁合同存续期间出售租赁物的行为不影响租赁合同的效力，承租人与买受人之间的租赁关系自买卖成立后继续生效，即买卖不击破租赁。
(5) 订立期限、形式和内容：
a）租赁合同的内容：包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及支付期限和方式、租赁物维修等条款。
b）租赁期限：
不得超过 20 年，超过 20 年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过 20 年。
租赁期限达 6 个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依法仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
c）使用租赁物收益的归属，租赁物所有权发生变动的问题:
在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
租赁合同物权化：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。买卖不破租赁适用于所有租赁合同，不仅仅适用于房屋租赁。但是优先购买权则仅仅适用于房屋租赁，其他租赁不适用。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。－－非常重要的考点，突破了物权优先于债权的一般原则
(6) 当事人的权利和义务：
a）出租人的权利和义务：
收取租金的权利。
处分租赁物的权利。
将租赁物移交承租人使用、收益。
维修义务。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
b）承租人的权利和义务：
承租人享有对租赁物的占有、使用和收益的权利。
支付租金的义务。
按约定使用租赁物的义务。
保管租赁物的义务。
对租赁物不得擅自改变或转租。
租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。
(7) 房屋租赁的特殊规定：
a）一房多租：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，按照下列顺序确定履行合同的承租人：已经合法占有租赁房屋的；已经办理登记备案手续的；合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人有权依据合同法请求解除合同、赔偿损失。
b）转租：
承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人 应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同
承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，除出租人与承租人另有约定的外，超过部分的约定无效。出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其不得以承租人未经同意为由请求解除合同或 者认定转租合同无效的。
c）优先购买权：
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者 存在其他侵害承租人优先购买权情形，出租人应当承担赔偿责任的。
出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人，承租人有权请求以同等条件优先购买房屋；出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖 5 日前通知承租人，但承租人未参加拍卖的，应当认定其放弃优先购买权。
此外，在下列情形下，承租人不得主张优先购买房屋:
房屋共有人行使优先购买权的;
出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;
出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的;
第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
816
融资租赁合同
```
融资租赁合同：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 融资租赁合同涉及两个合同：买卖合同和租赁合同，既融资又融物。涉及三方当事人：出租人(买受人)、承租人、供货商(出卖人)。它既不同于买卖合同，也不同于传统的租赁合同，是一种独立的合同形式。
(1) 特征：
对合同的当事人有资格限制，出租人为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法人。
合同中的承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是“融资”的代价。
租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资产。
它是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采用书面形式。
(2) 当事人权利和义务：
a）出租人的权利：
在租赁期间保有租赁物的所有权;
收取租金;
在合同终止时收回租赁物。
b）出租人的义务：
购买租赁物并向出卖人支付货款;
交付租赁物给承租人;
协助承租人向出卖人索赔。
在承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物时，出租人还应对租赁物的瑕疵承担担保责任。
c）承租人的权利：
选择租赁物的出卖人并决定租赁物的条件;
接受出卖人交付的标的物并有权就该标的物的瑕疵请求出卖人承担瑕疵担保责任;
在租赁期间占有、使用租赁物;
在租赁期间届满时享有对租赁物的优先购买权。
d）承租人的义务：
依合同约定及时接受出卖人交付的标的物;
按照约定向出租人支付租金;
妥善保管、使用与维修标的物;
对租赁物致人损害承担赔偿责任;
于合同终止时返还标的物。
(3) 租赁期限届满时租赁物的归属：融资租赁合同的期间届满，出租人与承租人对租赁物的归属有约定的，按照约定处理。 双方当事人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，可以在合同生效后达成补充协议；不能达成补充协议的,可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定。通过上述方式仍不能确定租赁物归属的，租赁物的所有权归出租人所有。
```
817
承揽合同
```
1、承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽人是完成工作交付工作成果的人，定作人是接受承揽人的工作成果并支付报酬的人。
(1) 特征：
承揽合同是以一定的工作完成为目的。
承揽合同的标的是定作人所要求并由承揽人所完成的工作成果，其必须具有特定性。
承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。
承揽合同中承揽人的义务具有不可让与性。
承揽合同为双务、有偿、诺成和不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）承揽人的权利:
获得报酬的权利。
留置权利。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
b）承揽人的义务：
以自己的设备、技术和劳力完成主要工作并按期交付工作成果。
对完成的工作成果负瑕疵担保义务和保管义务。
按约定提供材料或者妥善处理定作人提供的材料。
接受定作人必要的监督、检查。
按定作人的要求保守秘密。
c）定作人的权利:
监督承揽人工作。
请求承揽人交付工作成果。
解除合同的权利。定作人不仅可以在一定条件下解除合同，也可以随时解除合同。 但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
d）定作人的义务:
依约定提供材料并对承揽人进行协助。
按时接受、验收承揽人交付的工作成果。
按约定的期限和方式向承揽人支付报酬。
```
818
建设工程合同
2、建设工程合同：是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程合同中，委托他人进行勘察、设计、施工工作并支付报酬的一方称为发包人/业主。承包人即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。
(1) 特征：
合同主体的限制性。发包人只能是经过批准建设工程的法人，承包人只能是具有从事勘察、设计、施工任务资格的法人。
合同标的的特殊性。合同标的仅限于基本建设工程。
国家管理的特殊性。
合同的订立具有严格的程序和遵循一定的计划。
建设工程合同为要式、双务、有偿、诺成性合同，应当采用书面形式。
(2) 当事人的权利和义务：－－了解即可
a）勘察、设计合同的发包人的主要义务：
按照合同约定，全面、准确、及时地提供开展勘察设计工作所需要的基础资料、技术要求，按照合同约定提供必要的协作条件。
按照合同约定向勘察、设计人支付勘察、设计费。
维护勘察、设计成果。
b）勘察、设计合同的承包人的主要义务：
按照合同约定按期完成勘察、设计工作，向发包人提交勘察、设计成果，并对勘察、 设计成果负瑕疵担保责任。
按照合同约定完成协作事项。
c）施工合同的发包人的主要义务：
做好施工前的准备工作，按照合同约定提供材料、设备、施工场地、建设资金、技术资料等。
为承包人提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。
组织工程验收。
接收建设工程并依约定支付工程价款。如果发包人未按照约定向承包人支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工 程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款，承包人有优先受偿的权 利。此为建设工程优先权，因为建设工程承包人的优先受偿权在司法适用中存在较大争议，最高人民法院明确指出：
建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;
建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失;
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
d）施工合同的承包人的主要义务：
按时开工和按要求施工。
接受发包人的必要监督。
按期按质完工并交付建设工程。
对建设工程合理使用期限内的质量安全负担保责任。
注意：建设工程合同中，在违法转包的情况下，即便实际承担建设的人跟原发包人之 间无合同关系，原发包人也要对此行为负责。此处突破了合同的相对性，原因在于重大利益。
819
运输合同
```
1、运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
(1) 特征：
运输合同的标的是承运人的运送行为，而不是货物或旅客。
运输合同是双务、有偿合同。
运输合同一般为诺成合同。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，而货运合同一般是以托运人交付货物作为承运人履行合同义务的条件而非合同成立的条件。
运输合同一般为标准合同，即一般以客票、货运单、提单的形式出现。
运输合同多为强制性合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）客运合同的承运人的义务：
对重要事项向旅客予以告知。
按照约定的时间、班次、运输工具运送旅客。
尽力救助旅客。
保证旅客人身安全。
保证旅客行李安全。
b）客运合同的旅客的主要义务：
支付票款。
持有效客票按客票记载的时间乘运。
遵守安全事项，按限量携带行李，不得携带危险或违禁物品。
c）注意：
在运输过程中旅客伤亡的，无论是持正常客票的旅客，还是按规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客，除伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的以外，承运人均应承担损害赔偿责任。此处承运人承担的是无过错责任。但是如果是未经许可私自上车的，发生事故，承运人对他们不负责任。
在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。如毁 损灭失的是旅客托运的行李，承运人应当按照货物运输的有关规定，就行李的毁损灭失承担责任。
d）货运合同的托运人的主要义务：
如实申报托运的货物。
按照约定交付托运的货物。
按照规定支付包括运费在内的相关费用。
e）货运合同的承运人的主要义务：
按照合同的约定接受托运人托运的货物并交付运输单证。
遵从托运人中止运输、返还货物、变更到达地点的有关要求。
通知收货人或托运人并交付货物。
安全运送货物。
f）货运合同的收货人的权利和义务：
收货人应当及时提货。
支付运费及其他运输费用。
索赔的权利。
g）若货物在运输途中毁损灭失，承运人应承担损害赔偿责任，除非承运人能够证明货物的毁损灭失是由于不可抗力、货物本身的自然属性或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的。
```
820
保管合同
```
保管合同：是指一方为另一方保管物品并按约定返还的合同。
(1) 特征：
原则上是实践性合同。
为双务合同。
是否有偿由当事人约定，没有约定或者约定不明确，依照交易习惯也无法确定时, 保管合同是无偿的。
以保管行为为标的。
是不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）保管人的义务：
给付保管凭证。
妥善保管保管物。在保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管 人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承 担赔偿责任。
在第三人对保管物主张权利时有通知义务。
返还保管物，包括原物和孳息。
b）寄存人的义务：
负担必要费用和支付保管费。
告知有关情况如保管物存在瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施。
领取保管物。
c）注意：
当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照协商办法仍不能确定的，保管是无偿的。
当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照协商办法仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。
寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
```
821
仓储合同/仓储保管合同
```
仓储合同/仓储保管合同：是指双方当事人约定由仓储营业人为存货人储存、保管货物，存货人为此支付仓储费的协议。
(1) 特征：
保管人须为专门从事仓储保管业务的人。
标的物为动产。
为双务、有偿、诺成性的不要式合同。
(2) 双方当事人的权利和义务：
a）保管人的义务：
对入库仓储物进行验收的义务
允许检查及抽样的义务
给付仓单的义务
仓储物损坏的通知义务
损害赔偿责任
b）存货人的权利和义务：
危险物品的声明义务
仓储物的提取
支付仓储费
4、委托合同/委任合同：是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
(1) 特征：
受托人既可以委托人的名义，也可以自己的名义对外进行活动。
通常建立在彼此信任的基础之上，故委托人和受托人均享有单方解除合同的权利。
标的为受托人提供的劳务。
是双务、诺成、不要式合同。
可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）受托人的权利：
处理委托事务的权利
请求支付费用的权利
请求支付报酬的权利
请求赔偿损失的权利
b）受托人的义务:
亲自处理委托事务
报告的义务
忠诚与勤勉的义务
交付财产、转移权利给委托人
c）委托人的权利：要求赔偿损失的权利。
有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损 失。
无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
d）委托人的义务:
偿付费用及支付报酬
清偿受托人处理委托事务产生的债务
赔偿损失
(4) 间接代理：是指代理人以自己的名义从事代理活动，该代理活动的法律效果间接归属于本人的代理制度。
a）委托人的自动介入：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，即此时委托人自动介入受托人与第三人订立的合同关系中，取代受托人的合同当事人地位。
b）委托人的介入权：指当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应当向委托人披露第三人，以便委托人介入受托人与第三人之间的合同关系而直接向第三人主张权利。委托人的介入权的行使需要具备的条件：
受托人以自己的名义与第三人订立合同
第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务
受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，向委托人披露了第三人
不存在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的情形。在委托人行使介入权时，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
d）第三人的选择权：指当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。第三人的选择权的行使需要具备的条件：
受托人以自己的名义与第三人订立合同
第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务
受托人向第三人披露了委托人
e）第三人可以在受托人和委托人中选择一方作为相对人主张权利，但不能同时选择委托人和受托人为共同相对人，且第三人在做出选择后不得变更选定的相对人，第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
```
822
行纪合同
```
行纪合同：是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
(1) 特征：
行纪人是以自己的名义办理行纪事务的，并且行纪人仅限于经过审查、登记可从事贸易活动的主体。
行纪人为委托人办理的事务仅限于商品的寄售、购销等贸易活动。
是双务、有偿、诺成性的不要式合同。
(2) 与委托合同的区别：
行纪人一般以行纪为业。
委托事务范围不同，行纪人受托从事的事项为贸易活动。
行纪人只能以自己的名义进行活动,因而其与第三人订立的合同不能对委托人直 接发生效力。
行纪合同只能是有偿合同。
费用负担不同。除了当事人另有约定外，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担。
(3) 当事人的权利和义务：
a）行纪人的权利:
请求支付报酬权利和留置权
介入权：即可以自己代理
提存权
处分权
b）行纪人的义务:
依委托人的指示从事贸易活动。
负担交易费用。
直接履行与第三人签订的合同。
保管并合理处分委托物。
报告和移交交易所得。
c）委托人的权利和义务：
及时受领买入的委托物。
不能卖出或撤回出卖的，要取回委托物。
支付报酬的义务。
d）行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托 人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
e）行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照合同法的有关规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
f）行纪人处理委托事务支出的费用,，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
```
823
居间合同
居间合同：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
(1) 特征：
居间人所提供的服务是为他方报告订约机会或为订约媒介，但居间人只是委托人与第三人之间交易的中介人，既不是任何一方的代理人,也不是当事人。
委托人给付义务的履行具有不确定性。
为有偿、诺成性的不要式合同。
(2) 当事人的权利和义务：
a）居间人的权利和义务：
请求支付报酬的权利。
请求支付费用的权利。
如实报告的义务。
保密义务。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
b）委托人的权利和义务：
主要是支付报酬的义务。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。
对居间人的报酬没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，协议不成仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。
因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
c）居间人未促成合同成立的，不得请求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。若促成合同成立的，可以请求报酬，但是不能请求费用。
824
技术合同
技术合同：是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。－－非重点章节
(1) 特征:
技术合同的标的是技术成果。
技术合同是双务、有偿合同。
技术合同的履行具有特殊性。
技术合同受到多项法律的调整。
(2) 关于职务技术成果和非职务技术成果中财产权利的归属，以及技术成果精神权利的归属：
职务技术成果－－是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。
法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。
法人或者其他组织订立技术转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣 誉证书、奖励的权利。
(3) 非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
(4) 技术开发合同：是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。其客体是尚不存在的有待开发的技术成果。其风险由当事人共同承担。
a）委托开发合同：
委托方的义务是按照合同约定支付研究开发费用和报酬，完成协作事项并按期接受研究开发成果。
受托方即研究开发方的义务是合理使用研究开发费用，按期完成研究开发工作并交付成果，同时接受委托方必要的检查。
b）合作开发合同：合作各方应当依合同约定参与研究开发工作并进行投资，同时应保守有关技术秘密。
(5) 技术转让合同：是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让及专利实施许可所订立的合同。
a）特征：
技术转让合同的标的是已有的技术成果。
依技术转让合同转移的是技术成果的所有权或使用权。
技术转让合同是双务、有偿、诺成、不要式合同。
b）专利权转让合同：
转让方的主要义务是依合同的约定将专利权以及与该专利权有关的技术资料移交给受让方并向受让方提供必要的技术指导。
受让方的主要义务是依一含同约定支付价 款。
