Seminar 11+12: Mangler Flashcards
Mangelsbegrebet: Hvornår er entreprenørens ydelse mangelfuld? Hvilket begreb anvendes om de tilfælde, hvor der er “noget galt” med E’s ydelse, men hvor BH ikke har mangelsbeføjelser?
Ifølge AB 92 § 30 foreligger der en mangel ved E’s ydelse, hvis,
(1) udførelsen ikke er fagmæssigt korrekt,
(2) hvis materialerne ikke er af sædvanlig god kvalitet,
(3) eller hvis arbejdet ikke er udført i henhold til aftalen.
De samme krav til entreprenørens ydelse fremgår af AB 92 § 10.
Hvis manglen skyldes projektfejl eller tilsynsansvisninger, så må BH i stedet for gå efter rådgiveren eller tilsynet. I det omfang, at en mangel beror på byggetidens viden, kan E heller ikke mødes med krav.
Hvis der er “noget galt” med E’s ydelse, og BH ikke opnår mangelsbeføjelser derved, er der tale om “svigt”.
Mangelsbegrebet: Hvordan er systematikken i forhold til mangler og mangelsbeføjelser? Hvordan løftes bevisbyrden?
Ved vurderingen af om E’s ydelse er mangelfuld, og om BH som følge heraf har mangelsbeføjelser, skal denne systematik følges:
(1) Foreligger der en mangel
(2) Har BH mangelsbeføjelser
BH har bevisbyrden for, at der foreligger en mangel. Bevisbyrden løftes som regel ved syn og skøn. Skønsmanden udpeges af Voldgiftsnævnet (eller retten), og skønsforretningen gennemføres således, at modparten også har mulighed for at stille spørgsmål. Skønsmanden vil herefter redegøre for sine fund og sine synspunkter i en skønserklæring, som fremlægges som bevis i sagen. Skønsmanden vil typisk blive indkaldt til at afgive forklaring om sin skønserklæring under sagen, en såkaldt “afhjemling” af skønnet.
Mangelsbegrebet: Hvad er forskellen på det konkrete- og det abstrakte mangelsbegreb?
Det konkrete mangelsbegreb omhandler hvorvidt E’s ydelse er i overensstemmelse med aftalen. Hvis E ikke har udført arbejdet i henhold til aftalen, eller materialerne ikke er som aftalt, så foreligger der en mangel.
Det abstrakte mangelsbegreb omhandler de tilfælde, hvor aftalen ikke rummer tilstrækkelige holdepunkter for mangelsspørgsmålets besvarelse. Herefter vil E’s ydelse anses for mangelfuld, hvis arbejdet ikke er udført fagmæssigt korrekt, eller hvis de anvendte materialer ikke er af sædvanlig god kvalitet.
Mangelsbegrebet: Findes der en bagatelgrænse inden for entrepriseretten? Kan der også ske økonomisk korrektion af aftalen, selvom der ikke er tale om en mangel?
Uoverensstemmelsen mellem projektet og arbejdsresultatet kan være så bagatelagtigt, at ydelsen ikke bør karakteriseres som mangelfuld.
Bagatelgrænsen ligger meget lavt. Se hertil KFE 1976.28 DIV, hvor rustpletter på altanplader, der ikke havde betydning for funktionen, ikke blev anset som værende en mangel. BH fik et afslag på 4.000 kr.
Desuden kan voldgiftsretten også gå ind og foretage en økonomisk korrektion af aftalen selvom der ikke er tale om mangler. Hvis E f.eks slipper for at levere en dyr vare mod at levere end billigere, skal besparelsen godskrives BH.
Mangelsbegrebet: Hvilke tidspunkter er afgørende for vurderingen af om der foreligger en mangel?
I henhold til AB 92 § 30, stk. 4 er afleveringstidspunktet afgørende for, om E’s ydelse lider af en mangel.
