u8 Flashcards
(35 cards)
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
El Título III ha sufiido múltiples innovaciones después de la reforma im- plementada por la Ley No 25087 de 1999, mediante la cual -entre otras parti- cularidades–
se han incrementado las penas de algunos delitos de viejo cuño, se incorporaron nuevas figuras y se han producido transformaciones relevantes en delitos vinculados a los abusos sexuales, a la prostitución —especialmente referi- dos a menores de edad y personas aquejadas de alguna incapacidad-. La reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, así como la sanción de otras leyes relacionadas con la sexualidad de los individuos, como por ej. la Ley de Identidad de Género y la Ley de matrimonio igualitario, han tenido fuerte incidencia en la interpretación de algunos tipos penales, como veremos más adelante en el análisis de algunas figuras en particular.
Una de las principales reformas de la Ley No 25087 fue, sin dudas, la
sustitución de la anticuada rúbrica delitos “contra la honestidad” por la de de- litos contra la integridad sexual. De este modo -tal vez indirectamente; pero en forma positiva-, se incluyó a la libertad sexual como bien jurídico penal en la gran mayoría de las infracciones previstas en el Titulo. En la doctrina se ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspec- tiva: a) “dinámica-positiva’\ que hace referencia a la facu).tad del individuo de ejercer o de-disponer libremente de su sexualidad, sea eri sus formas como en las personas con quienes desea mantener la relación sexual; b) ‘‘estática- negativa”, que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la relación sexual que no se desea soportar_ En estos casos, el individuo se reserva el derecho de tener relaciones sexuales con quie9 más le plazca; y c) “mixta o integradora”, compuesta por elementos conceptuales de ambos criterios, ya que se entiende que los distintos aspectos que caracterizan a estas concepciones no son opuestos sino complementarios entre sL
La integridad sexual (entendida como libertad sexual) como bien jurídico penalmente protegido, importa un Segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal, entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejen:er libremente su sexualidad o no verse involucrado sin Su consentimiento en una relación sexual. Así, la libertad sexual se manifiesta como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de su sexualidad. Sin embargo~ .como en el marco de un esquema diseñado para los delitos sexuales se distingue, por lo general, entre mayores y menores de determinada edad y entre personas normales y personas que pade- cen alguna deficiencia o incapacidad, un sector doctrinal ha puesto de relieve que determinados sujetos en las condiciones de incapacidad mencionadas no son titulares de una tal libertad, por carecer de la capacidad de entender la significación de los actos relativos a la sexualidad y, consiguientemente, la de querer y consentir en ellos, por lo cual el objeto de protección debería estar contenido en otra categoría de bienes. Así, se habla de indemnidad sexual, para indicar que las personas menores de cierta edad tienen el derecho a estar exentos o libres de cualquier daño de orden sexual (Boix Reig-Orts Berenguer, Arocena), y de intangibilidad sexual, en el sentido de considerar a los menores e incapaces personas intocables, vale decir, que tienen el derecho a que no se los toque sexualmente (Aguado López). No obstante esta opción ampliada de intereses protegidos, han sido objeto de críticas, por cuanto no sólo pueden propugnarse tales bienes jurídicos de los menores e incapaces sino también
de las personas mayores, quienes tienen igual derecho a no ser molestados ni tocados sexualmente por terceros; tampoco se podría hablar de men.ores o incapaces “indemnes” o “intocables” pues, a partir de la reforma de los delitos sexuales, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales siempre que no se abuse de ellos (Suárez-Mira Rodríguez). Además, el daño sexual es lo que fundamenta el injusto en los atentados sexuales; por lo tanto no puede constituir, al mismo tiempo, un bien jurídico. Finalmente, se dice que si la expresión “indemnidad”, como bien jurídico penal, debe ser entendida como el derecho que tienen las personas a estar exentas o libres de cualquier tipo de daños~ entonces deberla pasar a constituir el bienjurídico protegido en casi la mayoría de los delitos del Código Penal, en especial, los que lesionan bienes jurídicos individuales (Orts Berenguer).