c）专利申请权转让合同：
转让方的基本义务是依约定将申请专利的权利移交给受让方，同时提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。
受让方的基本义务是依合同约定支付价 款。
d）专利实施许可合同：
许可方应依合同约定许可被许可方在约定的范围、期间内实施专利技术并在合同的有效期内维持专利的有效性。
被许可方应依合同约定的范围、方式使用专利并按合同约定支付使用费。
此外，双方当事人对在合同履行过程中知晓的对方的技术秘密和商业秘密，负有保密的义务。
e）非专利技术转让合同：
转让方应依合同约定提供使用非专利技术的技术资料并进行技术指 导。
受让方应在合同约定的范围内使用技术并按约定支付使用费。
同时，双方当事人均应遵守合同约定的保密义务。
(6) 技术咨询合同：是指受托人为委托人就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、 分析评价报告所订立的合同。
委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、 数据，接受受托人的工作成果，支付报酬。
受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，提出的咨询报告应当达到约定的要求。
(7) 技术服务合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决技术问题所订立的合同，但不包括建设工程合同和承揽合同。
委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付 报酬。
受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。
在技术咨询合同和技术服务合同的履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
825
人身权概述
概述
1、概念：是指民事主体依法享有的与其人身密不可分而又没有直接财产内容的民事权利，是财产权的对称。
2、特征：－－简答题
人身权具有非财产性，同时与财产权利又有着一定的关系。
人身权具有专属性，通常不能转让、赠与、继承。只有法人和其他社会组织的名称权可依法转让，这是人身权不可转让的例外。
人身权属于绝对权、支配权。
3、种类：人身权可以分为人格权和身份权。－－简答题、选择题
人格权－－是指民事主体依法享有的为维护法律上的独立人格所享有的民事权利。凡民事主体都平等地享有人格权。
身份权－－是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的维护一定社会关系的权利。
人格权与身份权的区别主要表现在:
权利主体不同。人格权的权利主体包括自然人、法人和其他组织，身份权的权利主体限于自然人。
客体不同。人格权以人格要素为客体，如姓名、肖像、名誉等，身份权的客体是基于一定身份关系形成的身份。
权利的取得方式不同。人格权在主体出生或成立后即依法享有，并不需要实施特定的行为。而身份权的取得原因不同，某些身份权需要借助权利人实施的一定行为，或者需要具有一定的行为能力。
权利的存续期间不同。民事主体具有独立人格期间皆享有人格权，人格权没有特别的期限限制。 身份权是以一定的身份的存在为前提，并以身份的存续为权利存续的前提。
826
人格权
| 新增信息保护
1、概念：是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。人格权兼具自然权利和法定权利的双重属性。
2、特征：－－简答题
人格权是作为民事主体所应当具备的。
民事主体享有人格权是经法律认可的。
民事主体享有的人格权完全平等。
人格权以人格利益为客体。
3、具体人格权：
(1) 生命权、身体权、健康权
a）生命权－－是自然人以其生命维持和安全利益为内容的人格权。生命权的内容主要包括：生命维护权、有限的生命利益支配权和司法保护请求权。
b）身体权－－是指自然人享有的对其肢体、器官和其他组织进行支配并维护其安全与完满，从而享受一 定利益的权利。
具有以下特征:
身体权的主体限于自然人。
身体权的客体是权利人自身的物质性人格要素。
身体权的内容是自然人对其身体完整的维护及对肢体、器官和组织的支配,故身体权属于支配权。
身体权是不可转让的基本人格权。
身体权的基本内容是:
保护自然人的身体完整性和完全性。
支配自己的肢体、器官和其他组织等身体组成部分。
c）健康权－－是指自然人依法享有的维护其健康、保持与利用其劳动能力并排除他人非法侵害的权利。
健康权具有以下特征:
健康权以维护自然人的身体生理功能的正常发挥为根本利益；
健康权是专属于自然人的人格权，始于出生，终于死亡，在自然人的有生之年具有不可转让性；
健康权是绝对权、对世权。
健康权与生命权、身体权不同点。
某一侵权行为侵犯的究竟是生命权还是健康权，以侵害的实际后果而不是侵权人的侵害目标为判断标准。
侵害健康权并不当然侵犯身体权，如污染环境致人患病；同样，侵害身体权也不当然侵害健康权，如非法剪人头发。
健康权包括三项基本内容：
健康维护权。
劳动能力维护权。
健康利益支配权。
(2) 姓名权、名称权
d）姓名权－－是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人非法侵害如干涉、盗用、假冒的权利。
姓名权具有以下特征:
姓名权是以自然人的姓名为客体的人格权；姓名表明的是人格而不是身份,所以姓名权是人格权。
姓名权是专属于自然人的人格权，与自然人的人身不可分离，既不得转让，也不得抛弃。
姓名权主要包括三方面内容:
姓名决定权，即决定自己姓名并排除他人非法干涉的权利。
姓名使用权，即依法使用自己姓名排除他人非法干涉，并要求他人正确使用自己姓名的权利、法律对使用正式姓名有特殊要求的，应遵守法律的规定。
姓名变更权，即依照法律规定改变自己的正式姓名而不受他人非法干涉的权利。
公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。 公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏:
选取其他直系长辈血亲的姓氏;
因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;
有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
e）名称权－－是法人及其他社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称并排除他人非法干涉的权利。
名称权具有以下特征:
名称权的主体是自然人以外的其他民事主体，包括法人和其他社会组织。
名称权往往具有直接财产利益，商业名称权可以转让。
名称权主要包括四个方面的内容:
名称决定权。
名称使用权。
名称变更权。
名称转让权。
```
(3) 名誉权、荣誉权
f）名誉权－－是指自然人依法享有的维护其名誉，享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。
名誉权具有以下特征:
名誉权的主体包括所有的民事主体。
名誉权的客体为名誉。
名誉权不具有直接的财产内容，但与一定的财产利益相联系。
名誉权的基本内容:
名誉保有权。
名誉维护权。
名誉利益支配权。
g）荣誉权－－是指主体对荣誉享有的获得、保持、利用并享受所生利益的权利。
荣誉权具有以下特征:
荣誉权的权利主体包括所有的民事主体。
荣誉权的客体是民事主体获得的荣誉。
荣誉与名誉的区别在于:
来源不同。荣誉是由特定组织授予的，来源具有特定性；名誉是民事主体获得的生活评价，其来源是不特定的社会公众。
内容不同。荣誉是对民事主体的正面的、积极的、褒扬性的评价；名誉是对民事主体的客观评价，该评价可能是正面的积极的，也可能是负面的消极的，故名誉有好坏之分，而荣誉则无此区分。同时，荣誉是由一定组织依一定条件和程序给予的，是一种正式评价，表现为一定的形式如荣誉称号； 名誉则是一种带有随意性的评价，没有固定的形式。
涉及的范围不同。荣誉仅仅是对民事主体的某个特定方面的评价，名誉则是对某一主体的综合性评价，涉及主体的各个方面。
荣誉可以依照一定的程序剥夺或者撤销，而名誉只可能发生改变，不可能被剥夺或者撤销。
荣誉权的基本内容包括:
荣誉获得权。
荣誉维护权。
荣誉利用权。
```
```
(4) 肖像权
肖像权－－是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵犯的一种人身权利，是以公民的形象、特征利益为内容的人格权。
肖像权具有以下特征:
肖像权是专属于自然人的人格权，其主体限于自然人。
肖像权的客体是肖像人的肖像，而不是肖像的载体。肖像的载体属于物的范畴，是财产权的客体，肖像载体的所有人与肖像权人可以分离。
肖像权是专有权。肖像的使用权属于肖像权人，只有肖像权人方有权利转让。
肖像权的基本内容:
肖像制作权。
肖像使用权。
肖像利益维护权。
肖像权人有权维护自己的肖像利益，对于恶意损毁、丑化、玷污其肖像或以营利为目的非法使用其肖像的行为均有权请求其停止侵害并可要求侵害人赔偿损失。
为了国家和社会利益的需要，国家行政机关有权在法律规定的范围内使用他人的肖像；为了新闻报道的目的，新闻工作者有权在照片中使用他人的肖像。
(5) 隐私权
隐私权－－是指自然人享有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权。
隐私权具有以下特征:
隐私权的主体限于自然人，是专属于自然人的人格权利。
隐私权的客体是隐私，隐私是自然人不愿他人知晓和干涉的个人情报和资讯。
隐私权是支配权，权利人既可以利用隐私，也可以放弃隐私。
隐私权的基本内容包括:
隐私保密权。
隐私保护权。
隐私支配权。
以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方 式损害他人人格，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院提起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私的，其 近亲属因此遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
隐私权与名誉权的区别:
名誉权不仅公民享有，法人也享有，而隐私权的主体主要是公民。
侵害名誉权的行为人散布的内容是虚构的、捏造的；而侵害隐私权的行为人散布、公开的内容却是真实的。
【总结】
具体人格权中，只能由法人享有的是：名称权 ；
自然人和法人都可以享有的是：名誉权、荣誉权 ；
其他权利都是自然人专有的权利。
4、一般人格权：是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
(1) 特征：
主体的普遍性。
权利客体的高度概括性。
所保护利益的根本性。
权利内容的不确定性。
(2) 功能：
产生具体人格权
解释具体人格权
补充具体人格权
(3) 内容：通常概括为人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四个方面。
```
827
身份权
```
1、概念：是指民事主体基于在特定的社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权利。
2、特征：－－简答题
身份权属于人身权。
身份权必须以一定的社会关系中的地位或者资格作为前提。
身份权不直接体现财产内容。
3、类型：
(1) 配偶权：是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻之间互享的一种身份权。
a）配偶权具有以下特征:
配偶权的权利主体是夫妻双方。
配偶权以合法有效婚姻的存续为前提。
配偶权属于绝对权和支配权。
b）配偶权的主要内容包括:
夫妻各用自己姓名的权利;
夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉;
夫妻双方有平等的婚姻住所决定权；
夫妻对共同财产有平等的支配权;
夫妻对未成年子女有平等的监护权;
夫妻之间有相互继承遗产的权利;
夫妻之间相互享有民事行为能力欠缺的宣告申请权以及失踪或死亡宣告的申请权;
夫妻之间有相互扶养的义务;
夫妻之间有担任对方监护人的义务。
(2) 亲属权：为父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份 权。
a）亲属权具有以下特征:
亲属权的主体限于具有一定亲属关系的自然人。
亲属权的客体是权利人的亲属身份，权利人通过支配自己的亲属身份，享有亲属利益。
b）亲属权的基本内容包括:
亲属间具有相互扶养的权利和义务。
亲属间的监护权。
亲属间在一方失踪后的财产代管权。
亲属间互有行为能力欠缺的宣告、失踪宣告和死亡宣告的申请权。
亲属间相互享有继承权。
```
828
诉讼时效
| 补充除斥期间
1、概念：是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。 时效是一种法律事实，而且由于它不以人的意志为转移，所以它属于“事件”类的法律事实。
(1) 构成要件：
法定事实状态的存在;
该事实状态连续存在达法定时间的过程;
依法产生相应的法律后果——权利的消灭或者取得，导致民事法律关系的变化。
(2) 分类：
取得时效/占有时效——是指占有他人财产达一定期间，即取得该项财产所有权的时效。 我国法律不承认取得时效。
诉讼时效/消灭时效——是指权利主体在法定期间内不行使权利，以致该权利或源于该权利的请求权消灭的法律事实。
(3) 取得时效和诉讼时效的区别:
二者所依据的事实状态不同。取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实为根据的，而诉讼时效则是以权利人不行使自己的权利的事实为根据。
二者的适用范围不同。取得时效是物权取得的方式之一，适用于物权法，而诉讼时效则是相对于债权而言的。
二者的法律后果不同。取得时效的后果是特定权利的产生，而诉讼时效的后果则是请求人民法院依靠强制力保护其民事权利的效力消灭，也就是我国理论界所谓的胜诉权消灭。胜诉权消灭为旧说，当今通说为抗辩权发生。
(4) 除斥期间/预定期间：是指某种权利的法定存续期间。权利人若在此期间内不行使权利，期间届满后，该项实体权利即告消灭。
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。这里所规定的 1 年的期限，即为该项撤销权的除斥期间。
除斥期间是法律规定的期间，如法律对形成权都规定一定的存续时间，该存续时间即是除斥期间。
例：《继承法》第 25 条第 2 款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”这里的“两个月”即是除斥期间。该期间届满权利人不行使权利，其受遗赠权利即消灭。
(5) 诉讼时效与除斥期间的区别：－－简答题、论述题
两者的法律后果不同。诉讼时效的法律后果是债务人取得时效抗辩；而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。
两者的期间不同。诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定；而除斥期间则一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。
两者的适用依据不同。诉讼时效规仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况；而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用；而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
例：按破产法规定，债权人自公告之日起三个月内申报债权，逾期不报的，视为自动放弃债权。 这里的“三个月”是除斥期间，过期不申报的，其实体权利消灭。破产人不能对该债权人履行债务，否则人民法院有权追回。
两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权(请求权产生之时)，我国《民 法通则》规定从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算；而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。
诉讼时效适用于请求权(但是并非全部请求权)，而除斥期间则适用于形成权。
2、诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的法律制度。即权利主体在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。在大陆法系国家，一般称之为消灭时效。法律上关于诉讼时效的规定属于法律的强制性规定，不允许当事人通过约定排除适用。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。我国法律和司法解释对于诉讼时效的效力采取抗辩权发生主义。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法 院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权己过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
(1) 诉讼时效的适用范围/诉讼时效的客体：即哪些权利适用诉讼时效。 －－多选题
a）诉讼时效仅对请求权适用，请求权以外的权利，如所有权、人格权等支配权不受诉讼时效的限制，但基于所有权和人格权而发生的请求权，则应适用诉讼时效。
b）依民法理论适用诉讼时效的请求权包括：
债权请求权。
包括基于合同债权的请求权(履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权等)、基于侵权行为的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权等。
注意：并非所有债权请求权均适用诉讼时效，根据相关司法解释规定，公司成立的缴付出资请求权，存款本金利息请求权，兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债权本息请求权，基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效。
物权请求权。但并非所有的物权请求权都适用诉讼时效，不适用诉讼时效的请求权包括:
物权请求权中的排除妨害、消除危险、所有权确认等。
侵权行为请求权中的停止侵害、消除危险、消除影响请求权等。
基于身份关系而产生的请求权，如扶养费、抚养费、赡养费请求权、离婚请求权、解除收养关系请求权等。
基于共有关系而产生的请求权中的分割合伙财产请求权、分割家庭财产请求权等。
基于相邻关系而产生的请求权中的停止侵害、排除妨害、损害赔偿。
不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产。
(2) 种类：－－单选题的重要考点
a）普通诉讼时效/一般诉讼时效：是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效。普通诉讼时效的期间 3 年。
b）特殊诉讼时效：是普通诉讼时效的对称，它是适用于法律规定的特定民事法律关系的诉讼时效。
各种货运规则规定的索赔诉讼时效期间，一般为 180 天。
长期诉讼时效—— 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效期间为 4 年。
产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为 2 年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起计算。其最长诉讼时效为 10 年，自缺陷产品交付最初用户、消费者满 10 年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
《保险法》第 26 条规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为2年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险事故发 生之日起计算。
【注意】《民法总则》没有规定短期诉讼时效。
c）最长诉讼时效：是指对于各类民事权利予以保护的最长时效期间，其时效期间是 20 年。
其适用前提是从权利被侵害之时开始计算，即使权利人不知道其权利被侵害，亦只在 20 年内获取法律保护。
最长诉讼时效可以适用有关延长的规定，而不适用中止、中断的规定。
(3) 诉讼时效期间的起算：
a）普通诉讼时效的起算时间：自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
b）最长诉讼时效：从权利被侵害之时起算。
c）具体的诉讼时效的起算时间按下列方法计算:
侵权行为所生之债的诉讼时效：自权利人知道或应当知道权利被侵害事实和加害人之时开始计算。 其中，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤势明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。
约定履行期限的债：自履行期限届满之次日开始计算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。
未约定履行期限的债：自权利人提出履行要求的次日或宽限期结束的次日开始计算。
以不作为为义务内容的债：诉讼时效自债权人得知或应当知道债务人作为之时开始计算。
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间：自该法定代理终止之日起计算。
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间：自受害人年满十八周岁之日起计算。
(4) 诉讼时效的中止、中断和延长：－－重要的选择题考点
a）中止/暂停：是指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼时效依法暂时停止进行，并在法定事由消失之日起继续进行的情况。
在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。 从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
诉讼时效中止的适用条件：
诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类，一是不可抗力，如自然 灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。如无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；权利人被义务人或者其他人控制等。
法定事由发生在诉讼时效期间的最后 6 个月内，始产生中止诉讼时效的效力。
诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算，而中止的时间过程则不计入时效期间。
b）中断：是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。
诉讼时效因提起诉讼或申请仲裁、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
诉讼时效中断的适用条件：
引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的，其特点在于均是当事人有意识的行为，包括起诉或仲裁、权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为。
中断诉讼时效的法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力，而且诉讼时效中断的次数不受法律限制。