Det er uden betydning, at manglen først udvikler sig efter afleveringstidspunktet, hvis blot manglen var til stede før risikoens overgang, f.eks. sætningsskader der ofte bliver synlige lang tid efter fejlen ved konstruktionen.
Udførelsestidspunktet er også af afgørende betydning for mangelsvurderingen, da E ikke kan mødes med mangelskrav fra BH, hvis E har udført eller anvendt materialer i overensstemmelse med “byggetidens viden”, da BH i så fald bærer udviklingsrisikoen. Med andre ord må BH bære risikoen for mangler, hvis E har bygget i henhold til den faglige viden, som man havde på dagældende tidspunkt.
Mangelsbegrebet: Hvordan er mangelsvurderingen i relation til E’s udførelse? Er E erstatningsansvarlig for udførelsesfejl, og hvordan er bevisbyrden?
For at der foreligger en mangel ved E’s udførelse, må E have tilsidesat de faglige normer eller almindelig byggeskik, dvs. have udvist fejl eller forsømmelse ved udførelsen.
Hvis der foreligger mangler ved E’s udførelse er der en formodning for, at E har udvist professionsculpa. Det betyder, at BH ud over at have mangelsbeføjelser, som udgangspunkt også har et erstatningskrav over for E.
Det skyldes, at der er tale om erstatningsansvar i et kontraktsforhold, hvorfor der er omvendt bevisbyrde. Det betyder, at E skal føre bevis for, at han ikke har handlet ansvarspådragende.
E vil eksempelvis blive fritaget for ansvar (og mangelskrav), hvis E kan godtgøre, at han handlede i overensstemmelse med byggetidens viden, da BH i så fald må bære udviklingsrisikoen. Hensynet er bl.a. at vi gerne vil fremme ny teknologi i byggebranchen.
Mangelsbegrebet: Hvornår har BH mangelskrav mod E som følge af mangelfulde materialer? Hvornår er E undtaget fra BH’s mangelskrav? Hvad med angivelse af referenceprodukter?
Hovedreglen i henhold til AB 92 § 30, stk. 2 er, at der foreligger mangler ved leverede materialer, såfremt disse,
(1) ikke er som aftalt, eller
(2) ikke er i sædvanlig god kvalitet.
Ved vurderingen af om BH har mangelskrav mod E som følge af de mangelfulde materialer, skal der sondres mellem:
(I) Formålsuegnede materialer.
(II) Materialer med fabrikationsfejl “mandagseksemplarer”.
Formålsuegnede materialer:
Formålsuegnede materialer er som udgangspunkt BH’s problem, hvis han har foreskrevet materialet, men E’s problem, hvis han har valgt det.
Fabrikationsfejl:
Fabrikationsfejl er E’s problem, såfremt han havde mulighed for at fremskaffe fejlfri eksemplarer. Det følger af et genussynspunkt, hvorefter det siges at E har haft frit valg inden for den pågældende genus art. Der er dog grænser for hvor store bestræbelser E skal gøre sig på at fremskaffe fejlfrie eksemplarer.
Sondring mellem frit valg og ikke frit valg:
(A) Hvis E har haft frit materialevalg, hæfter han for manglerne. Det skyldes at genus er stor, da den omfatter både det anvendte produkt og tilsvarende produkter.
(B) Hvis E ikke har haft noget valg, slipper han for mangelshæftelse, medmindre E i kraft af sin faglige viden burde have frarådet BH at anvende materialerne i den konkrete sammenhæng.
Undtagelse - Byggetidens viden:
E kan dog slippe for mangelshæftelse for formålsuegnede materialer, hvis han godtgør at have handlet i overensstemmelse med byggetidens viden, idet udviklingsrisikoen påhviler bygherren. E skal føre bevis for, at det var sædvanligt at anvende de materialer til det formål, som entreprenøren benyttede dem til. Beviset må føres ved indhentelse af sagkyndige udtalelser, syn og skøn eller fremlæggelse af håndværkermanualer eller fagtidsskrifter. Undtagelsen om byggetidens viden fritager dog ikke E for mangelshæftelse ved fabrikationsfejl.
