FASES DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE I Flashcards

Question

É possível a existência simultânea de agravantes e atenuantes?

Answer 1

Sim. No concurso entre agravantes e atenuantes, a regra geral é a de que uma neutraliza a eficácia da outra (equivalência das circunstâncias). No entanto, tal sistemática é excepcionada quando existir, no caso concreto, alguma circunstância preponderante. Portanto, percebe-se que no âmbito da aplicação da pena, existem agravantes e atenuantes mais valiosas do que outras: motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência. Desta maneira, temos que: * se estiverem concorrendo uma agravante e uma atenuante, nenhuma delas preponderante, ou ambas preponderantes, o juiz pode compensá-las, mantendo a pena no patamar fixado na 1ª fase; * se estiverem concorrendo uma agravante preponderante e uma atenuante não preponderante (ou vice-versa), a pena deve se aproximar da preponderante. De acordo com a redação do artigo em questão (art. 67 do CP), a jurisprudência estabeleceu a seguinte ordem a ser analisada: 1º) atenuante da menoridade e da senilidade; 2º) agravante da reincidência; 3º) atenuantes e agravantes subjetivas; 4º) atenuantes e agravantes objetivas. ## Footnote CP: "Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência."

Answer 2

A menoridade relativa (menor de 21 anos na data do fato) e senilidade (maior de 70 na data da sentença) são preponderantes: “*A atenuante da menoridade relativa é preponderante e deve ser compensada com a agravante da reincidência*” (STJ, AgRg no HC 310218 / DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 12/09/2017, v.u.) Há forte entendimento de que preponderam, inclusive, em relação aos motivos, à personalidade e à reincidência (a menoridade e a senilidade seriam, numa linguagem coloquial, “super preponderantes”).

Answer 3

Estaria ligada à personalidade do agente. Nesse sentido: “*No que toca à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tem-se que a Terceira Seção do STJ (...) pacificou o entendimento segundo o qual a citada atenuante, na medida em que compreende a personalidade do agente, é igualmente preponderante à agravante da reincidência, devendo, assim, serem compensadas*” (STJ, HC 396503 / SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 24/10/2017, v.u.).

Answer 4

Por meio de sua Terceira Seção, o STJ, no HC 365.936/SP, j. 11/10/2017 estabeleceu a possibilidade de compensação, inclusive, no caso de reincidência específica. Segundo o ministro Félix Fischer: *“A melhor hermenêutica a ser implementada, até mesmo para se evitar descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência”.*

Answer 5

Na 2ª fase da dosimetria (assim como na 1ª fase), a pena não pode ficar abaixo do limite mínimo legal nem acima do limite máximo! ## Footnote Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Answer 6

Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Answer 7

O rol é taxativo. São circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime. A regra quer evitar a dupla valoração em prejuízo do réu.

Answer 8

Ocorre a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A prática de uma nova infração penal, com a caracterização da reincidência, revela o não cumprimento da pena quanto às suas finalidades de retribuição e prevenção especial. Como a pena se revelou insuficiente e o agente optou por continuar a delinquir, justifica-se a nova punição, agora mais grave. Portanto, é constitucional (entendimento já encampado pelo STF) o legislador ter incluído a reincidência no rol de agravantes genéricas.

Answer 9

Há três requisitos para se configurar a reincidência: a) Sentença condenatória transitada em julgado (no país ou no estrangeiro, pouco importa); b) Prática de um novo crime depois do trânsito em julgado dessa sentença condenatória (termo inicial); c) Crime posterior deve ser cometido até 5 anos depois da data do cumprimento ou extinção da pena (termo final). É computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência. Logo, após esse intervalo de 5 anos (chamado “período depurador”), o sujeito não pode mais ser considerado reincidente. O termo inicial do período depurador é a data do cumprimento ou extinção da pena. Não é a data do trânsito em julgado da condenação.

Answer 10

O STJ adota o sistema da perpetuidade dos maus antecedentes, ou seja, após o período depurador, a condenação serve como maus antecedentes: “A jurisprudência deste Tribunal é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da perpetuidade. Precedentes” (STJ, HC 416509 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 19/10/2017, v.u.). No STF, todavia, há divergência entre suas turmas: Pela impossibilidade de configuração de maus antecedentes, por adotar o sistema da temporariedade: “Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988 (HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., j. 30/05/2017, v.u.)” Pela possibilidade de configuração de maus antecedentes, por adotar o sistema da perpetuidade: “Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes” (ARE 925.136 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., j. 02/09/2016, v.u.).