从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新起算。
诉讼时效中断的法定事由：
起诉或仲裁。适用范围包括人民法院、人民调解委员会或者有关单位、仲裁委员会。根据《诉讼时效规定》的有关规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
请求。这里指权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示。
承诺。即义务人在诉讼时效进行中直接向权利人作出同意履行义务的意思表示。包括义务人请求延长债务履行期限，请求减免债务、作出分期履行、部分履行、提供担保、制定清偿债务计划等，均属于义务人同意履行义务。
注意：在诉讼时效中断过程中，诉讼时效不进行，到中断事由完毕之后才继续开始计算。如甲乙之间的债权债务纠纷进入诉讼环节，历经两审共一年才结束，这一年的时间不计入诉讼时效中，待诉讼结束之后，诉讼时效才重新起算。此外，若义务人在诉讼时效终止后，又承诺履行债务的，诉讼时效重新开始计算。
债权人起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
【注意】诉讼时效中断是出于与权利人有关的主观原因，诉讼时效的中止是由于与权利人无关的客观原因。
c）延长：是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外的正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。
诉讼时效延长是发生在诉讼时效届满之后，而不是在诉讼时效过程中；能够引起诉讼时效延长的事由，是由人民法院认定的；延长的期间，也是由人民法院依客观情况予以掌握。
诉讼时效延长的适用条件：
延长诉讼时效所依据的正当理由(事由)是由人民法院依职权确认的。
诉讼时效的延长适用于已经届满的诉讼时效。
普通诉讼时效和特殊诉讼时效，均适用中止、中断和延长；而最长诉讼时效则仅适用延长的规定，不适用中止和中断。
829
期间
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1、概念：是指民事法律关系产生、变更和终止的时间。
民法上的期间与一定的民事法律后果相联系，是民事法律关系产生、变更和终止的根据，故期间是一种法律事实。一般把期间列入事件的范畴。
2、种类：
a）法定期间和意定期间
法定期间－－是法律规定的期间。
强制性期间－－不允许当事人协议变更的法定期间
任意性期间－－允许当事人协议变更的法定期间。
意定期间－－是由当事人协商确定的期间。
b）一般期间和特殊期间
一般期间－－是适用于各种民事法律关系的期间。
特殊期间－－是有关特定民事法律关系的期间。
c）民事权利的行使期间和民事义务的履行期间
民事权利的行使期间－－是权利人行使其权利的期间。
民事义务的履行期间－－是义务人实施履行行为的期间。
3、计算：
期间按公历年、月、日计算，以小时计算的按自然计算法进行。
期间开始的时间以小时为单位计算的：从法律规定或当事人约定时开始，以年、月、日计 算的，开始的当天不计入，而从下一天开始计算。例如，从 5 月 1 日起 10 天，那么5 月 1 日这 一天并不计入期间，而是从 5 月 2 日零时开始计算，到 5 月 11 日 24 点。
按照年、月计算期间的：到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。期间的最后一天是法定休息日的，以休息日的次日为期间的最后一天。最后一天的截止时间为当日的 24 点，有业务时间的，到停止业务活动的时间为截止时间。
期间不是按日历连续计算的：应当以每月 30 天，每年 365 天计算。如约定在 3 年内提供劳务 3 个月，即指在 3 年内，提供劳务 90 天，而不能理解为每年二月去服务一个月，也不能理解为每年一月去提供劳务。
民法上所称“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数，而所称“不满”、“超过”、“以外” 不包括本数。
```
830
代理概述
1、概念：指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
代理人：代为他人实施民事法律行为的人。
被代理人：由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人。
例：甲接受乙的委托，在乙授权的范围内，以乙的名义，同丙订立合同。在这种代理关系中，甲是代理人，乙是被代理人，也称本人，丙是第三人，也称相对人。实质上甲去签订的合同是乙和丙之间的合同。
2、法律特征：
代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。
代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。
代理人在代理权限范围内独立为意思表示。
代理人须有代理权，代理权的产生或因委托，或因法定和指定，没有授权属于无权代理；
法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理;
代理人在进行代理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容。
例 1：婚姻登记、遗嘱等,不能代理。
例 2：居间人是受委托人的委托，为其报告签订合同的机会或充当双方当事人的媒介，而由委托人 给付报酬的人。居间人不得代委托人签订合同，此是与代理人不同之处。
代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
【注意】
代理与居间的区别：居间人不代表任何一方，没有独立的意思表示，只是撮合。
代理与行纪的区别：行纪人以自己的名义为委托人实施民事行为，而代理是以被代理人的名义实施民事行为。
3、适用：
(1)可以适用代理的范围
代理为各种民事法律行为。诸如买卖、承揽、租赁、债务履行、接受继承等，自然人、法人均可以委托代理人代为办理。
代理为其他法律部门确认的法律行为，包括代办房屋产权登记、法人登记、商标注册、专利申请等行政行为，代为进行税务登记、交纳税款等财政行为，代理民事诉讼等。
(2) 代理的限制(不得代理)
具有人身性质的行为不得通过代理进行。比如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为不得适用代理。
法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的，则不得适用代理。例如，某些与特定人身相关联的债务的履行(预约撰稿、演出、授课、讲演、特定的技术转让合同等)亦如此。
注意：代理行为属于法律行为，即代理只能代理法律行为。若代理的是事实行为(比如创作)则不能称之为代理，只能视为是委托合同或者承揽合同中的委托或者承揽行为。
4、种类：－－选择题
(1) 根据代理权的来源不同：委托代理、法定代理、指定代理
a）委托代理/意定代理：－－根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。委托代理一般是在委托合同基础上，由被代理人直接授权给代理人。
被代理人又称为委托人，代理人又称为被委托人。
被代理人的授权意志是委托代理关系最终建立的关键。
在委托代理中要特别注意几个点:
委托合同与授权是两个概念。委托代理关系是基于两类法律事实而产生的，一是委托合同关系，二是授权行为。
委托代理中，授权是单方的无因行为。即授权行为与原因行为分离，原因行为无效不影响授权行为的效力。此外，授权行为是单方法律行为，一经发出即成效，不要求代理人同意或者是了解。
关于代理人的行为能力问题。由于代理行为是法律行为，则代理人是完全行为能力人或者限制行为能力人均可(在代理人是限制行为能力人时，可以认为在授权时就已经对行为进行了事前的追认)，但是不能是无行为能力人。若“代理人”是无行为能力人，则其仅仅是传达而非代理。
代理人并非合同的当事人，因此代理人行为能力的瑕疵或者是行为的瑕疵，均不影响代理合同的效力。本人与代理人之间的合同，应当同本人与相对人之间的合同效力分离，二者不可混为一谈。
b）法定代理－－根据法律的规定而直接产生的代理关系。 法定代理不需要被代理人的授权(而且一般被代理人也无授权能力)，但作为第三人仍然有权要求代理人证明其代理资格。
法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。
父母为未成年子女的法定代理人。
夫妻的一方失去行为能力，另一方即为其法定代理人。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
当无行为能力人、限制行为能力人处于一定社会组织的监护之下时，如精神病院、育 幼机构等，这些组织负有监护责任，亦为法定代理人。
c）指定代理－－根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。严格来讲，指定代理也是法定代理。
指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为，而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。
适用指定代理应注意几个问题:
法律授权的机关才有指定代理人的权力。
指定代理人时，应考虑所指定的人与被代理人之间有无利害关系，不宜指定有利害关系的人为代理人。
依法被指定为代理入的自然人或法人无正当理由，不得拒绝。
(2) 根据代理人的选任和产生的不同：本代理、再代理
a）本代理－－是指由本人选任代理人或直接依据法律规定产生代理人的代理。
b）再代理/复代理/转委托－－是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使而产生的代理，再代理的法律后果同样由本人承受。此种代理是基于转委托而形成的代理关系。
再代理有如下特征:
再代理人是行使代理人权限的人，再代理人的权限不得超过原代理人的权限;
代理人以自己名义选任再代理人，代理人对再代理人有监督权及解任权;
再代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
复任权－－代理人转托他人再代理的权利。代理人复任权的享有因代理权发生的根据而不同:
委托代理人的复任权—— 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益转托他人代理的除外。
法定代理人的复任权——法定代理人无条件地当然享有复任权。但法定代理人对再代理人的选任和监督应给予高度的注意。如果因再代理人的行为致被代理人受有损害，则代理人应对被代理人负损害赔偿责任。 这种责任，不以代理人和再代理人主观上的过错为要件。但法定代理人在紧急情况下为保护被代理人的利益而行使复任权的，可酌情减轻或免除其责任。
指定代理人的复任权—— 指定代理人原则上没有复任权。指定代理人不能胜任代理职务时，应请求指定法院或指定单位取消指定。但若为被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定单位同意的情况下转托代理事务。指定代理人擅自转托代理事务的，应对再代理人的行为负民事责任，但因紧急情况而转托的除外。
《民法总则》第 169 条规定：代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
(3) 根据代理人在进行代理活动时是否明示被代理人的名义：显名代理、隐名代理
a）显名代理－－是指代理人所进行的代理行为，必须以被代理人本人的名义进行。
b）隐名代理－－是指代理人虽未以被代理人名义为法律行为，而实际有代理的意思，而且相对人知道或应当知道其为代理他人行为，产生代理的后果。
大陆法系国家民法传统上并不承认隐名代理，如果代理人以自己的名义为法律行为，则构成行纪；而民法制度上通常严格区分代理与行纪。
我国《合同法》笫 402 条和第 403 条的规定在一定程度上承认了包括隐名代理在内的间接代理制度。
831
代理权
代理权
1、概念：代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。代理权的范围由委托人确定或由法律加以规定或由人民法院、有关单位指定，但代理人可以在代理权限范围内独立为意思表示。代理权是代理关系的核心内容。
它是代理关系存续的前提。代理关系自代理权产生之时始确立，并随着代理权的消 灭而终止。
它是民事主体取得代理人资格，能以被代理人名义从事代理行为的法律依据。
2、产生：
代理权产生于授权行为。
在委托代理关系中，代理权是基于被代理人的委托授权而产生的。
在法定代理关系中，代理权是根据法律的直接规定而产生的。
在指定代理关系中，代理权是根据人民法院或有关单位的指定而产生的。
3、行使规则：－－重要考点，可以考简答题，也可以考选择题
代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理。 《民法总则》第 162 条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第 167 条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。 《民法总则》第 164 条第 1 款：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。
代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。
4、某些滥用代理权的行为：是指代理人违法行使代理权的情况。
(1) 认定条件：
代理人拥有代理权。
代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下行使代理权。
已经或者可能损害被代理人的利益。
(2) 行为包括:
自己代理－－即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。《民法总则》第 168 条第 1 款：代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
双方代理－－代理人同时代理双方当事人为同一项法律行为。《民法总则》第 168 条第 2 款：代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。《民法总则》第 164 条第 2 款规定：代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
832
无权代理
1、无权代理：指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
(1) 包括三种情形:
行为人根本没有代理权却从事代理活动。
行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动。
行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。
(2) 效力：
a）本人的追认权和拒绝权
追认权－－是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权。
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
拒绝权－－是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任，无权代理行为自始发生的法律后果均对本人不产生法律效力。
在第三人发出催告后的 1 个月内，本人未作表示的，视为拒绝追认。
b）第三人的催告权和撤销权
催告权(恶意相对人也可行使催告权)－－它是第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利。第三人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，从而产生无权代理的确定无效的法律后果。
撤销权－－是指善意第三人在被代理人行使追认权之前，解除与无权代理人所为民事行为的权利。
在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为民事行为的权利。而且第三人行使撤销权时，应当以通知的方式作出。第三人行使撤销权之后，被代理人就不得再行追认了。但是，恶意的第三人(知道对方没有代理权而与其从事民事行为的)依法丧失撤销权。
代理人和第三人对于无权代理行使上述权利都是单方民事法律行为，不必征得他人的同意。
对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任。并且因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任。但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实 施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。
注意：一旦相对人行使撤销权或者本人拒绝追认，则无权代理并非不发生任何效果，而是在代理人和相对人之间发生法律效果，即此时代理人和相对人之间的合同成立，由代理人对此后果负责，本人不负责。
2、表见代理：是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
(1) 构成条件：－－简答题
代理人无代理权。
该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
例如：合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等，即属于有被授予代理权的外表或假象。
相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。
相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。
(2) 产生原因：－－选择题的重要考点
因表见授权表示而产生的表见代理。
因代理授权不明而产生的表见代理。
因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。
(3) 法律后果：
表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。
由被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享有其权利，承担其义务。
被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。
(4) vs 无权代理：
构成要件不同
狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。
在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。
法律效果不同
在狭义无权代理的情况下，本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人 追认，才能对本人产生效力；否则，本人对该无权代理行为不承担责任。
一旦无权代理行为符合表见代理的要件，无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。
在考试中，一般而言，如果出现无权代理人使用本人的委托书、公章等可以认定为表见代理；如果没有，则一般只能认定为无权代理。
833
代理关系的中止
```
1、概念：是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。终止原因:
本人死亡。
代理人死亡或丧失民事行为能力。
2、委托代理的终止：－－多选题、简答题
代理期间届满或者代理事务完成。
被代理人取消委托或代理人辞去委托。
被代理人或代理人死亡。被代理人死亡后，委托代理人实施的代理行为则因以下情况而有效:
代理人不知道被代理人死亡。
被代理人的继承人全体均予以承认。
被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止。
在被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的事项。
代理人丧失民事行为能力。
作为被代理人或代理人的法人终止。
注意：本人丧失民事行为能力不是代理权终止的条件。
3、法定代理、指定代理的终止：－－多选题
被代理人取得或恢复民事行为能力。
被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
被代理人或代理人死亡。这使代理关系因失去主体而消灭。
代理人丧失民事行为能力。
例如：收养关系解除、监护人不履行监护义务而撤销其监护，夫妻离婚后，彼此之的代理关系终止等。
```
834
民事法律行为概述
1、概念：一般称法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。
2、vs 民事行为：
“民事行为”是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为。
只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才具有法律确认的法律效力，产生行为人预期的法律后果，属于民事法律行为。
民事行为的范围大于民事法律行为，两者在形式逻辑上是包容概念的关系。即民事行为包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销、可变更的民事行为。
注意：在考试中一定要注意选项或者题干写的是民事法律行为还是民事行为，民事法律行为都是合法的，民事行为则不一定。
3、特征：
民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。
民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。
民事法律行为是一种合法行为。为非法目的而进行的行为，不是民事法律行为。所谓合法，包括内容合法，也包括形式合法。
4、分类：－－选择题，掌握分类的标准和内容
(1) 划分依据：民事法律行为的成立是取决于一方、双方还是多方的意思
单方行为－－是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如：订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。
双方行为－－是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。
合致行为——指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等;
对应行为——是指双方当事人所追求的具体目标是不一致的，而是相对的。如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。
注意：赠与是单务双方行为，这个特例要注意。
多方行为－－是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。
(2) 划分依据：民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成
单务行为－－是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为。如赠与行为等。
双务行为－－是指法律行为的当事人双方均享有权利，也均承担义务的行为。实际生活中，双务行为是普遍行为。双务民事法律行为中，可以产生同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等。
注意：附条件的赠与仍然是单务行为。因为该条件不是赠与的对价。如果该条件十分重大以至于可以超过赠与的价格时，该行为就不是赠与行为而是一种类似买卖或者承揽的无名合同。
(3) 划分依据：一方当事人的民事法律行为是否要求对方给予相应的报偿
有偿行为－－指一方当事人为对方承担某种民事义务时，有权要求对方承担相应的义务的民事法律行为，即要求对方给予报偿。现实生活中，大多数法律行为是有偿的。