Referenceprodukter:
Hvis BH i udbudsmaterialet har anført, at et materiale skal være som referenceprodukt “X”, og hvis E vælger et andet produkt, så har E bevisbyrden for, at det valgte produkt har de samme egenskaber som referenceproduktet. Hvis E vælger referenceproduktet, vil der ikke være tale om mangler ved hans ydelse, hvis produktet er formålsuegnet. Med hensyn til fabrikationsfejl, må det afgørende være om E har haft frit valg inden for referenceproduktets art. Har E haft frit valg, så er det E’s problem.
Mangelsbegrebet: Hvad er retsstillingen, hvis bygherren har godkendt et foreslået produkt fra entreprenøren?
Som udgangspunkt må entreprenøren hæfte for, at det foreslåede produkt er uegnet til formålet. Dette må gælde selv i de tilfælde, hvor BH’s rådgiver har godkendt dets anvendelse.
Hvis det foreslåede produkt blot er ét blandt flere, så behandles situation som om, at det er BH selv der foreskriver produktet. Undtagelsen om byggetidens viden og udviklingsrisiko skal erindres.
Med hensyn til fabrikationsfejl ved det foreslåede produkt, må det afgørende være om der var reel mulighed for at vælge produkter uden sådanne fejl. E kan ikke indsnævre genus til netop det foreslåede produkt, da der må lægges vægt på de valgmuligheder, der i det hele taget var til rådighed.
Mangelsbegrebet: I hvilke tilfælde skal der sondres mellem reglerne om henholdsvis forsinkelse mangler?
Hvis E’s arbejde viser sig at være behæftet med så væsentlige mangler, at BH kan afvise arbejdet, jf. AB 92 § 28, stk. 2, er arbejdet ikke fuldført, og situationen skal bedømmes efter reglerne om forsinkelse.
Hvis E’s arbejde ved afleveringen viser sig at være behæftet med mangler, dog således at BH ikke har ret til at afvise arbejdet, jf. AB 92 § 28, stk. 2, skal situationen bedømmes efter reglerne om mangler.
Det er antaget i litteraturen, at der er tale om en mangelssituation, hvis E indstiller sit arbejde og tilkendegiver, at han ikke agter at udføre mere arbejde. Det samme vil være tilfældet, hvis E tilkendegiver, at han nu anser manglerne for at være afhjulpet. Det er ikke i praksis afklaret om BH kan kræve dagbod i tidsrummet fra E’s standsning til indgåelse af aftale med ny entreprenør.
Mangelsbeføjelser: Hvilke mangelsbeføjelser har BH som følge af mangler ved E’s ydelse?
I praksis vil BH typisk gøre krav på afhjælpning af manglen, og eventuelt erstatning for følgeskader.
BH’s beføjelser kan opgøres til følgende:
(1) Tilbageholdelse af betalingen.
(2) Afhjælpning.
(3) Udbedringsgodtgørelse.
(4) Afslag.
(5) Erstatning.
(6) Ophævelse.
Mangelsbeføjelser: Hvad indebærer tilbageholdelse af betalingen?
Tilbageholdelse af betalingen er særlig aktuelt ved slutafregningen, der foretages, efter at der er afholdt afleveringsforretning. BH’s tilbageholdelse af betalingen vil tjene som sikkerhed for, at E opfylder sin afhjælpningspligt.
Tilbageholdelse af betalingen kan dog også blive relevant under arbejdets gang, hvis BH eller tilsynet konstaterer så væsentlige mangler ved arbejdet, at de må kassere det, jf. AB 92 § 11, stk. 4. Retsfølgen er, at E må omgøre/udbedre sit arbejde, før han kan kræve betaling herfor. Hvis E allerede har krævet beløbet, må BH straks underrette E om, at det ikke er forfaldent, jf. AB 92 § 22, stk. 12.