Answer 11

Os crimes militares próprios (tipificados apenas no Código Penal Militar, como o delito de deserção) e os crimes políticos não geram reincidência, nos termos do art. 64, II, do CP. Cumpre observar que, se o agente praticar dois crimes militares próprios, será reincidente pelo Código Penal Militar (art. 71).

Answer 12

A Lei das Contravenções traz uma regra distinta: "Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção.". Assim, 1) Se o que vem antes é um CRIME, será sempre reincidente. 2) Se o que vem antes é uma contravenção, só será reincidente se ela tiver sido praticada no Brasil e for sucedida de outra contravenção. 3) Por falha legislativa, não é reincidente a pessoa que, depois do trânsito em julgado da condenação, no Brasil, por contravenção penal, pratica, no Brasil ou no exterior, um novo crime. 4) Condenação definitiva, no exterior, pela prática de contravenção penal, não serve no Brasil, em nenhuma hipótese, como pressuposto da reincidência.

Answer 13

Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação anterior: - Real, própria ou verdadeira: Ocorre quando o agente pratica novo crime após ter terminado de cumprir, integralmente, a pena pelo crime anterior (ou seja, o agente pratica o novo crime durante o período depurador de 5 anos). - Ficta, presumida, imprópria ou falsa: Ocorre quando o agente pratica novo crime após a condenação transitada em julgado pelo crime anterior, mas antes de ter terminado de cumprir a pena pelo crime anterior. Obs.: O CP filiou-se à possibilidade de reincidência ficta. Para alguém ser tratado como reincidente, é suficiente a prática de novo crime após o trânsito em julgado da condenação anterior. Quanto à categoria dos crimes praticados: - Genérica: Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão em tipos penais diversos (ex.: furto e estupro) - Específica: Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão no mesmo tipo penal (ex.: furto e furto). Obs.: Via de regra, as duas situações acima elencadas são tratadas pela legislação brasileira de modo análogo. Em raras hipóteses, a reincidência específica é tratada de maneira diferenciada. Exs.: arts. 44 § 3º, CP (vedação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao reincidente específico); art. 83, V, CP e arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da lei de drogas (vedação ao livramento condicional para reincidentes específicos nos crimes hediondos e equiparados).

Answer 14

Tem-se admitido, posição encampada pelo STF, a comprovação da reincidência tanto por certidão do cartório quanto pela mera folha de antecedentes.

Answer 15

1) Na pena de reclusão, impede o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto ou semiaberto. - Na pena de detenção, obsta o início da pena privativa de liberdade em regime aberto; 2) No cometimento de crime doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; 3) Se concorrer com atenuantes genéricas, é preponderante; 4) No cometimento de crime doloso, aumenta o prazo para a concessão do livramento condicional; 5) Se antecedente à condenação, aumenta em 1/3 o prazo da prescrição executória, além de ser causa interruptiva deste tipo de prescrição; 6) Obsta os benefícios da transação penal e suspensão condicional do processo da lei nº 9.099/95;

Answer 16

Prevalecia que sim. No entanto, em decisão da Sexta Turma do STJ, ao negar provimento a recurso especial (REsp 1.672.654/SP, j. 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a reincidência decorrente da condenação anterior por posse de drogas para uso próprio, parece estabelecer nova tendência: “(...) 3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência. 4. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privava de liberdade. 5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado considerando desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência foi o único fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora. 7. Quanto ao regime e a substituição, tratando-se de réu primário, condenado à pena privava de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta cabível a conversão da pena privava de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para conceder a ordem para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a pena privava de liberdade por restritiva de direitos”. (HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018).

Answer 17

Prevalece que sim. “Hipótese em que a pena do paciente foi motivadamente agravada pela reincidência em 1/6, diante da condenação anterior transitada em julgado pela prática do delito de furto privilegiado, na qual foi imposta exclusivamente pena de multa, o que não afasta a incidência da agravante do art. 61, I, do CP” (STJ, HC 393709 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j. 20/06/2017, v.u.).