无偿行为－－指一方当事人为对方承担某种民事义务时，并不要求对方承担相应的、民事义务的民事法律行为。如赠与合同、借用合同。
(4) 划分依据：民事法律行为的成立是否以交付实物为条件
诺成性行为－－指一方当事人的意思表示(要约)经对方承诺(也是意思表示)后，即告成立的民事法律行为。即一旦双方当事人意思表示相一致，就能发生民法上的法律效力。如买卖、租赁等都是诺成性民事法律行为，如仓储合同、银行借贷合同。
实践性行为/要物法律行为－－是指除了双方当事人意思表示相一致外，还须交付标的物才能成立或生效的民事法律行为。如定金合同、保管合同等。
注意：此处要十分注意实践性法律行为，实践性法律行为交付标的物后才能成立生效这一特征，会直接影响法律行为产生的权利义务及违约责任的承担。在考试中以合同的方式考察，主要有定金合同、保管合同、自然人借款合同，遇到这几种合同一定要注意，未交付标的物，合同不成立，没有合同的权利和义务，也不存在违约责任。
(5) 划分依据：民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式
要式行为－－是指必须履行某种特定的形式才能成立的民事法律行为。如：私有房屋买卖，不仅要有书面协议，还须到房屋主管机关办理登记手续才能生效。遗嘱则须根据法律规定的方式订立，否则无效。
不要式行为－－指不需要履行某种固定形式，就能成立的民事法律行为。即行为人究竟采取何种形式，由其自由选定。
(6) 划分依据：法律行为之间的相互依从关系
主行为－－是指不需要其他法律行为而存在的法律行为。如在设定抵押权的合同债权中，债权合同是主行为，抵押权设定的抵押合同是从行为。
除非法律另有规定或当事人另有约定，从行为随着主行为的成立而成立，也随着主行为的无效而无效。
(7) 划分依据：法律行为的成立是否具备原因要素
有因行为－－指行为与其原因在法律上相互结合，不可分离的法律行为。绝大多数债务合同都是有因行为。
无因行为－－是指行为与其原因可以分离的法律行为。即该行为不以有无原因或原因是否存在而影响其效力，如票据行为。
关于物权行为(处分行为)的无因性，理论界有很大争议。但是根据通说，我国不承认物权行为的无因性，物权行为在我国是有因行为。但是，需要登记的买卖(不动产)则类似于无因行为。
(8) 划分依据：民事法律行为所产生的效果的不同
负担行为/债权行为－－是指以发生债权债务为内容的民事法律行为。
处分行为－－是指直接使某种权利发生、变更或消灭的民事法律行为。包括物权行为和准物权行为。
负担行为主要产生请求权，处分行为则是直接完成权利转移的行为。
835
意思表示
意思表示
1、概念：是民事法律行为的要素，指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。
2、特征：
意思表示的表意人具有旨在使法律关系发生变动的意图，该意图不违反法律强制性规定和公序良俗，因而发生当事人所预期的效力。
意思表示是一个意思由内向外的表示过程。 单纯的停留在内心的主观意思是没有法律意义的，该意思必须表示在外，能够为人所知晓。
意思表示依据是否符合生效条件，法律赋予其不同的效力。
3、形式：
a）口头形式：指用语言进行意思表示。包括面对面地交谈、电话交谈等。
优点：简便易行，直接迅速。
缺点：没有文字根据，一旦意思表示的产生争议，不易取得确实的证据
以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
b）书面形式：以文字进行意思表示的法律行为形式。包括一般书面形式和特殊书面形式(公证、鉴证、审核、登记等)。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。
以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
无相对人的意思表示，表示完成时生效。
c）默示形式：是指行为人并不直接表示其内在的意思，而是根据其某种法律事实，按逻辑推理的方法或按生活习惯，推断其内在意思表示的形式。行为人虽然并没有作出明示的意思表示，但根据法律的规定，可以认定行为人的某种客观事实状态就是表达同意进行民事活动的意思。
默示的形式包括作为的默示和不作为的默示。
作为的默示－－是当事人通过有目的的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使其他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。
例如：租赁合同期届满，承租人继续支付租金并租用房屋，而出租人继续收取租金，即可推定双 方同意延长租期。因为《合同法》第 236 条规定:“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”
不作为的默示－－指既无语言表示又无行为表示的消极行为。在法律有特别规定的情况下，当事人不作为的默示即沉默也可被视为已构成意思表示，由此使法律行为成立。
例1：依继承法规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前作出放弃继承的意思表示。没有表示的,视为接受继承。《继承法》第 25 条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗 产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”
例2：在买卖合同中，需方收货后，在规定的时间内，对产品的数量、质量不 出异议，就可认定交付的货物符合合同规定等。因为《合同法》第 158 条第 1 款规定:“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”
以默示形式认定当事人的意思表示，通常须有法律明确规定或当事人的事先约定。《民法总则》第 140 条规定:行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
4、瑕疵：
(1) 意思与表示不一致：是指表意人的内心意思与外在表示不一致。主要包括：
单独虚伪表示/真意保留：是指表意人把真实意思保留心中，用所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知非真意的意思表示。
例：甲、乙兄弟二人，受父亲影响，皆为茶痴，父死；依遗嘱，甲继承了父收藏的全部普洱茶，包括将近 200 年历史的“金瓜贡茶”，兄弟因而失和。某日，甲母病笃，招甲、乙至其床前，泣告甲说: “你弟弟，素好普洱茶，可否将你所分得的‘金瓜贡茶’赠与你弟?”甲一直不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，乙表示接受，乙明知其兄内心无赠与‘金瓜贡茶’的意思。
1、甲发出的赠与要约是真意保留。
2、若乙不知甲真意保留，赠与合同成立且有效。
3、若乙知道甲真意保留，赠与合同无效。
通谋虚伪表示/伪装表示：是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。
例：债务人和他人虚假转让财产。甲出卖房屋与丙，后见房价高涨，意图避免丙之要求实际履行合同；甲找来朋友乙，甲、乙约定，甲假装该套房屋出卖给乙，双方签订了虚假的买卖合同，并给乙办理了过户登记。
1、甲、乙间的买卖合同属于双方虚假行为，无效。
2、因买卖合同无效，虽给乙办理了过户登记，乙不能因此取得房屋所有权。
隐藏行为：是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。隐藏行为中的虚假意思表示无效，真实表示意思有效。
错误：是指表意人为表意时，因认识不正确或者欠缺知识，以致内心的真实意思与外部的表示行为不一致。包括：
动机错误：是指在特别容易发生错误的意志形成阶段发生的错误。
内容错误：是指意思表示的内容有错误。
表示行为的错误：是指表意人如果知道其实情即不为该意思表示。
传达错误：是指由于传达人或者传递机关的错误而使表意人的意思表示发生的错误。
受领人错误/误解：是指受领人受错误理解的影响而做出的意思表示。
(2) 意思表示不自由：是指由于他人的不当干涉，使意思表示存有瑕疵。主要包括:
欺诈：是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使受表意人陷入错误而做出违背自己真实意思的行为。
胁迫：是指一方当事人或第三方向对方或其亲属预告危害，使其发生恐惧心理，并基于这种恐惧心理而作出的违背其真实意思的行为。
乘人之危：是指行为人利用相对人的急迫需要或者危难处境，迫使其作出违背本意而接受对其非常不利的条件的意思表示。
意思表示一节是 2017 年考试大纲新增加的章节，在真题中还未考过。意思表示的概念和特征可能考查简答题。本节重点掌握意思表示的瑕疵以及各种瑕疵对应的行为的效力，效力可能考查选择题。意思表示的瑕疵整个内容可能考查论述题。
836
民事法律行为的成立和生效
民事法律行为的成立和生效
1、民事法律行为的成立：是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。可分为一般成立要件和特别成立要件。
(1) 一般成立要件：
当事人
意思表示
标的：指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果
(2) 特别成立要件：是指成立某一具体的民事法律行为，除需要具备一般成立要件外，还须具备的其他特殊事实要素。例如，实践性行为以标的物交付为特别成立要件。
2、民事法律行为的生效：是指已成立的民事行为因符合法定有效要件而获得认可的效力。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。－－简答题
(1) 形式要件：
凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法。
不要式民事法律行为，则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
注意区别民事法律行为的成立与生效。民事法律行为的成立只要求三个要件：当事人、意思表示、标的，有一些还要求或者是要式、条件、期限等。但是民事法律行为生效，则是在成立的基础上还要求当事人适格，意思表示真实，内容和形式合法等。换句话说，成立与生效是两个概念，成立未必生效，但是生效则一定成立。如果民事法律行为只有成立要件而无生效要件，则属于未生效的民事法律行为(与无效不同)，并非不成立，但是没有生效。但是此时仍然具有预先的拘束力。如附条件的合同，在条件为成就时，虽然合同未生效，但是仍然对双方具有拘束力，任何一方不得实行与合同意思相悖或者阻止合同生效的行为，否则应当负缔约过失责任。
(2) 实质要件：
行为人合格：
完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格。
限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的民事活动就是合格的。
法人则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动，即为行为人合格。
依法参与民事活动的其他组织，则必须是具有法律承认的资格和在其所属法人授权范围内从事民事活动始为合格。
实施民事法律行为必然要有相应的行为能力，而实施事实行为则不需要，这一点一定要注意。抛弃所有物属于民事法律行为，需要相应的行为能力。而先占则是事实行为，不需要行为能力。
行为人意思表示真实：
意思表示真实就是说行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。
造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人的威胁、欺诈或乘人之危，使行为人在违背真实意思的情况下而成立民 事行为。二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内 在意思不一致。
对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。
行为人内容合法：
行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。
行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。
837
附条件和附期限的民事法律行为
附条件和附期限的民事法律行为
1、附条件的民事法律行为：
(1) 概念：是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。
(2) 特点：
条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性。
条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生，即具有或然性。
条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性。
条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性。
例如：在保险合同中约定，“一旦发生保险事故”，保险公司就支付保险金。这里的“发生保险事故”是由保险合同本身性质决定的，是必须规定的条件，所以在保险合同中，这种事实就不能作为所附条件。
条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性。
(3) 种类：
延缓条件(停止条件)——是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时发生法律效力的条件。
例如：“周六天晴即租车春游”，这里的“周六天晴”即是延缓条件。
解除条件——是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，在所附条件成就时，就失去法律效力的条件。即附解除条件的民事法律行为是已经发生法律效力的行为，当事 人已经开始享受权利，承担义务，当所附条件成就时，其权利义务即失去效力。
例如：甲将自行车借与乙，双方约定，甲的儿子要用自行车时，乙即还车这里的“甲的儿子要用自行车”即是解除条件。当条件成就时，甲和乙之间的借用合同即解除。
积极条件(肯定条件)——积极条件是指把某种事实的发生作为条件内容的。
例如：甲与乙约定，如果甲的孩子去国外留学，则将房子租给乙。此约定中的“甲的孩子去国外留学”即为积极条件。
消极条件(否定条件)——消极条件是指把某种事实的不发生作为条件内容的。
例如：甲与乙约定，如果甲的儿子不回国工作，则将房屋卖给乙。这里的“甲的儿子不回国工作” 即是消极条件。
上述两组条件可以联系起来运用，成为积极的延缓条件、消极的延缓条件、积极的解除条件、消极的解除条件。
附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
例如：甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说:“如果明天早上 7 点你家屋顶上来了喜鹊，我就出 100 万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上 7 点差几分时，恰有 一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至 7 点再无 喜鹊飞来。
1、甲、乙的买卖合同是附生效条件，合同已经成立，自所附条件成就时生效。第二天早上 7 点并无喜鹊来屋顶，所附条件不成就，买卖合同确定不生效。
2、若不是甲的儿子赶走喜鹊，而是乙故意赶走喜鹊，则属于恶意阻碍条件成就的，视为条件已经成就，买卖合同生效。
2、附期限的民事法律行为：
(1) 概念：是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力发生或者终止的民事法律行为。
(2) 特点：
期限应当是在将来确定发生的，具有未来性。
期限应当是双方当事人约定的，具有意定性。法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限。
期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。
期限的到来是确定的，但是具体哪一天到来可能不确定。
(3) 分类：
a）按期限的作用：始期和终期
始期/生效期限－－是指当事人所附期限到来时民事法律行为发生效力。即附生效期限的民事法律行为，在成立时暂不生效，但自所附期限到来时生效 。
终期/终止期限－－则是当事人所附期限到来时民事法律行为终止效力。即附终期限的民事法律行为，在成立时即行生效，但自所附期限到来时失去效力。
b）按期限的约定内容：确定期限和不确定期限
确定期限－－当事人约定确切的具体时间(比如约定合同在 6 个月后生效或 1 年后终止效力)的
不确定期限－－当事人约定不确切的时间(比如约定某人病愈之时生效或航程结束时终止效力)的
【注意】附条件和附期限民事法律行为的根本区别在于是否具有确定性。
838
无效民事法律行为
1、概念：是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。民法理论又称其为“绝对无效的民事行为”。
2、特点：
无效民事行为具备了民事行为的成立要件，但不具备有效要件，因此，不能发生当事人所预期的法律后果。
无效民事行为绝对确定无效，没有任何事实可以使其有效，且包括当事人在内的任何人均有权主张该行为无效。
无效民事行为自始当然无效，无须任何人主张。
3、认定情形：－－选择题
无民事行为能力人实施的民事行为无效。不满 8 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人实施的行为是无效民事行为。
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。意思表示真实是民事法律行为生效的条件，虚假的意思表示的民事行为无效。
例1：甲欲以 iphone6S 赠与乙，为避免人情困扰，甲、乙双方签订买卖合同，赠与是被隐藏的法律行为，并不因隐藏而无效，仍应当适用关于赠与之规定。买卖合同是通谋虚伪表示，双方并无真实的买卖的意思表示，买卖合同无效。
例2：甲出售房屋,乙同意购买。为了少缴纳税款，双方约定，房屋价款 1000 万元，但双方签订的书面买卖合同写明的价款为 600 万元。后乙支付了 1000 万元房款，甲也给乙办理了过户登记。
1、价款为 600 万元的书面买卖合同(“阳合同”)属于双方虚假行为，无效;
2、价款为 1000 万元的买卖合同(“阴合同”)为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。
行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
例如：甲在北京有一套房屋以 1000 万的市场价出卖给乙，交付了房屋尚未过户登记。但房价突然暴涨，甲不愿意过户给乙，遂找来了自己的表哥，签订买卖合同先将房屋过户到表哥名下，将来再由甲处置房屋。乙可以主张甲和表哥的买卖合同因恶意串通损害乙的利益而无效。
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
例如：代孕合同，包二奶合同，约定断绝父子关系的合同等，无效。
【注意】此前，关于无效行为的情形，《民法通则》与《合同法》的规定不一致，《民法总则》对无效行为进行了最新的规定，以《民法总则》的规定为准。
4、法律后果：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，
行为人因该行为取得的财产，应当予以返还
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿
有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失
各方都有过错的，应当各自承担相应的责任
法律另有规定的，依照其规定
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可撤销的民事法律行为
1、概念：是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。其中，可撤销的民事行为在民法理论上又 叫做“相对无效的民事行为”。
2、特征：
可变更、可撤销民事行为主要是因意思表示不真实而发生的民事行为。
可撤销民事行为须由撤销权人主动行使撤销权。撤销权在性质上属于形成权。
3、情形：根据《民法总则》的规定，下列民事行为属于可撤销的民事行为:
(1) 因重大误解而为的民事行为：是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失情况下而为的民事行为。
民事行为中的重大误解，应具备以下条件:
行为人因为自己的过失对于所为的行为存在错误认识。
行为人的重大误解与所为民事行为之间存在因果关系。
行为人因重大误解所实施的民事行为给当事人造成了较大损失。
重大误解行为：
对行为性质的误解，如把买卖误解为赠与行为;
对标的物的误解，如把复制品当作原件;
对价金的误解，如将 10000 元误认为 1000 元;
对当事人的误解，如把某甲当作某乙。
重大误解仅限于对行为内容的误解，不包括对行为动机的误解。对行为人目的意思的误解不属于重大误解
例1：甲收藏有一幅署名“徐悲鸿”之“八骏图”。甲以为是仿真度较高的赝品，就以 50 万元的价 格出卖给乙并交付。事后得知,该画乃徐悲鸿的真迹，价值约 1 亿元。
1、甲对画的品种发生误认(系对标的物的性质错误)，且符合重大误解的构成要件。
2、甲可撤销与乙的买卖合同，但(一般而言)甲需承担缔约过失责任。
例2：甲误认其所有之《茶与法律》(作者:杨烁)一书遗失，心急如焚，遂向乙另行购买。后于其床底下找到该书。动机错误，不允许撤销。
例3：甲之女朋友丙，面圆体厚，甲初学面相，认为此乃旺夫之相，遂前往乙珠宝店购买 10 万元之订婚钻戒欲与丙结婚，后得知丙乃有夫之妇。动机错误，不允许撤销。
(2) 因显失公平而为的民事行为：是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
民事行为中的显失公平，应当具备以下条件:
行为结果对一方当事人有重大不利，而另一方则获得显然超过了正常情况下所能获得的利益(暴利);
不利一方当事人所为民事行为并非是其本意。如是由于屈服于对方权势、缺乏经验或过于轻率等;
这种不公平是法律所不允许的，或者是当时社会所公认的不公平。需要注意的是，此所谓显失公平仅指一方利用自己的优势或对方的缺乏经验而造成的不公平，而不包括因为受欺诈或受胁迫而造成的不公平。
例如：甲，广州猎德村一土豪，以市价 2000 万元将自己位于广州二沙岛豪宅区独栋别墅出卖给乙， 并交付房屋，但尚未办理过户登记。越明年，该房屋所在地区被国家征收，该房屋的拆迁补偿费用高达 4000 万元。显失公平的事实须发生在“民事法律行为成立时”，甲、乙的买卖合同订立时，并无显失公平的情形，不构成显失公平。
(3) 以欺诈、胁迫等手段，在违背真实意思的情况下所为的民事行为：
欺诈具有以下特点：
一方有欺诈的故意，目的是使对方陷入错误认识，同他进行民事行为，或者第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，对方知道或者应当知道是欺诈行为；
有欺诈行为，例如捏造虚假情况、隐瞒真实情况；
受欺诈一方因欺诈行为而陷入错误认识，并基于这种错误认识进行民事行为，如买假药行为等。
例1：甲到乙手机店购买苹果手机，买回一部假的苹果手机。属于欺诈。
1、撤销权人：当事人之间欺诈，受欺诈方甲有撤销权。
2、撤销方式：诉讼或仲裁，不能通知撤销。
例2：甲为购买年预期收益率 20%的 P2P 理财产品，向乙借款 100 万，乙要求甲提供担保。甲要求朋友丙为其借款提供担保，谎称借款是因为自己父亲患癌症需要的治疗费，丙甚怜之，信以为真，提供担保。甲借款后，100 万全部用于购买 P2P 理财产品。
1、保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈，但保证合同以外的甲对丙实施了欺诈。
2、若乙于订立保证合同时知道或者应当知道第三人甲实施了欺诈，则丙享有撤销权。
3、若乙于订立保证合同时不知也不应知第三人甲实施了欺诈，乙也值得保护，丙不享有撤销权。