Er parterne uenige herom, skal BH betale E for de arbejder, som de er enige om, jf. AB 92 § 22, stk. 13. Resten “parkeres” så at sige. Hvis parterne er uenige om BH’s ret til at tilbageholde betalingen, kan en af parterne begære om en § 46-procedure, jf. AB 92 § 22, stk. 14.
Mangelsbeføjelser: Hvilke situationer sondrer AB mellem i forhold til afhjælpning af mangler?
AB sondrer mellem to situationer:
(1) Mangler påvist ved afleveringen, jf. AB 92 § 31.
(2) Mangler påvist efter aflevering, jf. AB 92 § 32.
Ved påvisning af mangler ved afleveringen eller efter afleveringen, vil afhjælpning være BH’s principale misligholdelsesbeføjelse. Udbedringsgodtgørelse kommer først på tale, hvis E misligholder sin afhjælpningspligt.
Påvises mangler under arbejdets udførelse, vil det i praksis ofte foregå således, at BH kasserer arbejdet efter § 11, stk. 4, og herefter tilbageholder han sin betaling indtil E har omgjort/udbedret arbejdet.
Mangelsbeføjelser: I hvilket omfang kan BH kræve afhjælpning af mangler påvist ved afleveringen?
E har pligt og ret til at afhjælpe mangler, der påvises ved afleveringen, jf. AB 92 § 31, stk. 1.
I praksis sker dette ved:
(1) BH fastsætter en rimelig frist til afhjælpning af de påviste mangler, og når manglen er afhjulpet skal E give besked til BH, jf. AB 92 § 31, stk. 2.
(2) Hvis BH efter udløbet af fristen eller E’s meddelse, mener at manglerne ikke er afhjulpet, skal BH inden 10 dage skriftligt meddele E, hvilke mangler der stadigvæk påberåbes, jf. AB 92 § 31, stk. 3.
(3) Afhjælper E herefter ikke straks de påviste mangler, har BH ret til at lade dem udbedre for E’s regning eller kræve afslag i entreprisesummen, jf. AB 92 § 31, stk. 4.
Mangelsbeføjelser: I hvilket omfang kan BH kræve afhjælpning af mangler påvist efter afleveringen?
E har også pligt og ret til at afhjælpe mangler, der påvises inden for 5 år efter afleveringen, BH’s “absolutte reklamationsfrist”, jf. AB 92 § 32, stk. 1.
I praksis sker dette ved:
(1) BH reklamerer over for E inden for rimelig tid efter, at manglerne er eller burde være opdaget, da han ellers fortaber sit krav, medmindre E har handlet groft uagtsomt, jf. AB 92 § 32, stk. 2.
(2) BH fastsætter en rimelig frist til afhjælpning af de påviste mangler, og E giver besked, når manglen er afhjulpet. Afhjælpningen kan udskydes til foretagelse sammen med afhjælpning af andre mangler konstateret ved “1-års eftersynet”, hvis manglen ikke forværres derved, jf. AB 92 § 32, stk. 3.
(3) Afhjælper E ikke manglen inden udløbet af fristen, har BH ret til at lade dem udbedre for E’s regning eller kræve afslag i entreprisesummen, jf. AB 92 § 32, stk. 4.
(4) BH kan lade mangler udbedre for E’s regning, hvis manglen er opsættelig, og E ikke er i stand til at afhjælpe, eller hvis BH har grund til at tro at E ikke afhjælper mangler på rette måde.
Mangelsbeføjelser: Kræves der culpa fra E’s side førend der kan kræves afhjælpning?
Da E bærer risikoen for arbejdets hændelige undergang indtil aflevering eller ibrugtagning, er det uden betydning, om arbejdets mangelfulde tilstand skyldes E’s culpa eller en hændelig begivenhed, som han bærer risikoen for.
