T.3 Parte 1: Teoría general de las fuentes del Derecho Flashcards Preview

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Flashcards in T.3 Parte 1: Teoría general de las fuentes del Derecho Deck (19):
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01. Concepto de Teoría de las Fuentes del Derecho

En cada rama del ordenamiento jurídico se estudia la doctrina de las fuentes del derecho: civil, penal, etc. No obstante, también se puede hacer una teoría general, es decir, una clasificación general de todas las fuentes que inspiran el ordenamiento jurídico.

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02. Concepto de fuente del Derecho

En general, fuente es el origen o la causa de una cosa, y cuando hablamos de fuente del derecho nos referimos a los procesos y hechos que dan nacimiento a la norma jurídica. El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado. Por tanto, las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país. Así, en un Derecho escrito, propio del Derecho continental, sus principales fuentes son las constituciones, tratados, leyes y reglamentos; en un Derecho consuetudinario, propio del Derecho anglosajón, su principal fuente se basa en la jurisprudencia.

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03. Que dice Diez Picazo?

Diez Picazo, dice que la expresión fuentes del derecho engloba las 3 acepciones:
-Como causa última de legitimación del ordenamiento jurídico, el Derecho Natural sería fuente del D. positivo.
-Como medio de conocimiento del derecho positivo, los textos que permiten su estudio.
-Como sentido técnico-jurídico, se refiere al modo de producción de normas jurídicas: sus autores y el modo en que se exteriorizan.

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04. Que dice De Castro?

De Castro, en términos parecidos, califica a la primera acepción como filosófica, la segunda como instrumental y la tercera como técnica.

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05. Evolución de la doctrina de las fuentes del derecho

Evolución: La doctrina de las fuentes del Derecho es bastante reciente. No existe ninguna referencia al término fuente de Derecho hasta fines del siglo XVIII. Quien utiliza por primera vez el término fuente del Derecho es Savigny, fundador de la Escuela Histórica del Derecho, para quien la fuente del Derecho es “El volkgeist”, el espíritu del pueblo.

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06. Que hace su discípulo Puchta?

Su discípulo Puchta menciona las tres fuentes del derecho, el derecho consuetudinario, la legislación y el derecho científico. Esta doctrina tuvo escasa relevancia en la ciencia jurídica donde se impuso la doctrina clásica o tradicional de las fuentes, cuya función principal fue asegurar el predominio de la ley situándola en la cúspide de la “pirámide legislativa” (siguiendo el término acuñado por Merkl), dentro de la jerarquización de las normas, que permite resolver la contradicción entre ellas; para esta doctrina positivista, la fuente monopólica del derecho es la ley y el juzgador debe someterse al contenido de la ley y a la voluntad del legislador, que la creó, utilizando el método exegético de interpretación literal.

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07. Donde se encuentra la razón del predominio de la ley?

La razón del predominio de la Ley se encuentra en el principio de seguridad jurídica y en la confianza. Se trata de limitar el arbitrio judicial y predeterminar el fallo, acotando los posibles casos en una regulación abstracta que los abarque todos. Frente a esta doctrina se alza la Escuela del Derecho Libre: el juzgador puede ante lagunas legislativas, suplirlas, o apartarse de la solución legal, si es dudosa, oscura o injusta; dentro de esta escuela, Kantorowicz afirma que corresponde al juez llevar a cabo la creación de las normas aplicables al caso no previsto por el derecho.

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08. Que asume la doctrina contemporanea?

Fuentes principales del Derecho: En todo caso, la doctrina contemporánea de las fuentes del Derecho asume que, en general, hay 5 fuentes principales del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Esto nos lleva a hablar se las distintas clasificaciones.

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09. Clasificaciones de las fuentes del derecho

Clasificaciones de las fuentes del derecho: Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las fuentes del Derecho, entre ellas: (son 4)

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10. Primera clasificación

Fuentes materiales, formales e históricas:

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11. Fuentes materiales

Fuentes materiales: Son las razones o hechos históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos..., que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: ej. la Revolución Francesa originó el Código napoleónico.

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12. Fuentes formales

Como actos u órganos de creación de normas: Las fuentes serían los órganos de creación de las normas; son los poderes a los que se confía la facultad normativa creadora.

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13. Segunda concepción de las fuentes formales

Como modos o formas de creación de normas: fuentes serían los modos de manifestarse externamente el Derecho Positivo. Algunos reducen estas fuentes formales a la Ley y la costumbre e incluso otros como Ferrara las reduce solo a la ley, señalando que la costumbre tiene solo una eficacia subordinada y dependiente de que el Estado expresamente la reconozca. Por el contrario, otros autores postulan tesis extensivas incluyendo entre las fuentes formales además de la ley y la costumbre, otras como la jurisprudencia, o el negocio jurídico, las condiciones de contratación, etc.

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14. Fuentes históricas

Fuentes históricas: Son cualquier testimonio, documento (libro, papiro, etc.), u objeto utilizado por el hombre que aporte información para estudiar la evolución del derecho positivo: ej. el Corpus Iuris Civilis es una fuente del derecho porque permite conocer el desarrollo del derecho romano en una etapa determinada de su evolución.

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15. Segunda clasificación

Fuentes Directas e Indirectas: Las directas encierran en sí mismas la norma jurídica: Son la costumbre (expresión espontánea y directa de la conciencia social) y la Ley (expresión de la voluntad popular mediante sus representantes). Las indirectas no encierran la norma jurídica, pero ayudan a su producción, comprensión e interpretación: Jurisprudencia, Derecho Natural, doctrina científica, analogía, equidad, etc…

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16. Tercera clasificación

Fuentes principales y fuentes secundarias: Por ej. en el common law se dirá que la costumbre y la jurisprudencia son fuentes principales y que la legislación y la doctrina son secundarias. En cambio, en el Derecho romano-germánico se dirá que la legislación es la fuente principal y la jurisprudencia y la costumbre son fuentes secundarias.

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17. Cuarta clasificación

Teoría de la Escuela Escandinava: Para Alf se clasifican en 3 grandes grupos:

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18. Primer grupo

Fuentes totalmente objetivadas: es la ley en sentido amplio, que prima en los ordenamientos jurídicos más evolucionados, donde la técnica legislada tiene un papel fundamental. No obstante, incluso en los países de derecho consuetudinario, como en EEUU, donde la misma Constitución tiene origen consuetudinario, se ha ido creando un derecho legislado por necesidad social. Entonces, el derecho legislado o la ley en sentido amplio, sería el derecho totalmente objetivado.

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19. Últimos dos grupos

Fuentes parcialmente objetivadas: lo constituirá la costumbre o el precedente, especialmente en el Derecho Anglosajón, donde tiene carácter obligatorio y donde incluso, llega a estar totalmente compilado.
Fuentes no objetivadas: seria lo que se llama en términos generales “Derecho Natural” o “la tradición de cultura”.

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