Answer 18

A resposta dependerá do momento em que ocorreu a causa extintiva da punibilidade e também da espécie da causa extintiva. Se a causa extintiva da punibilidade ocorreu antes da sentença condenatória, o crime anterior não subsiste para o efeito da reincidência, já que não existirá condenação definitiva. No entanto, se a extinção da punibilidade ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, a sentença penal continua apta a gerar os efeitos da reincidência, a não ser que a causa de extinção da punibilidade seja a anistia ou então a abolitio criminis. Nestas duas hipóteses, o próprio fato praticado pelo agente deixa de ser penalmente ilícito, não se podendo mais falar em reincidência.

Answer 19

- Motivo fútil é aquele insignificante, banal, de ínfima relevância. Ex.: sujeito agride o outro simplesmente porque não lhe falou “bom dia”. - Motivo torpe é aquele repugnante, asqueroso, abjeto. Ex.: sujeito agride o outro em razão de dívida de drogas. - Falta de motivo não é considerada motivo fútil ou torpe.

Answer 20

Aqui, há conexão entre os crimes. Essa conexão pode ser teleológica (para facilitar ou assegurar a execução de outro crime) ou consequencial (praticado para assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime). Como a lei utiliza a expressão “crime”, entende-se que se a conexão for com uma contravenção, não incide esta agravante. Porém, pode ser cabível a agravante do motivo torpe ou fútil.

Answer 21

- Traição – Envolve uma subversão de expectativas. O agente se aproveita de uma confiança da vítima para praticar o crime. - Emboscada – É a chamada tocaia, em que o agente aguarda escondido para surpreender a vítima desprevenida. - Dissimulação – É o fingimento ou disfarce. O agente esconde sua intenção de praticar o delito. - Ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – O dispositivo termina com uma cláusula genérica, permitindo a interpretação analógica, para abranger qualquer hipótese em que o agente se utiliza de algum subterfúgio para mitigar a possibilidade de defesa da vítima.

Answer 22

- Veneno – substância que prejudica ou destrói as funções vitais. - Explosivo – é a substância capaz de provocar explosão, ou seja, súbita e violenta liberação de energia. - Tortura – intenso sofrimento físico ou mental. - Outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum– Meio insidioso é aquele traiçoeiro, enganador; cruel é aquele apto a causar considerável sofrimento; de que pode resultar perigo comum é o que tem aptidão para atingir um número indeterminado de pessoas.

Answer 23

Prevalece que esta agravante não se aplica ao parentesco por afinidade ou à união estável. Como a lei diz “cônjuge”, não é possível o emprego de analogia in malam partem.

Answer 24

O termo “abuso de autoridade” não se refere à conduta praticada por funcionário público, mas a relações privadas entre o agente e a vítima (ex.: tutor e tutelado, curador e curatelado). Também incide a agravante quando o agente se vale de relações domésticas (atinentes ao âmbito caseiro, inclusive entre empregador e empregado doméstico), de coabitação (moradia em conjunto) ou hospitalidade (abrange coabitação transitória, como a estabelecida entre moradores e os hóspedes). Por fim, configura-se a agravante se o crime for praticado com violência contra a mulher na forma da lei específica (Lei 11.340/2006). Exemplo: agente pratica o crime de ameaça contra sua ex-companheira.

Answer 25

* **Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo**: diz respeito a condutas praticadas por servidores públicos em geral, relacionadas ao exercício de suas funções. * **Ócio, ministério ou profissão**: refere-se a atividades de natureza privada: * **Ócio**: é atividade manual. * **Ministério**: é atividade religiosa. * **Profissão**: é atividade remunerada de cunho predominantemente intelectual.

Answer 26

* **Criança**: pessoa de até 12 anos de idade incompletos (art. 2º da Lei 8.069/1990). * **Maior de 60 anos**: houve uma pequena incongruência, já que o Estatuto do Idoso, no art. 1º, considera idosa a pessoa com idade igual ou maior de 60 anos. * **Enfermo**: É a pessoa que apresenta alguma doença ou enfermidade. * **Mulher grávida**: Qualquer que seja o estágio da gestação. É preciso que o agente tenha ciência da gravidez.

Answer 27

Há maior gravidade na conduta de quem investe contra a vítima que está sob a proteção da autoridade (guarda, dependência ou sujeição). Ex.: sujeito agride pessoa que está no interior de viatura, sendo conduzida por policiais ao distrito policial para prestar depoimento na qualidade de testemunha.