胁迫是指一方当事人或第三人向对方或其亲属预告危害人，使其发生恐惧心理，并基于这种恐惧心理而作出的违背其真实意思的民事行为，具有以下特点：
用来胁迫的危害行为是违法的；
用来胁迫的事实必须是重大的，并足以构成被胁迫人的恐惧；
用来胁迫的事实必须是可能发生的，不能发生的事实不能构成胁迫事实；
胁迫与受胁迫人所为行为有因果关系。胁迫既可以针对被胁迫人本人，也可以针对其亲属，二者之间有因果关系。
例1：当事人胁迫。甲，尘世间一迷途小书童，有一部相传乃陆羽亲笔书写的《茶经》，珍贵异常；乙闻悉，遂对甲说:“10 万元，把那本珍藏版《茶经》卖给我，否则将你扔进珠江。”乙曾于 10 年前因故意伤害入狱，甲无奈，答应把书卖给乙，双方签订合同并交付。当事人见胁迫，可撤销。
例2：第三人胁迫。甲为购买年预期收益率 20%的 P2P 理财产品，向乙借款 100 万，乙要求甲提供担保。甲要求朋友丙为其借款提供担保，丙不愿意，甲遂说:“不提供担保，杀你全家”，丙惧之， 供担保。甲借款后，100 万全部用于购买 P2P 理财产品。保证合同的当事人为丙、乙，第三人甲实施胁迫。与第三人欺诈不同，无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为，受胁迫人丙均享有撤销权。
【注意】此前，关于可撤销行为的情形，《民法通则》与《合同法》的规定不一致，《民法总则》对可撤销行为进行了最新的规定，以《民法总则》的规定为准。
4、可变更、可撤销的民事行为与无效民事行为的区别－－简答、论述
无效的条件不同。无效民事行为是不附带任何条件的，不论当事人是否主张，也不论当事人之间是否有争议，该行为绝对无效；而可撤销的民事行为是相对无效，是有条件的无效。
无效的时间不同。无效的民事行为从行为开始时起，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力；可撤销的民事行为在被撤销之前，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后, 才丧失法律上的效力。可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过 1 年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。无效的民事行为，没有这种时间限制。
主张无效的人不同。无效的民事行为，双方当事人或与该民事行为有利害关系的人都可以主张无效，人民法院或仲裁机关在受理的案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；而可撤销的民事行为，只有享有撤销权的当事人(通常是因该行为而蒙受不利的一方)才可主张无效，其他人不享有撤销权。
在可撤销的民事行为中，如果属于部分无效的，没有被撤销的部分继续有效。
可撤销的民事行为，在撤销之前是有效的。而效力待定的民事行为，追认之前则是待定状态，既非有效也非无效。
5、撤销权：是指民事行为的当事人依法享有的请求人民法院或者仲裁机关对于可变更、 可撤销的民事行为予以变更或者撤销的权利。是一种形成权，在因重大误解而为的民事行为中，各方当事人均可以依法行使撤销权。在因欺诈、胁迫、显失公平而为的民事行为中，撤销权则只归属于受损害一方。
a）撤销权的行使：
下列情形之一的,撤销权消灭
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；
当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机关应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院或者仲裁机关应当予以撤销；
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
b）撤销权的消灭：
因除斥期间届满而消灭。
因当事人放弃而消灭。
840
效力待定的民事法律行为
1、概念：是指法律行为成立后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为成事实使之确定的行为。
2、特点：
法律行为已经成立，但因缺乏处分权或缺乏行为能力而效力并不完备。
效力待定民事行为的效力既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种不确定状态。
效力待定民事行为是否发生法律效力尚不能确定，有待于其他行为成事实的发生。
3、情形：
限制民事行为能力人作出的依法不能独立实施的法律行为。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
例：王聪，13 岁,富二代。2016 年 3 月 1 日与乙汽车 4S 店签订玛莎拉蒂汽车买卖合同，支付 150 万元，并将车开走带着自己的女票兜风。后王聪的父亲王林知道此事，深感该儿子有乃父之风。3 月 15 日乙汽车 4S 店电话催告王林，王林追认购车合同。追认具有溯及力，购车合同溯及于 2016 年3月1日生效。
无代理权人因无权代理而从事的法律行为。《合同法》规定,“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
例 ：甲委托乙购买一批手机，乙以甲的名义购买一批电脑。无权代理，签订的买卖合同效力待定，须被代理人的追认。
无处分权人从事的无权处分行为。被代理人追认的，民事行为有效。被代理人拒绝追认的，民事行为确定无效。
例：甲，法学博士，乙高中生，两人青梅竹马。甲认为自己智商高，乙情商高，结合后生出来的小孩情商智商都高，所以两人结婚。婚后买了一套北京的房屋，登记在甲名下。甲未经其妻子乙的同意擅自将该房屋出卖给丙，签订房屋买卖合同。该房屋是婚后购买，属于夫妻共同财产，共同共有。处分共同共有的财产，有约定按约定，没有约定应当经全体共有人同意，否则属于无权处分。甲无权处分，与丙签订买卖合同，根据《买卖合同解释》 第 3 条的规定，有效。但丙能否取得该房屋的所有权，要看是否符合善意取得的构成要件。如果符合善意取得的构成要件，则丙取得房屋所有权；若不符合善意取得的构成要件，则丙不能取得所有权。
注意：根据最新的买卖合同司法解释，无权处分的买卖合同是有效的(若无其他效力瑕疵)，而非效力待定。但是，这里的有效仅仅是指债权行为有效，而物权行为是效力待定的。即无权处分的买卖合同订立后，合同成立，当事人必须履行义务或者负违约责任。但是由于物权行为效力待定，所以合同买方不能强制要求转移标的物所有权，合同卖方也没有转移标的物所有权的义务。这里是将一个法律行为区分成了债权行为和物权行为，在一定程度上承认了物权行为的独立性和无因性，实际上跟我国当前的民法理论相悖，但是既然是司法解释，就应该遵循。所以，要注意这个司法解释。
4、法律后果：
真正的权利人行使追认权，对效力待定的民事行为进行事后追认。
善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的民事行为归于无效。
效力待定的民事行为会因特定事实的出现而补正其效力。
841
法人概述
法人概述
1、概念：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
2、基本特征：
法人是一种社会组织，组织性是法人能够成为民事主体的首要前提，也是其区别于自然人的重要特征。
法人是依法成立的社会组织。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。
法人是能够独立承担民事责任的社会组织。
【注意】法人与合伙企业的本质区别在于法人对外承担有限责任，合伙企业对外承担无限连带责任。
3、分类：
(1) 大陆法系的法人分类：
a）以划分公法和私法的理论作为根据：公法人和私法人。
凡依国家意思设立、目的事业有法律直接规定、在加入上有强制性规定，人事由国家任免、不得擅自设立和解散的法人是公法人，如国家管理机关;
由私人设立、内部关系平等、经营私法事业、可以由社员大会决定解散的法人是私法人，如公司。
b）根据法人的内部结构不同：社团法人和财团法人。
社团法人是以人的存在为成立基础，并以章程作为活动依据的法人;
财团法人是以捐助的财产为成立基础，并以捐助的目的和设立的章程为活动依据的法人。
社团法人与财团法人的区别：－－多选、简答
成立基础不同：社团法人以人的集合为成立基础，财团法人以捐助的财产为成立基础。
设立人地位不同：社团法人的设立人，在法人成立时，可以成为法人的社员；而财团法人的设立人，不能成为法人的成员。
设立行为不同：社团法人设立行为属于合同行为，而且为生前行为；财团法人的设立行为则为单方行为，并可以遗嘱方式实施。
有无意思机关不同：社团法人有自己的意思机关，而财团法人则没有该机关。
目的事业不同：社团法人的目的可以是公益的也可以是营利的；而财团法人的目的只能是为公益事业，不以营利为目的。原因在于，若要为营利法人，需要该法人可以将收益分配给法人成员才可。而财团法人无成员(理事会,监事会并不 属于法人成员，仅仅是法人机关)，根本无法分配收益，这就决定了它不可能是营利法人。是否是营利法人关键是看其能否将收益分配给成员，而非是否获利。可以获利但是不将收益非配给成员，也不属于营利法人。
解散原因及后果不同：社团法人的原因是多种的，并可以因成员的协议而解散；而财团法人则只能因为期限届满或财产不足而解散。社团法人解散后，经清算仍有剩余的财产应分给其成员；财团法人解散后，有剩余财产的依章程处理，章程无规定的，应上缴国库。
二者在设立、变更和国家管理上，也有所不同。
c）根据法人的成立目的的不同：公益法人、营利法人和中间法人。－－是对社团法人的进一步分类
公益法人－－以公共利益为目的的社团法人，如学校；公益法人在广义上还包括财团法人。
营利法人－－以营利为目的的社团法人，如公司。
中间法人－－不宜归入营利法人，又不能归入公益法人的社团法人，如合作社、商会等。在德国法中，为避免出现中间法人，其将社团法人分成营利法人和非营利法人。
(2) 我国的法人分类：我国《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。
a）营利法人－－以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
股份有限公司 vs 有限责任公司的主要特征：
公司对投资者投资形成的财产享有独立的法人财产权；
公司有完整、独立的和相互制约的组织机构，并由它们对公司进行治理；
公司独立地承担财产责任，即公司负有限责任。
其他企业法人－－是指非依公司法设立的企业法人。如依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》 设立的国有企业等。
b）非营利法人－－为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
事业单位法人——是指从事非营利性的、社会公益事业的各类法人，如从事文化、教育、卫生、 体育、新闻、出版等公益事业的单位。事业单位法人的基本特征主要是:
不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动;
有独立的经费或财产，能独立地承担民事责任。
事业单位法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，即具有法人资格，其他经核准登记，方可取得法人资格。
社会团体法人——是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。社会团体包括：人民群众团体、社会公益团体、学术研究团休、文 学艺术团体、宗教团体等。它们的基本特征是:
由成员依法自愿结合组成;
从事非营利性的活动;
有独立的经费或财产，能独立地承担民事责任;
社会团体法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，即具有法人资格，其他经核准登记， 方可取得法人资格。
捐助法人－－具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记，取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。
c）特别法人－－机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。
机关法人——是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。机关法人相当于西方国家所谓的公法人。机关法人的基本特征是:
主要从事国家行政管理活动。
具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
有独立的经费，由国家预算拨款而来。
依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。
农村集体经济组织－－依法取得法人资格。
城镇农村的合作经济组织－－依法取得法人资格。
居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格－－可以从事为履行职能所需要的民事活动。
842
法人的民事能力
1、法人的民事权利能力
(1) 概念：是指法人作为民事主体，享有民事权利、承担民事义务的资格。
(2) vs 自然人民事权利能力：
法人不能享有某些属于自然人固有的因年龄、亲属关系等而产生的权利义务(如身体权、生命权、肖像权等)。
法人的民事权利能力受法律、行政命令和法人章程、目的的限制；而自然人的民事权利能力则具有一般性，他可以享有不违反法律的任何权利和承担任何义务。
法人的民事权利能力于法人成立时发生，于法人依法撤销或解散时终止；而自然人的民事权利能力则始于出生，终于死亡。
2、法人的民事行为能力
(1) 概念：是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力。
(2) vs 自然人民事行为能力：
法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性，即同时发生，同时消灭。自然人民事行为能力受到年龄和智力的影响，具有民事权利能力的自然人不一定具有民事行为能力。
不同法人的民事权利能力范围各不相同，各法人的民事行为能力范围也不一致。自然人的民事行为能力范围基本一致。
法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。法人机关和工作人员代表法人所从事的活动就应认为是法人的行为，其法律后果由法人承担。
法人的民事行为能力都是完全的，不存在无民事行为能力或者限制民事行为能力的法人。
843
法人的设立、变更和终止
1、法人的设立：
(1) 概念：是指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，即它是创设法人的一系列行为的总称。
(2) vs 法人的成立：
法人的设立是创设法人的行为，法人的成立是法人得以存在的事实状态。
法人的设立是法人成立的前提，法人的成立是法人设立的结果。
(3) 法律后果：
设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受；设立人为2人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
(4) 法人成立的条件：－－简答题
a）依法成立。
法人的目的、成立宗旨、组织机构、经营范围、方式等合法，不得违反宪法和其他法律的规定。
其成立的审核和登记程序要合法。需要有关部门批准的必须依法取得批准后才能成立。
b）有必要的财产或经费。
c）有自己的名称、组织机构和场所。
法人的组织机构包括权力机构(股东大会、社员大会)、执行机构(法定代表人、董事会)、监督机构等，统称为法人的机关。
在法人的机关中，最主要的是其法定代表人。
法定代表人的法律责任形式包括行政处分和罚款，触犯刑法的，依法追究刑事责任。
d）能独立承担民事责任。
法人的创立人和法人内部成员对法人的民事责任不予负担；其他法人也不予负担。
通常情况下，民事责任是财产责任，所以，所谓独立民事责任实质是指财产责任。
2、法人人格的变更/法人的改组：
(1) 概念：是指法人在性质、组织机构、经营范围、财产状况及名称、住所等方面的重大变更。
(2) 法人的合并：是指两个或两个以上的法人根据法律的规定或合同的约定变为一个法人的现象。
新设合并－－即两个或两个以上的法人合并为一个新法人，同时原法人人格全部消灭，此时原法人的权利义务全部由新法人享有和承担。
吸收合并－－即一个或多个法人归入到一个现存的法人之中，被合并的法人人格消灭，存续的法人人格依然存在，此时被合并的法人的权利义务由承续的法人享有和承担。
法人的合并应当向登记机关办理有关登记手续并公告，按法律规定需要主管部门批准的，还要取得批准。
例 1：甲公司、乙公司合并为丙公司，甲公司、乙公司消灭，此为创设合并。
例 2：甲公司、乙公司合并成为甲公司，乙公司消灭，此为吸收合并。
(3) 法人的分立：是指一个法人分为两个或两个以上的法人的现象。
创设式分立－－即一个法人分成两个或两个以上的法人，原法人消灭;
存续式分立－－即原法人存续，并分出一部分财产设立新法人。几个法人分了一部分财产共同成立一个或几个新法人也属于存续式分立的情形。
法人的分立也要按规定办理相关手续。在法人分立后发生法人人格上的变化，同时在法人分立后，其权利义务由分立后的法人按照分立合同或有关规定享有和承担。
例 1：北京市蓝瘦香菇实业发展有限公司，分立为北京市蓝瘦实业发展有限公司和北京市香菇实业发展有限公司，北京市蓝瘦香菇实业发展有限公司解散，此为创设分立。
例 2：广州市赚他一个亿发展有限公司公司，分出广州市一个亿发展有限公司，广州市赚他一个亿发展有限公司继续存在，此为存续分立。
(4) 法人组织形态的变更：法人组织形态的变更是在不消灭法人人格的前提下，法人从一种组织形态转为另一种组织形态的现象。法人组织形态的变更也应当符合法律规定的程序。
(5) 法人宗旨的变更/法人目的的变更：是指法人所从事事业发生变化的现象。在 企业法人中，它主要是指企业经营范围的改变。法人宗旨的变更不会影响法人的人格，但它会直接导致法人民事权利能力和行为能力的改变。
(6) 法人的变更还包括法人名称、住所、注册资金、法定代表人的改变等，这些变更都应当按法律规定办理有关手续。
3、法人的终止/法人的消灭:
(1) 概念：是指法人资格的消灭，即法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和民事行为能力的状态。
(2) 终止的原因：
依法被撤销－－是指法院或法人的行政主管机关依法终止法人资格的情形。
自行解散－－是指法人在一定条件下自己决定终止其法人资格的情形，其原因一般有法人的目的事业已完成、法人机关决议解散、法人章程所预定的存续期限届满或解散事由发生等。
依法宣告破产－－当企业法人出现不能清偿到期债务时，经该法人的法定代表人、主管部门或债权人等提出申请，由人民法院核实情况后宣告其破产。
其他原因。
(3) 清算：是指对终止的法人的业务和财产进行清理，并依照法定程序对其债务进行清偿，使法人在法律上消灭的程序。
法人终止必须进行清算，并停止清算以外的活动。
清算由清算组织进行。在我国企业法人解散时，其清算组织由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员组成。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算组织的职权是对内清理财产，处理法人的有关事务，对外代表法人了结债权债务，在法院起诉和应诉。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
如果经过清算，法人的财产不足以清偿债务，清算组织应申请宣告破产。清算终止后，法人最终归于消灭。法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。
法人的合并和分立不需要经过清算。
清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的,清算结束时，法人终止。
4、法人解散：第 69 条规定:有下列情形之一的，法人解散:
法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现;
法人的权力机构决议解散;
因法人合并或者分立需要解散;
法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销;
844
非法人组织
非法人组织
1、概念：是指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织体。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
2、vs 合伙：
关于内部构成人员的关系：合伙以契约决定；非法人团体以内部章程或内部规则规定，其成员的加人或退出一般对团体的存续不产生影响。
在事务的执行上：合伙由全体成员执行，经全体合伙人一致同意；非法人团体依章程或代表人以团体机关的身份执行。
在团体的意思上：合伙无所谓区别于合伙人的意思的团体意思，而非法人团体则形成区别于成员个人的团体意思。
3、vs 法人组织：非法人组织的财产不足以清偿债务时，由出资人或设立人承担无限责任。
4、特征：
是具有稳定性的人合组织。
具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 不具有一定意义上的民事权利能力和民事行为能力
不能完全独立承担民事责任。
5、合伙企业：－－选择题重点
(1) 概念：是指民事主体依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人可以是自然人，也可以是法人和其他组织。
【注意】自然人要成为合伙企业的合伙人(包括普通合伙企业和有限合伙企业)，必须是完全民事行为能力人。
(2) 分类：
a）普通合伙企业
由 2 人以上普通合伙人(没有上限规定)组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
特殊普通合伙企业－－是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门服务机构。比如说会计师事务所、律师事务所等。
作为特殊普通合伙企业的合伙人，在通常情况下，仍按照普通合伙企业的规定，承担无限连带责任。但如果一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，有责任的合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以 其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
b）有限合伙企业
由 2 人以上 50 人以下的普通合伙人和有限合伙人组成，其中普通合伙人至少有 1 人，当有限合伙企业只剩下普通合伙人时，应当转为普通合伙企业，如果只剩下有限合伙人时，应当解散。
普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
(3) 设立条件：
a）普通合伙企业的设立条件
有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。
有书面合伙协议。
有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。
有合伙企业的名称和生产经营场所。
法律、行政法规规定的其他条件。普通合伙企业名称中应当表明“普通合伙”字样。
b）有限合伙企业的设立条件
除法律另有规定外，合伙人为两个以上 50 个以下，且至少应当有一个普通合伙人。
国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，有限合伙人不得以劳务出资。
有书面合伙协议。
有合伙企业的名称和生产经营场所。
有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
(4) 事务执行：
a）普通合伙企业的事务执行
普通合伙企业合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