Answer 28

A agravante se justifica porque o agente, ao invés de demonstrar solidariedade em relação à pessoa que já se encontra em situação difícil, aproveita-se disso para praticar o delito, ou seja, piora ainda mais a situação do ofendido.

Answer 29

Se o agente deliberadamente se embriaga para praticar o crime, incide a agravante. Utiliza-se a teoria da *actio libera in causa*.

Answer 30

Pune-se mais gravemente o arquiteto mental do delito, que operacionaliza a conduta ilícita. É o que se dá com o autor intelectual e com o autor de escritório. Neste caso, **o ajuste prévio entre os colaboradores é imprescindível**, pois, a partir desse elemento, é que se faz possível a verificação da subserviência de um ou mais indivíduos em relação ao líder.

Answer 31

**Coagir** é obrigar alguém a cometer um crime, de forma irresistível, mediante violência ou grave ameaça. * A **coação física irresistível** exclui a própria **conduta**. * A **coação moral irresistível** exclui **a culpabilidade**. * Se a **coação for resistível**, haverá o **concurso de pessoas**. **No entanto, o autor da coação terá sua pena agravada sendo a coação física resistível ou irresistível.** **Induzir** é fazer surgir na mente de terceiro um propósito criminoso até então inexistente.

Answer 32

A lei refere-se a qualquer espécie de relação ou subordinação. Basta ser capaz de influir no espírito do agente. A instigação ou determinação pode dirigir-se aos inimputáveis, caracterizando a autoria mediata.

Answer 33

Pune-se de forma mais grave o criminoso mercenário.

Answer 34

Certas figuras descritas como agravantes genéricas podem estar previstas como qualificadoras. Em tais casos, prevalece a qualificadora e não se pode utilizar a mesma hipótese como agravante, pois isso seria dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). Tanto assim que o art. 61, caput, do CP, estabelece que as agravantes são “circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Ex.: no crime de homicídio, o motivo torpe constitui uma qualificadora.

Answer 35

* **Menor de 21 anos na data do fato**: é a denominada menoridade relativa, comprovada através de documento juridicamente hábil, não se vinculando unicamente à certidão de nascimento. * **Maior de 70 anos na data da sentença**: Vale também para o acórdão condenatório. Leva-se em conta a data da publicação da decisão condenatória. ## Footnote Súmula 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

Answer 36

Embora o desconhecimento da lei seja inescusável e não afaste o caráter criminoso da conduta, funciona como atenuante genérica. A ciência da lei é obtida com a sua publicação no Diário Oficial. Evidentemente, cuida-se de uma ficção jurídica, já que existe uma quantidade infindável de leis, sendo difícil o efetivo conhecimento de todas. Nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Porém, no campo penal, isso pode ser uma atenuante.

Answer 37

* **Erro de proibição inevitável ou escusável**: O agente não sabe que o comportamento é proibido, nem poderia saber. **Consequência**: Exclui a culpabilidade, isentando de pena (art. 21, 1ª parte). * **Erro de proibição evitável ou inescusável**: O agente não sabe que o comportamento é proibido, mas poderia saber. **Consequência**: Será condenado, porém diminuída a pena de 1/6 a 1/3 (art. 21, 2ª parte). * **Desconhecimento da lei**: O agente tão somente desconhece a lei. Será condenado, porém atenuada a pena, que será reduzida de 1/6 a 1/3 (art. 65, II). * **No âmbito das contravenções penais**, a ignorância ou errada compreensão da lei, quando escusáveis, admitem o perdão judicial (art. 8º da LCP).

Answer 38

Nesses casos, há uma certa nobreza por parte do agente que, **embora não seja suficiente para levar à absolvição, permite a atenuação da pena**. * **Relevante valor social**: relaciona-se a um interesse social. Ex.: agredir um traficante que está prejudicando a comunidade. * **Relevante valor moral**: relaciona-se a um interesse individual. Ex.: agredir o sujeito que tentou estuprar a filha.

Answer 39

O agente, após ter praticado o delito, procura reparar o mal causado. **Apenas se configura a atenuante se não for possível o reconhecimento do arrependimento posterior (art. 16).**

Answer 40

A coação pode ser **física ou moral**: * **Física (*vis absoluta*)**: a coação física irresistível exclui a própria conduta. * **Moral (*vis compulsiva*)**: consiste no emprego de grave ameaça. Pode ser resistível ou irresistível. * **Se for irresistível**, é causa excludente da culpabilidade. * **Se for resistível**, configura atenuante genérica mencionada, já que sua conduta apresenta menor reprovabilidade social.

Answer 41

Se o agente praticar um crime em cumprimento de ordem ilegal de autoridade superior, incidirá a atenuante. Tratando-se de ordem não manifestamente ilegal, o subordinado atua amparado pela obediência hierárquica, ficando excluída a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22).

Answer 42

A **violenta emoção** pode funcionar como **atenuante ou causa de diminuição de pena**. Se o crime for de homicídio ou de lesões corporais, o domínio de violenta emoção, logo em seguida injusta provocação da vítima caracterizam o privilégio.

Answer 43

**Confissão** é a admissão, pelo agente, da prática da infração penal que lhe é imputada. Funda-se na lealdade processual e tem como limite temporal o trânsito em julgado da condenação. Deve ser espontânea (sem coação) e perante a autoridade (delegado ou juiz).

Answer 44

São espécies de confissão: * **Simples**: é a simples admissão dos fatos pelo confitente. * **Qualificada**: é a admissão do fato e oposição de fato modificativo ou impeditivo, ou seja, o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes. O réu, portanto, admite o crime mas indica fatos que, em tese, excluiriam o crime ou o isentariam de pena. * **Parcial**: é a confissão de apenas parte dos fatos narrados na denúncia. * **Retratada**: ocorre quando o sujeito confessa a prática do delito e, em momento posterior, se retrata, negando a autoria.

Answer 45

O STF tem um antigo precedente dizendo que não. Nesta hipótese a finalidade do réu é exercer sua autodefesa e não contribuir para a descoberta da verdade real. (STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013). No entanto, o STJ firmou entendimento no sentido contrário, ensejando a incidência da atenuante quando utilizada para corroborar os outros elementos probatórios que fundamentam a condenação.

Answer 46

A atenuante somente será aplicável se as declarações que o réu tiver dado na fase pré-processual, forem consideradas, em conjunto com as outras provas, colhidas sob o manto do contraditório, para embasar a condenação. "Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.". “Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de que tenha havido posterior retratação, ou seja, que o agente tenha voltado atrás e negado o crime”. (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1712556/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/06/2019). O STF, por outro lado, possui antigo precedente indicando a impossibilidade de utilização da confissão retratada como atenuante: (...) a retratação em juízo da anterior confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. 65, inc. III, alínea 'd', do Código Penal (STF. 2ª Turma. HC 118375, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 08/04/2014).

Answer 47

Devemos fazer o mesmo raciocínio feito para a confissão qualificada ou retratada. Assim, a confissão parcial faz incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do julgador. Essa é a inteligência da Súmula 545 do STJ.

Answer 48

É importante destacarmos que o STJ possui entendimento específico para os casos de crime de tráfico de drogas, vejamos: "Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." Ora, se o fato imputado ao sujeito é o de tráfico, mas ele confessa a posse ou propriedade para uso próprio, não há que se falar em confissão quanto ao crime de tráfico. Isso ocorre, pois, para incidir a atenuante, o agente precisa admitir a autoria do exato fato criminoso que lhe é imputado. E, atenção, não podemos confundir a situação descrita na súmula com os casos de confissão parcial. Isso porque o sujeito que admite a posse ou propriedade para consumo próprio, admitiu a prática de um fato diferente do que lhe foi imputado, qual seja, o tráfico de entorpecentes: "(...) a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, nem sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso. (...)" (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1408971/TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 07/05/2019).

Answer 49

O STJ possui precedentes de ambas as Turmas pela possibilidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea. ## Footnote "(...) Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial (HC 396.503/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017), de forma que a pena deve ser reduzida, pela aplicação do benefício, na segunda fase da dosimetria. (HC 299.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018).

Answer 50

STJ - O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). (HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ-PE, julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015).

Answer 51

O STJ já considerou possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). STJ. 5ª Turma. HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016.

Answer 52

Há precedente do mesmo Tribunal permitindo a compensação a atenuante da confissão espontânea com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (STJ, 6ª Turma. AgRg no AREsp 689064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/8/2015).

Answer 53

Aquele que provocou o tumulto não é beneficiado, incorrendo ainda no art. 40 da Lei das Contravenções Penais. ## Footnote Lei das Contravenções Penais: “Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave”.