按照合伙协议的约定或者经过全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。
合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法。
除合伙协议另有约定外，以下事项须全体一致同意:
改变合伙企业的名称。
改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。
处分合伙企业的不动产。
转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产。
以合伙企业名义为他人提供担保。
聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
b）有限合伙企业的事务执行
有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
(5) 合伙企业的变更：是指在合伙存续期间合伙人发生变化的情况，主要包括合伙人的人伙和退伙两种情形。
入伙－－是指在合伙存续期间，第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。第三人应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。新合伙人应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承担连带责任。
退伙－－是指合伙人退出合伙组织而丧失合伙人资格的事实。退伙分为声明退伙、法定退伙和开除退伙。 合伙人退伙时，应当对其参加合伙期间的全部债务承担连带责任。
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自然人的民事权利能力
1、公民概述：
公民：是指具有一个国家的国籍、根据该国的法律规范享有权利和承担义务的自然人。凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
自然人：是指基于自然规律出生并根据法律享受民事权利承担民事义务的民事主体。
公民vs 自然人：
从公民的自然属性来看：公民是自然人，即是具有自然生命体征的生命体,其生老病死存在着一定的自然生理规律。
从公民的法律属性上看：公民作为国家的成员，有权在这个国家享有法定的权利，并承担相应的法律义务，这是由一国法律赋予公民的基本资格。
公民的存在离不开其自然属性，也离不开其法律属性。
2、民事权利能力：
(1) 概念：是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。
(2) 民事权利能力与民事权利的区别/民事权利能力的特征: －－简答题
民事权利能力是一种资格，而不是实际的权利。民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没有为民事主体带来实际利益。民事主体是否实际参加了民事法律关系，均不影响其享有这种资格。 而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。
民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。
民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。
民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。而民事权利则不同，除法律另有规定外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。
(3) 自然人民事权利能力的开始：－－选择题
《民法总则》第 13 条规定：自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第 15 条规定：自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的, 以该证据证明的时间为准。
例 ：甲，河北一凤凰男；乙，北京一孔雀女。两人结婚，并生有 5 岁之女丙。适逢国家放开二胎，甲、乙响应国家号召,乙又怀有身孕。11 月 11 日上午，乙住进北京某医院妇产科，并于当天下午 5 时 30 分生产男婴丁。男婴丁先天残疾，于 6 时 10 分在医院保温箱内死亡。甲于河北老家闻悉其妻入院， 马上驱车偕其女儿丙赶回北京,不幸发生车祸,丙负伤成为植物人，甲则于 11 月 11 日下午 6 时 3 分死 亡。甲是一宠物保护主义者，立有遗嘱，将其遗产的三分之一遗赠给他的爱犬“小强”，由戊动物爱心基金会照顾。
倘若丁并未死亡，也无后面悲剧的发生，丁的户籍登记的出生时间是 11 月 12 日，而医院出具的 出生证明是 11 月 11 日，请问丁的出生时间以哪个时间为准?根据《民法总则》第 15 条，丁的出生时间以医院出具的出生证明 11 月 11 日为准。
丁可否继承其父甲之遗产?可以。甲于 11 月 11 日下午 6 时 3 分死亡，继承开始。丁于下午 5 时 30 分出生，出生时为活体，具有民事权利能力,享有继承权。且丁于 11 月 11 日下午 6 时 10 分死亡，后于其父亲死亡。
甲的爱犬“小强”能否获得甲三分之一的遗赠?不可以。可以作为权利主体者是“人”，不及于 动物。动物不具有权利能力。对动物遗赠，应属无效。可以对自然人或法人为遗赠，附以保护动物的义务，更可以捐助遗产成立保护动物基金会。
甲的遗产应当如何继承?甲的遗产由其妻子乙、女儿丙、男婴丁平均继承。丁死亡后，其所分得的遗产由丁的继承人乙继承。
第 16 条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
例：李雷与韩梅梅大学毕业，韩梅梅怀孕 5 个月，两人奉子成婚。4 月 1 日，李雷开着自己的玛莎拉蒂送韩梅梅到医院作定期检查。开车路上，吉姆驾车违章变道撞向李雷的轿车，李雷不治身亡，韩 梅梅受重伤，医生检查确定胎儿李明(李雷生前为其孩子所起之姓名)脑部受撞击，需要特别治疗。李 雷尚有父亲李公在世。
胎儿李明可否向吉姆主张侵权损害赔偿?可以。《民法总则》第十六条规定，涉及遗产继承、接 受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。胎儿李明被视为具有民事权利能力，当然可以向吉姆主张侵权损害赔偿。当然李明娩出时为死体时除外。
胎儿李明可否继承其父亲李明之遗产?如何继承?可以。胎儿的父亲李雷死亡，分割遗产时，应当为胎儿李明保留应继份(1/3 遗产)。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。为李明保留的遗产份额，如李明出生后死亡的，由李明的继承人，即其母亲韩梅梅继承；如李明出生时就是死体的，由李雷的继承人，即韩梅梅与李公平分。
自然人的特殊民事权利能力：是指受自然人年龄限制的民事权利能力。
结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。
自然人参加劳动的民事权利能力，一般应在 16 周岁以上。
(4) 自然人民事权利能力的终止：－－选择题
自然人死亡是自然人民事权利能力终止的法定事由。
自然人民事权利能力终止于自然人死亡之时，包括自然死亡和宣告死亡。宣告死亡产生的法律效果与自然死亡完全相同。但是如果被宣告人尚未死亡，则其在被宣告死亡期间依然是合法的民事主体，其所从事的民事行为依然有效。无论何种方式，只要自然人死亡的事实发生，其民事权利能力便终止。
相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。
死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；
几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
例 3：甲，开辟鸿蒙一情种，甚爱其妻乙。一日，其妻乙问：“老公，你究竟爱我有多深?”甲一 听，问对了，把自己到保险公司投保的人寿保险保单从抽屉里取出，放到妻子乙面前，说:“你问我爱你有多深，保单代表我的心。”乙一看，保单指定受益人是乙，保额 2000 万，感动流涕。2 年后，甲与妻子乙、10 岁的儿子丙到黄山旅游，途中发生车祸，救援队赶到时，三人已经死亡, 无法确定死亡先后顺序。甲尚有哥哥丁在世，没其他亲人；乙尚有妹妹戊一人在世，没有其他亲人。
2000 万的保险金，因为不能确定甲、乙的死亡先后顺序，按照《保险法》42 条，应推定乙先死亡，甲后死亡。2000 万保险金属于甲的遗产，由甲之哥哥丁继承。
除了保险金，为确定甲、乙其他遗产的归属，按照《继承法意见》第 2 条，应推定没有继承人的丙先死亡，甲、乙同时死亡，相互不继承，甲的除了 2000 万保险金之外的遗产，由甲之哥哥丁继承；乙的全部遗产由其妹妹戊继承。
若甲为天地间一孝子，人寿保险的指定受益人为其哥哥丁，则上例中2000 万保险金由丁取得，不列入甲之遗产。
注意：这里的 “继承人”应当做缩小解释，是指在死亡的这几个人之外的继承人。
846
自然人的民事行为能力
1、民事行为能力：
(1) 概念：是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。民事行为能力，既包括民事主体实施合法的民事行为，并取得民事权利和承担民事义务的能力，也包括民事主体因实施违法行为而承担相应民事责任的能 力。
(2) 法律特征：
民事行为能力由国家法律加以确认。
民事行为能力与自然人的年龄和智力状态直接相联系。
民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。
2、分类：
(1) 完全民事行为能力：指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
十八周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
我国自然人具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件:
年满 18 周岁。
精神状况健康正常。
(2) 限制民事行为能力/不完全民事行为能力/部分民事行为能力：是指法律赋予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。对享有限制民事行为能力的自然人，可称为限制民事行为能力人。
限制民事行为能力人可分为两种:
八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
(3) 无民事行为能力：是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。
无民事行为能力人:
不满 8 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活 动。
无民事行为能力人也可以订立与自己智力状况相符的合同。
3、自然人欠缺民事行为能力的法律宣告
《民法总则》 第 24 条：不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、 依法设立的老年人组织、民政部门等。
需要注意的是：行为能力是指实行法律行为的能力，跟事实行为无关。实行事实行为不需要行为能 力，比如先占，创作等，任何行为能力人均可以实施。
847
监护
1、概念：是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。需要监护的人主要包括两大类：未成年人和精神病人。
2、作用：
监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人的民事权利能够得到真正实现。
监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人的民事行为能力得到弥补。
监护制度有利于稳定社会的正常秩序。
3、类型：
法定监护－－由法律直接规定，包括对未成年人和精神病人的监护。
指定监护－－对监护人有争议的，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定而形成的的监护。被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
约定监护－－具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。
委托监护－－监护人以协议方式将自己的监护职责部分或全部委托给他人(本无监护资格)担任监护人而形成的监护。
事先确定监护－－具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担护监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
4、监护人的设定：
(1) 未成年人的监护人：
法定监护人：
父母、祖父母、外祖父母、兄、姐
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员、村民委员会或者民政部门同意
上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者。
认定监护能力的有无，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人 在生活上的联系状况等因素确定。
指定监护人：
对监护人的确定有争议的，由居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
注意：
未成年的精神病人按未成年人处理。
父母离婚，无论未成年子女的抚养权在哪方手里，不影响监护关系，双方仍然是监护人。但父母离婚后，被监护人侵害他人的利益的，由该未成年人共同生活的一方承担责任，未共同生活一方承担补充责任。
(2) 精神病人的监护：
设定法定监护人：
配偶;
父母、子女;
其他近亲属;
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
指定监护人：
对监护人的确定有争议的，由居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
```
5、监护人的职责：－－重要的选择题考点，在真题中多次考过
保护被监护人的身体健康。
照顾被监护人的生活。
管理和保护被监护人的财产。
代理被监护人进行民事活动。
对被监护人进行管束和教育。
代理被监护人进行诉讼。
承担因不履行监护职责致使被监护人实施侵权行为而给他人造成损害的赔偿责任。
监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
6、监护的终止：
被监护人获得完全民事行为能力。
监护人或被监护人一方死亡。
监护人丧失了行为能力。
监护人辞去监护。监护人有正当理由时，可以辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。
监护人被撤销监护人资格。监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
实施严重损害被监护人身心健康行为的;
怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人导致被监护人处于危困状态的;
实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
```
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宣告失踪、死亡－－本章重点，选择、简答
1、宣告失踪：
(1) 概念：是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的民事法律制度。
(2) 条件：
公民离开其住所下落不明满 2 年。所谓“下落不明”，是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。下落不明的起算时间，从公民音信消失之次日起算。如果公民在战争期间下落不明的，应当从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起起算。
须由利害关系人向法院提出申请。(注意：宣告失踪中的利害关系人申请没有顺序的限制)
须由人民法院依照法定程序宣告。
(3) 程序：
由利害关系人提出申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪人的债权人、合伙人等其他与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人。
人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院审理宣告失踪案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告。公告期间为 3 个月，期间届满，人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。
(4) 后果：
宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。
失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
(5) 判决的撤销：被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
2、宣告死亡：
(1) 概念：是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。
(2) 条件：
公民离开其住所地或最后居住地下落不明，杳无音信，不知生死。
公民离开其住所地或最后居住地下落不明的事实状态超过了法定期间。
一般情况下离开其住所地或最后居住地下落不明满 4 年;
因意外事故下落不明，从事故发生之日起满 2 年; 如果在意外事件中下落不明，根据有关部门证明不可能生存的，可以直接宣告死亡，不需要超过法定期限。
在战争期间下落不明，从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起满 4 年。
(3) 程序：
由利害关系人向人民法院提出申请，以宣告某公民死亡。有资格提出申请的利害关系人的范围和顺序是:
配偶;
父母、子女;
兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;
与被申请宣告死亡的人有其他民事权利义务关系的人。
人民法院受理宣告失踪人死亡案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为 1 年。 公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人死亡的事实是否得到确认，作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。
在公民下落不明又符合申请宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
如果利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
注意：宣告死亡中的申请人有顺序限制，宣告失踪则没有。
(4) 后果：
被宣告死亡的公民丧失作为民事主体的资格，其民事权利能力和民事行为能力终止;
其原先参加的民事法律关系归于变更或消灭;
其婚姻关系自然解除;
其个人合法财产作为遗产按继承程序处理。
(5) 判决的撤销：
被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
公民的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果:
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。
被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
被宣告死亡的人在被宣告死亡的期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当予以适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应对由此造成的损失承担赔偿责任。
注意：宣告死亡的撤销并没有顺序限制。同时注意，行为人即便被宣告死亡，其所谓的民事法律行为均为有效(如果还活着)。如果被宣告死亡之后所推定的事实跟实际的事实不一致，以实际事实为准。
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个体工商户、农村承包户－－非本章重点，历年未考过
1、个体工商户：
(1) 概念：是指在法律允许的范围内，依法经过核准登记从事工商业经营的自然人。《民法总则》第 54 条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。 个体工商户可以起字号。
(2) 法律特征：
个体工商户的经济性质是私人所有制，属于个体经济。
个体工商户的经营范围必须符合法律规定，仅限于工商业。
个体工商户必须履行一定的核准登记手续方可成立，应当在工商登记管理机关核准的范围内从事生产经营活动。
个体工商户以户的名义独立进行民事活动。个体工商户可以依法起字号、刻图章、 在银行开立账户，依法进行生产经营活动。
个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任。
2、农村承包户：
(1) 概念：在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。
(2) 法律特征：
农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。
农村承包经营户从事的是商品经营活动。
农村承包经营户存在的基础是承包合同。
农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动，对外承担无限清偿责任。
3、二者的财产责任：
个体工商户的债务：个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
农村承包经营户的债务：以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
850
民事法律关系的概述
1、概念：民事法律关系，是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法律关系。即是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。核心是权利与义务。
2、特征：
民事法律关系是主体之间的关于民事权利和民事义务的关系。
民事法律关系是平等主体之间的关系。
民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。
【注意】要想成立民事法律关系，必须受民法调整，也就是说民法确立了调整该行为的规则。不受民法调整的关系，或者说受其他法律调整但是不由民法调整的关系，不是民事法律关系。
3、分类：－－选择题考点，法硕的专业课中，只要涉及到分类的，基本上都是选择题的重要考点，一要掌握分类的标准，二要掌握分类的内容。
(1) 根据调整对象不同：人身法律关系和财产法律关系。－－这是民事法律关系最基本的分类。
a）财产法律关系是民事主体之间因财产的归属和流转而形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。
b）人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所 形成的民事法律关系。
c）二者的区别:
两类关系中的权利性质不同。
财产权利通常可以依权利人意志转让。
人身权利一般不能将其转让给他人。
对这两类关系的保护方法不同。
在财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性质的责任，以补偿受害人所受的财产损害，如要求加害人返还原物、赔偿损失、支付违约金等。