Answer 54

Ao contrário do rol de agravantes, que é fechado (*numerus clausus*), para atenuar a pena é possível que o juiz considere qualquer circunstância, anterior ou posterior do crime. Aqui abre-se margem, por exemplo, para aplicação do princípio da coculpabilidade.

Answer 55

Nesta fase, a finalidade é fixar a pena definitiva. Para tanto, serão consideradas as causas de aumento e de diminuição, que podem estar previstas tanto na parte geral (causas de diminuição ou de aumento genéricas) quanto na parte especial; e, também, na legislação penal especial (causas de diminuição ou de aumento específicas).

Answer 56

Cada causa de aumento ou diminuição tem uma fração própria, que é trazida pela própria lei. Pode ser uma fração fixa (ex.: “aumenta-se de 1/6”) ou uma fração variável (ex.: “aumenta-se de 1/6 a 1/2”).

Answer 57

Sim. Aplica-se o parágrafo único do art. 68 do CP. a) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte geral, o juiz deve aplicar ambas. b) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte especial, o juiz pode aplicar somente uma delas (a que mais aumente ou a que mais diminua, respectivamente). c) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, uma prevista na parte geral e outra prevista na parte especial, o juiz deve aplicar ambas. d) Se estiverem presentes uma causa de aumento e uma causa de diminuição (pouco importa se na parte geral ou na parte especial), o juiz deve aplicar ambas. Aplicam-se primeiro as causas de aumento, depois as causas de diminuição. ## Footnote CP. "Art. 68 (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.".

Answer 58

Todas as causas devem ser, obrigatoriamente, aplicadas. No entanto, o legislador de 1984 não solucionou a divergência jurisprudencial sobre a forma de aplicação das majorantes e minorantes.

Answer 59

a) As causas de aumento ou diminuição incidem umas sobre as outras (princípio da incidência cumulativa). É o sistema dos “juros sobre juros”. b) As causas de aumento ou de diminuição incidem sobre a pena fixada na 2ª fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) É o sistema dos “juros sobre a dívida original”. Assim, a segunda causa de aumento ou diminuição deveria incidir sobre a pena base, e não sobre a pena já acrescida pela causa de aumento ou diminuição anterior. c) Critério da incidência diferenciada: as causas de aumento incidem sobre a pena fixada na 2ª fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) e as causas de diminuição incidem umas sobre as outras (princípio da incidência cumulativa). Busca conciliar os dois critérios anteriores e evitar a incidência isolada, principalmente quanto às causas de diminuição sucessiva. Seguida por Celso Delmanto e Rogério Sanches.

Answer 60

Diversamente do que ocorre com as majorantes e minorantes previstas na Parte Geral do CP, no concurso de causas de aumento e diminuição da parte especial ou previstas em legislação penal especial (por analogia in bonan partem), o juiz pode se limitar a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua a pena. As causas de aumento remanescentes deverão ser aplicadas como agravantes genéricas, se previstas em lei ou, residualmente, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Já as restantes causas de diminuição funcionarão como atenuantes genéricas, nominadas (art. 65, CP) ou inominadas (art. 66 do CP).

Answer 61

- Se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição, simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas. Em primeiro lugar o magistrado aplicará as causas de aumento, e depois as de diminuição. A sentença não pode fazê-las recair ao mesmo tempo, compensando-as. - Se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas de diminuição previstas, uma na Parte Geral e a outra na Parte Especial ou em legislação especial, todas elas serão aplicáveis. - Por questão lógica intrínseca ao tipo penal, primeiramente devem incidir as causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação penal especial, e, posteriormente as majorantes da Parte Geral, seguidas pelas causas gerais de diminuição de pena.

Answer 62

Na 3ª fase da dosimetria, a pena PODE ficar abaixo do limite mínimo legal e acima do limite máximo.

Answer 63

Existem três correntes: a) A segunda qualificadora deve ser utilizada para agravar a pena na 2ª fase da dosimetria e, apenas se não for possível, como circunstância judicial desabonadora na 1ª fase. Parece ser a majoritária. Nesse sentido: “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no furto, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso conste no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo, como feito no presente caso” (STJ, AgRg no REsp 1630537 / MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 21/02/2017, v.u.). b) A segunda qualificadora deve ser utilizada como circunstância judicial desabonadora na 1ª fase da dosimetria. c) Deve-se desprezar as demais qualificadoras.

FASES DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE I Flashcards

(89 cards)