在人身法律关系受到破坏时，对加害人则主要适用非财产性质的责任，以恢复当事人的被侵害的权利，如要求加害人赔礼道歉、消除影响等。
(2) 根据民事法律关系的义务主体的范围不同：绝对法律关系和相对法律关系
a）绝对法律关系是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民 事法律关系。
权利人无须义务人的协助，即可直接行使和实现其权利;
义务人则是一切不特定的人，其义务一般表现为消极的不作为，即不得实 施任何妨碍权利人行使和实现权利的行为。
b）相对法律关系是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。
权利人实现其权利必须有具体的义务人协助。
义务人可以是特定的一人或数人，其所承担的义务一般是实施某种积极的 行为，其他第三人对权利人则不负有积极义务。
c）人格权、物权是绝对权，债权是相对权。 绝对权利关系和相对权利关系中，权利主体都是特定的，区别仅在于义务主体是否特定。
(3) 根据权利人权利实现方式的不同：物权关系和债权关系，这也是绝对法律关系和相对法律关系在财产法律关系中的具体体现。
a）物权关系是指以物为客体所形成的法律关系。
物权关系中的权利人可以直接支配物，而不需要义务人实施某种积极行为 予以配合的民事法律关系。
义务人为权利人之外的一切不特定人，其义务一般为不实施阻碍权利人行 使其权利的行为，显然，它是一种绝对的民事法律关系。
所有权关系就是一种物权关系。
b）债权关系是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权 利的民事法律关系。
义务人可以为一人也可为数人，但总是特定的，其义务人的一定行为通常 是积极的行为。
债权关系属于相对法律关系。
851
民事法律关系的要素
1、主体：是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。
民事法律关系的主体并不等同于民法中所谓的主体。
民法中的主体，是得到法律的承认， 能够以其自己的名义参与民事法律关系的客观存在。
民事法律关系的主体一定是民法中的主体，但是民法中的主体要具体到某些民事法律关系中才能成为民事法律关系主体。
二者是抽象与具体的关系。
在我国，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。
法人包括营利法人、非营利法人、特别法人。
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业 、不具有法人资格的专业服务机构等。
国家作为整体，在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。
根据我国《物权法》的规定，“集体”也属于民事法律关系的主体。任何个人和组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体 资格。
2、内容：
民事权利：是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。民事权利是由民法所赋予的，并且构成民法的基本内容。
民事义务：民事权利相对应，是指义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。民事法律关系中的权利和义务是相互对立、相互联系在一起的。
3、客体：指民事权利和民事义务所指向的对象。
a）民事法律关系的客体主要有 5 类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利。－－选择题的重要考点
物主要是物权法律关系的客体，例如所有权、用益物权法律关系的客体一般仅限于物；担保物权法律关系的客体一般也是物，但不限于物，还包括权利，如权利质押等;
债权法律关系的客体是给付行为，行为的客体包括物和行为;
人身权法律关系的客体是人身利益，如生命、肖像、名誉、隐私等;
知识产权法律关系的客体是智力成果。
某些情况下权利可以成为客体，如权利质权，债权转让，债务承担等
b）物的分类主要有:
根据物是否具有可移动性或移动是否会损害其价值性：动产、不动产。
根据两物之间的关系：主物、从物。比如锁和钥匙，从随主走，有约除外。注意：主物和从物必须都是独立的物，从物不是主物的组成部分，且主物与从物所有权必须属于同一人。
根据两物之间的派生关系：原物、孳息，孳息是原物产生的收益。 注意：孳息有法定和天然之分，天然孳息是基于物的自然属性产生的，例如果实。天然孳息要与原物分离，具有独立性才能成为孳息。与原物分离之前属于原物的成分，不属于孳息。收取天然孳息后不会对原物造成根本性破坏。而法定孳息是依法律关系产生的，比如利息。 《物权法》第一百一十六条:天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
【婚姻法司法解释三第 5 条】 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 (婚前财产在夫妻关系存续期间产生的孳息和自然增值仍为夫妻个人财产)例：甲，八零后高富帅，婚前有一套别墅，价值 2000 万。乙，八零后白富美。因甲、乙父母都不同意孩子早恋，相恋甚苦。后甲突然开窍，曰:“妈妈说不准我们早恋，没说我们不准结婚。”甲、乙两 人遂结婚。婚后，甲将该别墅出租一年，租金 20 万元。此后，甲又用该别墅作为出资与朋友合伙经营六年， 获得 200 万元分红。后甲退出合伙，收回房屋。七年之痒，甲、乙感情破裂离婚，此时该别墅价值 4000 万元。甲出租别墅所得租金 20 万，为法定孳息，属甲之个人财产；甲以房屋出资所获得分红，为投资收益，属夫妻共同财产; 别墅之自然增值 4000 万-2000 万=2000 万，属甲之个人财产。
根据物是否具有独特的特征或是否被特定化：特定物和种类物。 特定物包括独一无二的物和被特定的种类物。种类物具有共同的属性，能够通过品种、型号等加以确定的物。注意：种类物的所有权只能在交付后转让；种类物之债不存在履行不能。
例 1：甲将自己祖上留下来的陆羽亲笔书写的《茶经》出卖给乙，陆羽亲笔书写的《茶经》，独一 无二的物，是特定物。
例 2：甲，北大一法学才子；乙，北大一屠户。甲在乙的牛栏中选一头黄牛，作上标记“北大才子猪”，约定 6 个月后交付给甲。牛在屠户的牛栏中，本为种类物，经行为人指定而特定化。
852
民事权利、义务、责任
1、民事权利：
(1) 概念：是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。具体而言，它包括三个方面的可能性:
权利人直接享有某种利益，或者实施一定的行为的可能性。
权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。
在权利受到侵犯时，请求有关国家机关予以保护的可能性。
(2) 分类：－－选择题，掌握分类标准和每种分类的内容
a）根据权利的客体的不同：财产权和人身权
财产权——物权、债权、继承权等；继承权也具有某些人身性质
人身权——生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权、配偶权、亲属权等。注意：2016年删除了“知识产权”。
b）根据权利的作用的不同：支配权、请求权、抗辩权、形成权
支配权－－可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，例如所有权。
请求权－－请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，例如债权。
抗辩权－－对抗请求权或否认对方权利的权利，例如不安抗辩权。 注意：抗辩和抗辩权不是一个概念。抗辩是对抗对方的请求，但是未必是行使抗辩权。某些情况下抗辩并不要求行使抗辩权。
形成权－－当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，例如追认权。
总结：属于形成权的有撤销权、抵销权、介入权、选择权、追认权、否认权、解除权、继承权的抛弃、撤回权。属于支配权的有物权、人身权、知识产权、继承权。
c）根据权利人可以对抗的义务人的范围：绝对权和相对权
绝对权/对世权－－是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如所有权、人身权等。
相对权/对人权－－是指权利人和义务人均为特定人，权利人必须通过义务人积极的实施或者不实施一定行为才能实现的权利，如债权。
d）根据权利的相互关系：主权利和从权利
主权利－－在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。
从权利－－以主权利的存在为其存在前提的权利。如为债务作担保的而产生的担保物权。
主权利移转或者消灭时，从权利也随之移转和消灭。
e）根据民事权利的成立要件是否全部实现：既得权和期待权
既得权－－成立要件已经全部具备并被主体实际享有的权利。
期待权－－成立要件尚未全部具备，将来有可能实现的权利。如所有权保留的买卖合同中，买受人在未付清全部价款之前，仅对标的物的所有权享有期待权，所有权仍属于出卖人。
(3) 行使：行使民事权利的方法多种多样，主要包括事实行为和民事法律行为两种方法。民事权利的行使应当遵循以下原则：
民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。
不得滥用权利造成他人的损害。
民事权利的行使必须符合诚实信用原则。
“民事权利的行使”中要注意应当遵循的原则，任何权利的行使都不是无边界的，自由和秩序之间要维持平衡。－－该知识点曾经考过辨析题，题眼即在于对民事权利行使的限制。
(4) 保护：根据性质的不同可以分为私力救济和公力救济两种
民事权利的私力救济/民事权利的自我保护－－是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。如正当防卫、紧急避险、自助行为。
民事权利的公力救济/民事权利的国家保护－－是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保 护。如起诉、申请仲裁等。
民事权利的公力救济是常态，我们学习的法律的大部分内容都是以公力救济为基础的。因此在本部分知识点中要着重掌握私力救济，掌握私力救济的措施和限度。
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2、民事义务：
(1) 概念：是指义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束。
(2) 特征：
义务人必须依据法律的规定或合同的约定，为一定的行为或不为一定的行为，以便满足权利人的利益。
义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些范围以外的义务。
义务人必须履行其义务。
(3) 分类：
a）根据民事义务的发生：法定义务与约定义务
法定义务－－民法规定的民事主体应负的义务。
约定义务－－由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律的强行性规定。
b）根据民事义务主体行为：作为义务和不作为义务
作为义务/积极义务－－义务人应当作出一定积极行为的义务。
不作为义务/消极义务－－义务人应为消极行为或者容忍他人的行为。
3、民事责任：
(1) 概念：是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。
(2) 特征：
民事责任是民事主体一方对他方承担的责任。
民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。
民事责任既有过错责任又有无过错责任。
民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。
(3) 分类：
a）财产责任和非财产责任
财产责任－－以一定的财产为内容的责任。
非财产责任－－不具有财产内容的责任。
b）违约责任、侵权责任和其他责任
违约责任－－因违反合同义务而产生的责任。
侵权责任－－因侵害他人的财产权益或者人身权益而产生的责任。
其他民事责任－－违约责任与侵权责任之外的民事责 任。
c）无限责任和有限责任
无限责任－－责任主体以自己的全部财产承担责任。
有限责任－－责任主体以其有限的财产承担责任。
d）单独责任和共同责任
单独责任－－由一个民事主体独立承担责任。
共同责任－－两个以上的民事主体共同承担的责任。根据各责任主体的共同关系，还可以将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。
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民事法律事实－－本章重点
1、概念：是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：民事法律规范、民事主体和民事法律事实。其中，民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。
民事法律事实的构成，是指能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的民事法律事实的总和。例：甲，北京一土豪，临终前立一自书遗嘱，将自己在北京的房子给妻子；将自己在美国旧金山的房子给儿子。甲死亡，产生遗嘱继承法律关系。遗嘱继承法律需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。但，如果是法定继承法律关系的产生，则仅需要被继承人死亡这一个法律事实就可以引起法定继承法律关系的产生，此点区别应予注意。
民事法律事实引起的法律后果。
引起民事法律关系的产生。例：甲乙双方签订买卖“玛莎拉蒂总裁”汽车的合同，属于法律事实。合同生效后，买方甲享有请求卖方乙交付标的物玛莎拉蒂汽车的权利和承担支付汽车价款的义务；卖方乙相应享有请求买方甲支 付价款的权利和承担向买方交付标的物玛莎拉蒂汽车的义务。
引起民事法律关系的变更。例：法人的合并和分立这一法律事实，导致债的关系中的主体发生变更。甲公司吸收合并乙公司，乙公司所负担的债务由甲公司承担；乙公司所享有的权利，由甲公司享有。
引起民事法律关系的消灭，使主体之间的权利义务不再存在。
2、分类：根据客观事实是否与主体的意志有关分为行为和自然事实－－选择题的重要考点，牢固掌握各种分类的标准和分类的内容
a）自然事实/非行为事实－－与人的意志无关，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。自然事实又可分为事件和状态。
事件－－是指某种客观现象的发生。例如人的出生、死亡，发生自然灾害等
状态－－是指某种客观现象持续。如人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利继续不行使等。
b）行为－－是指受主体意志支配、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的活动。
当事人在熟睡或昏迷状态中的动作，及受他人暴力强迫所为的动作，均不属于行为。
无行为能力的未成年人及精神病人，因其无意识能力，所为动作也不属于行为。
行为按其是否符合法律的要求，可以分为合法行为和不合法行为。
合法行为－－是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律后果的行为。合法行为又可以分为民事法律行为、准民事法律行为和事实行为三种。
民事法律行为－－是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并要通过一定的行为将内心的意思表达出来，它是合法行为，是表示行为的一种。但表示行为还包括不合法的表示行为，即无效的和可撤销的民事行为。
准民事法律行为－－行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。但是这种法律效果是依照相关的法律规定而产生的， 并非通过意思表示而建立。包括意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告；观念通知，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认; 感情表示，如被继承人之宽恕。
事实行为－－行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为，此种后果由法律直接规定，如因创作而发生著作权关系。 作为债权标的给付的行为如交货、付款，也属于事实行为。事实行为不受民事主体行为能力的限制。
不合法行为－－不符合法律要求或违反法律规定，侵犯他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。包括违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为等。侵权行为也被看做广义上的事实行为。
c）注意：法律行为，准法律行为，事实行为的区别:
在法律行为：行为人有行为意思，也有表示，法律行为的成立根据行为人的意思表示为之，法律不干预；
在准法律行为：行为人有表示，但是没有意思，该意思由法律直接规定，即使行为人本身无此意思也成立；
在事实行为：行为人并无意思和表示，仅仅依据法律规定来实现某项行为或者权利。
注意：此处的意思表示是指能够发生法律效果的，私法上的意思表示，而并非一般意义上理解的意思表示。法律行为和意思表示的概念是民法的核心也是最难理解的部分。但是法硕考试不会考这么深，所以仅一般了解即可，不用深究。
3、不属于民事法律事实的行为：
好意施惠－－当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。如无偿搭乘便车，约定请人吃饭，请人喝酒，相约参加宴会、看电影、出国旅游等。好意施惠的法律效果：不产生合同关系(不产生违约责任或者缔约过失责任)，但是不排除侵权之债的成立(好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立侵权之债)。
婚约－－婚约不是民事法律事实，不具有法律效力，婚约不是合同。与婚约有关的问题是彩礼。“支付彩礼”性质是附解除条件的赠与合同，自然是民事法律事实。支付彩礼，原则上不能请求权返还。但是，《婚姻法解释(二)》第 10 条规定了三种例外，在下列三种情况下，赠与人有权请求返还已经支付的彩礼:
双方未办理结婚登记手续的;
双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的;
婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。
法外空间不是民事法律事实。起床、刷牙、散步;友情关系、师生关系、爱情关系等，属于法外空间，不属于民事法律事实，不能引起民事法律关系的产生、变更或消灭。
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民法概述
1、起源：源于古罗马的市民法。市民法是相对于万民法而言的，在罗马帝国，调整罗马市民之间关系的法律称为市民法，调整罗马市民与外国人之间关系的法律称为万民法。
2、概念：民法是调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
民法调整平等主体之间的社会关系。
民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系。
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
例：甲,《上帝的名义》之作者，因领取稿酬及工资，多交了个人所得税，遂请求税务机关退还其多缴的税款。是否应由民法调整?因税款多缴发生纠纷，属于财产关系纠纷；甲与税务机关之间是管理与被管理关系，不是平等主体之间的关系，属于行政法所调整的范围,
不由民法调整。
3、分类：
形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法起源于罗马法，英美法系没有形式意义上的民法。
形式意义上的民法－－是由立法机关系统编纂成民法典的民法规范体系。 我国正在制定民法典,已经颁布了《民法总则》《合同法》、《物权法》、 《侵权责任法》等民事基本法。
实质意义上的民法－－指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括 民法典和其他民事法律、法规。
广义的民法和狭义的民法。我国采用广义的民法概念。2017 年 3 月 15 日通过的《民法总则》是民法典的一部分，是形式意义上的民法。当前我国调整民事法律关系的法律有《民法总则》、《民法通则》和其他单行民事法律，如《物权法》、《婚姻法》、《合同法》、《侵权责任法》等。
广义的民法－－是指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和，其外延包括民法典、 其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。
狭义的民法－－仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。
4、性质：
民法是私法。民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，这决定了民法是 私法。民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特殊的民事主体参与。
民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系(物权)和财产流通关系(债权)。
民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的，一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。
民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开。民 法通过权利确认当事人的行为规则，通过救济手段确认权利。
民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。
5、渊源：是指民法的具体表现形式。分类：
制定法：包括宪法、民事法律（民事基本法 & 民事单行法）、行政法规、地方性法规、规章（部门规章 & 政府规章）、最高人民法院的指导性文件、国际条约
非制定法：包括民事习惯。
使用习惯的前提是法律没有规定;
当事人所知悉或实践的生活和交易习惯，并对其已经形成具有法律效力之确信;
所适用的习惯不得违背公序良俗。
例：据说，我国四川某地方有一个习惯，女人的丈夫去世后，该女不能再嫁，或者只能嫁给亡夫的哥哥或弟弟。该习惯违反公序良俗，且违反了婚姻自由原则，当然不能成为《民法总则》第 10 条所规定的习惯。
6、民法的解释：是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义，确定其内容的活动。
(1) 民法解释的必要性－－理解即可，无需背诵。解释的必要性更可能在法理学中考到，而不是在民法中考到。
第一，法律必须通过解释才能适用。
第二，通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要。
第三，法律解释也是法官创造性的适用法律，充分实现司法公正的要求。
(2) 民法解释的方法－－理解各种解释方法的含义，很可能考查选择题。解释的方法中，较多考到的是文义。
文义解释/文理解释——是指根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法。
体系解释——是指根据民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律规范的关联， 确定其含义和内容的解释方法。
历史解释/立法解释/法意解释——是通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。法意解释的主要依据是立法过程中相关的立法资料，如法律草案、立法理由书等。
目的解释——是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图，从现实的社会关系发展的要求出发，依据合理的目的进行法律解释。
扩张解释——是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于狭窄，不足以涵盖立法者所欲调整的范围时，为符合立法本意，对文义进行扩张，将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。
限制解释——是指当民事法律规范的条文中所使用的文字、词语的文义过于宽泛，包含了本应排除在调整范围之外的案件时，为符合立法本意，对文义进行限制，将不应适用的案件排除在外的解释方法。
当然解释——是指虽然法律没有明文规定，但是依据规范的目的进行衡量，某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时，直接将法律规定适用于该事实的法律解释方法。 这种解释方法通常被称之为“举重以明轻，举轻以明重”。
此外，还有合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法的解释方法。
7、民法的适用－－了解即可，民法很少在该知识点上出题
(1) 民法对人的效力——即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。我国民法对人的效力主要有以下几种情况:
对居住在我国境内的中国自然人和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。
对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国自然人、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。
居住在外国的我国自然人，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。
(2) 民法在时间上的效力－－即民事法律规范发生法律效力的起止时间。即从什么时间开始生效，到什么时间终止。
民事法律的生效时间：
从其通过或公布之日起开始生效;
在民事规范的条文中，单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。
民事法律的失效时间:
自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后，该法规的效力自然终止;
在公布新的法律时，明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止;
修改并重新公布实施的法律，并宣布原法律的效力终止。
民法的溯及既往效力：即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力。通常情况 下，新的民事法律，只适用于该法生效后所发生的民事关系，也就是说，民法原则上没有溯及既往的效力。但是增加行为主体的权利的条文往往具有溯及力，如著作权法等。
(3) 民法在空间上的效力——民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。
凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。 例如：我国在境外的船舶、飞机等。
凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。
我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法。
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民法的调整对象－－非本章主要出题点
1、概念：是指民事法律规范所调整的特定的社会关系。
民法调整的社会关系发生在平等主体之间，即自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间。
民法调整的社会关系是上述主体之间的财产关系和人身关系。
2、民法调整的财产关系：
(1) 财产关系：是指人们在物质资料生产、分配、交换、消费的过程中形成的具有经济内容的社会关系。
(2) 民法调整的财产关系：是平等主体之间以财产所有和财产流转为主要内容的权利义务关系。 民法调整的财产关系具有以下特点:
主体地位平等。
主体意思表示自由。
等价有偿。
民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系。
民法所调整的财产关系在利益实现方面大多具有等价有偿的特点。
注意：并非所有的财产关系都等价有偿。等价有偿仅仅是大多数财产关系的特点。不排除有一些财产关系是无偿的，比如赠与合同。
3、民法调整的人身关系：
(1) 人身关系：是指与民事主体的人身不可分离、以特定精神利益为内容的社会关系。
(2) 民法调整的人身关系：是指平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。民法调整的人身关系有以下特点:
主体地位平等。
与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身不会发生人身关系。
民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容，但是是某些财产关系产生的前提条件，如亲属间的身份权是亲属间取得财产继承权的前提条件。
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民法的基本原则－－本章重点，简答、论述、分析
1、概念：是指效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释 具有普遍指导意义的基本准则。
2、特征：
非规范性——民法基本原则是对于民法调整的社会关系的本质和规律的反映，是制定、 执行、解释和适用民法的指南和方向。
根本性——民法原则是对于各项具体民事制度具有普遍指导意义的根本规则，在民法中居于统率的地位。
3、意义：
民法基本原则是民事立法的根本准则。
民法基本原则是民事主体参加民事活动的行为指南。
民法基本原则是法律解释的基本准则、司法机关对民法的解释必须以民法基本原则为准绳。
民法基本原则是司法机关裁判的依据、具有弥补法律漏洞的功能。
4、功能：
指导功能。民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。
约束功能。民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法有约束力。
补充功能。民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但是通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。
例：潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花 5000 元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。 商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。商家可否基于公平原则要求潘某适当补偿?《合同法》第 61 条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容 没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对于玉石的质量，双方没有约定，按照《合同法》第 61 条的规定，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当地盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。属于双方知道且认可的交易习惯， 因此应当适用习惯，而不能适用公平原则。因为民法基本原则的补充功能要求，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。
5、内容：
(1) 平等原则－－2017 年考试大纲新增加的原则，要给予重视，可能考简答题
概念：是指在民事活动领域，民事主体之间人格独立，法律地位平等，任何一方都不享有凌 驾于对方的特权，不得将自己的意志强加于对方。
《民法总则》第 4 条规定：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。 平等原则具体表现在以下四个方面:
公民的民事权利能力一律平等。 民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响。民事主体的人格独立且完全平等，没有高低贵贱之分。
不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。民事主体平等地参与民事活动，依法享有民事权利并承担民事义务。
民事主体在民事法律关系中必须平等协商。
对权利予以平等的保护。
(2) 自愿原则：是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系。自愿原则也即传统民法中的意思自治原则。
平等原则是自愿原则的前提，自愿原则是平等原则的体现。
《民法总则》第 5 条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、 终止民事法律关系。自愿原则的法律要求具体体现在以下三个方面:
民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。
民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。
在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责, 任何组织和个人不得非法干预。
(3) 诚实信用原则：是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
诚实信用原则被誉为现代民法的“帝王条款”。
《民法总则》第7条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面:
民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。
民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。
民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。 一般而言，诚实信用原则体现在履行合同或者实施民事法律行为时，特别是缔约过失责任的成立，必须违背了依据诚实信用原则而产生的先合同义务。
(4) 公平原则：是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。
《民法总则》第6条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则的法律要求具体体现在两个方面：
民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。
司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，司法机关依据公平原则获得自由裁量权，本着公平、正义的理念进行裁判，解决民事纠纷。 一般而言，公平原则体现在订立合同或者协商的过程之中。
(5) 禁止权利滥用原则：是指权利人行使民事权利时应当依法正确行使，不得背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度，以至于损害他人利益和社会公共利益。
禁止权利滥用原则的法律要求体现在以下两个方面:
民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社会公共利益。
民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任。
例：甲购买了皇家翠苑小区的房屋后，以 36 万元从乙公司购得该小区地下停车位。乙公司经规 划部门批准在该小区以 200 万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更 好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。乙公司建设观光电梯占用了甲的停车位，侵犯甲的权利(所有权或其他物权)。甲的物权受到侵犯，当然应予救济。现甲拒绝更换更好的车位要求拆除电梯并赔偿损失，超越了法律的正当限制，属于滥用权利的行为。另，禁止权利滥用是民事权利行使的规则，可以直接适用。
(6) 公序良俗原则：是指民事主体从事民事活动的内容和目的不得的违反公共秩序和善良风俗。
公序良俗：即公共秩序和善良风俗。“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。
良俗：即善良风俗，是指一国或地区在一定时期占主导地位的一般道德或基本伦理要求。
学者在理论上将违反公序良俗行为类型归纳为:
危害国家公序的行为类型，如订立无权处分国有资产的合同
危害家庭关系的行为类型，如家庭暴力
违反两性道德准则的行为类型，如包二奶的协议
射幸行为类型(如赌博)，“射幸”是一个比喻，就是支付一部分利益来换取能够得到更大利益的渺茫的机会，通俗来讲就是碰运气。想通过这个机会获得更大利益如同用弓箭射中幸运一样，很难实现。射幸行为并不都违反善良风俗，如保险行为是合法的，国家法律承认的彩票也是合法的。
违反人权和人格尊严的行为类型，如公交车上甲手机被偷后要求对全车人员搜身
限制营业自由的行为类型，如限制外地商品来本市市场销售
违反公共竞争的行为类型，如某企业要求经销商不得降价销售商品
违反消费者保护的行为类型，如虚假宣传夸大宣传
违反劳动者保护的行为类型，如订立过长的试用期
暴利的行为类型等
大部分违反公序良俗的行为都是无效的，但是也有部分是可撤销的。
(7) 绿色原则：－－新增
《民法总则》第9条规定：民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。其重要作用体现在以下三个方面：
确立国家立法规范民事活动的基本导向，即要以节约资源、保护生态环境作为重要的考量因素。
要求民事主体本着有利于节约资源、保护生态环境的理念从事民事活动，树立可持续发展观念。
司法机关在审判民事案件，适用民事法律规定时，要加强对节约资源、保护生态环境的民事法律行为的保护。
857
商标权
🍁商标是企业、事业单位和自然人在其生产、加工、制造或销售的商品上或所提供的服务上所使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征， 便于识别商品或服务来源的可视性标志。
(1) 商标的划分：－－选择题
🦋根据商标不同的构成要素：文字商标、图形商标、文字与图形组合商标、颜色商标、立体商标等。
🦋根据商标的不同使用者：制造商标、销售商标、服务商标、集体商标。
🦋按照商标的特殊性质：证明商标、防御商标、联合商标、驰名商标。
🦋证明商标/保证商标－－是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。
🦋防御商标－－是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标，其目的是防止他人在不同类别的商品上使用其商标。
🦋联合商标－－是指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或者类似商品上的若干商标申请注册而形成的系列商标，以保护其主商标不被他人仿冒。
🍋驰名商标－－是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，在我国，驰名商标必须是注册商标，且由国家工商行政管理局依法认定。
(2) 商标注册：－－选择题、辨析题
a）商标注册的原则：
自愿注册为主、强制注册为辅的原则。对一般商品，采取自愿注册原则，由当事人自行决定，法律未作出强制性的规定；对某些商品, 如烟草制品、人用药品，采用强制注册商标的原则。
🍋申请在先原则。
🍋优先权原则。
商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起 6 个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权;
⚠️商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6 个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
申请单一性原则。
b) 商标注册的实体条件：
商标的必备条件：
应当具备法定的构成要素。
商标应当具有显著特征。
商标的禁止条件:
不得侵犯他人的在先权利或合法利益。
不得违反商标法禁止注册或使用某些标志的条款。
c) 下列标志不得作为商标使用:
同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外;
同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外;
与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外;
同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
带有民族歧视性的;
夸大宣传并带有欺骗性的;
有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
d) 下列标志不得作为商标注册:
仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
缺乏显著特征的。前述标志经过使用取得显著特征并便于识别的,可以作为商标注册。
e) 商标注册的程序条件:
申请人提交申请文件。
初步审定与公告。
异议。对于初步审定的商标，自公告之日起 3 个月内，任何人均可以向商标局提出异议。
复审。
商标申请人对商标局驳回申请、不予以注册的决定不服的，异议申请的有关当事人对商标局关于异议的裁定不服的，均可以在收到通知之日起 15 日内向商标评审委员会申请复审。
由商标评审委员会作出决定,当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起 30 日内向人民法院起诉。
核准注册。
(4) 商标权的内容：商标权包括专有使用权、禁止权、转让权和许可使用权等内容。－－简答题
a) 商标权的期限与续展：
期限——商标权的有效期为 10 年，自核准注册之日起计算。
续展。
商标权有效期满，需要继续使用该注册商标的，商标所有人应当在期满前 6 个月内申请续展注册。
在此期间未能提出申请的，可以在期满后 6 个月的宽展期内申请续展。
每次续展注册的有效期为 10 年，且续展次数不受限制。续展注册经核准后，由商标局予以公告。
b) 商标权的转让:
转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请，有关申请手续由受让人办理。
商标所有人对其在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理转让。
c）商标权的使用许可:
商标所有人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。
商标使用许可合同应当报商标局备案。
d）标示权：
商标注册人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样或者注册标记。
在商品上不便标明的，可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
e）禁止权：注册商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标 相同或者近似的商标，商标禁止权的范围比商标专用权的范围广。
f）商标权的变更：
注册商标所有人需要改变注册商标的文字、图形从而导致商标权客体变更的，应当重新提出注册 申请。
变更有关注册人的名称、地址或者其他注册事项，不属于商标权的变更，因此应办理变更申请。
(5) 商标权的争议：是指两个或两个以上的注册商标所有人就注册商标专有权发生的争议。
a）对注册商标提出争议须具备的条件：
申请争议的人必须是注册商标所有人;
申请人的注册商标核准注册日先于被争议人的注册商标核准注册日;
申请争议的时间为自被争议商标注册核准之日起 5 年内;
争议的两个注册商标在构成要素上相同或近似，且被使用在同一种商品或类似商品上;
争议所依据的事实和理由不属于商标注册不当的补正事由，也不得与核准注册前已经提出异议并 经裁定的事实或理由相同。
b）商标权无效的原因：
注册商标争议的撤销。
注册不当的撤销。
c）商标权无效的程序：
对于上述注册商标，由商标局撤销该注册商标。任何单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销。
因与前巳经注册的商标相混同而被提起商标争议的，适用商标争议的程序规定。
d）商标权无效的法律后果：
被撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。
撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定， 工商行政管理机关作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者使用许可 合同，不具有追溯力。
因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。
(6) 商标权的终止：
a）商标权可因注册商标被商标局注销或撤销而终止
注销。注册商标存在下列情形之一的，由商标局予以注销：
注册商标有效期届满，而且宽展期已过，商标所有人仍未提出续展申请的，或者提出续展申请而未获批准的，商标权自有效期届满之日终止。
商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起 1 年期满，该注册商标没有办理转移手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。
撤销:
自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的。
自行改变商标注册人的名称、地址或其他注册事项的。
自行转让注册商标的。
使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
无正当理由连续 3 年停止使用注册商标的。
其他足以导致商标被撤销的情形。
b）自注册商标终止之日起 1 年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标，不予核准。因连续 3 年 停止使用而被撤销的商标除外。
(7) 商标权的保护：－－选择题重点
a）商标侵权行为:
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
销售侵犯注册商标专用权的商品的;
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
b）商标侵权行为的法律责任：
民事责任。商标侵权人承担的民事责任主要是停止侵权和赔偿损失。
行政责任。对于商标侵权行为，工商行政管理机关可以根据具体情况进行处罚，追究侵权人的行政责任。
刑事责任。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，伪造、擅自制 造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，依照刑法的规定追究刑事责任。
注意：尚未注册的驰名商标仍然受到法律保护，权利人可以禁止他人未经许可使用。但是不能得 到赔偿。认定驰名商标可以由商评委或者法院(通过判决)授予。