La integridad sexual (que debe ser entendida como libertad sexual) no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser h~ano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexuali- dad, pues significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los menores, que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual (Morales Prats-GarcíaAlbero), un abuso de esa capacidad aún no desarrollada (Diez Ripollés).
Bolilla 8 - Delitos contra la integridad sexual
La ley 25.087 ha modificado la rúbrica del capítulo III del CP, cambiando los delitos contra la honestidad, por
delitos contra la integridad sexual (1999), desplazándose así el BJP que ahora es la salvaguarda de la libertad de la persona para decidir sobre su sexualidad en un aspecto integral físico y psíquico).
La reforma también introdujo el Art. 119, que acarrea la desventaja de ser demasiado extenso y de haberse eliminado las rubricas que contenían los delitos antes de la reforma, modificando a su vez el término “violación” por “abuso”.
El esquema de este capítulo, ahora queda configurado de la siguiente manera:
Hay cuatro grupos y un quinto grupo, que en realidad es un apartado de disposiciones procesales, que se refieren a la acción penal, el instituto del advenimiento y la participación de sujetos determinados.
1) Abuso Sexual Y Figuras Derivadas
a. Abuso sexual simple. Art. 119.
b. Abuso sexual gravemente ultrajante. Art. 119.
c. Abuso sexual con acceso carnal (violación). Art. 119.
d. Estupro. Art. 120.
e. Agravante de muerte para los casos del Art. 119 y 120.
2) Corrupción.
a. De menores. Art. 125.
b. Agravantes del mismo. Art. 125.
3) Prostitución y Trata De Personas.
a. Prostitución de menores. Art. 125 bis.
b. Prostitución de mayores. Art. 126
c. Explotación económica de quien ejerce la prostitución. (Rufianismo). Art. 127
d. Trata de menores de 18 años. Art. 127 bis.
e. Trata de mayores. Art. 127 ter.
4) Pornografía, Exhibiciones Obscenas y Rapto. Artículos 128 A 130.
5) Disposiciones Procesales.
a. Acción procesal y avenimiento. Art. 132
b. Participación de sujetos calificados. Art. 133
La ley 25.087 desde el 22 de mayo de 1999, introdujo importantes novedades al Título III del CP. Una de ellas fue la sustitución de la denominación delitos “contra la honestidad” por la de delitos “contra la integridad sexual”. Esto ha significado un paso positivo en la idea de concretizar un bien jurídico de contenido unificador para todas las conductas agrupadas en el título, especialmente en aquellas en las que se involucra en el contexto sexual a menores e incapaces.
En la doctrina se ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva:
a) Dinámica positiva: hace referencia a la facultad del individuo de ejercer o de disponer libremente de su sexualidad, sea en sus formas como en las personas con quienes desea mantener la relación sexual.
b) Estática negativa: se concreta en el derecho a rechazar o repeler la relación sexual que no se desea soportar; en estos casos el individuo se reserva el derecho de tener relaciones con quien más le plazca
c) Mixta o integradora: compuesta por elementos conceptuales de ambos criterios, entiende que los distintos aspectos que caracterizan a estas concepciones no son opuestos, sino complementarios entre sí.
La integridad sexual como BJP en el Título III importa un segmento de un BJ más general:
La libertad personal, entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual.
Así la libertad personal se manifiesta como el derecho de toda persona a su autorrealización o
autodeterminación en el ámbito de su sexualidad.
La libertad sexual se ve amenazada en el preciso momento en que un tercero involucra a otra persona en un contexto sexual sin su consentimiento.
Con relación a la posibilidad de autonomía sexual de menores e incapaces
debe partirse por un lado del reconocimiento dela titularidad de la libertad sexual como valor consustancial a toda persona (con independencia de la capacidad de obrar del sujeto) y por el otro, de salvaguarda de la integridad sexual de la víctima menor de edad o incapaz, inherentemente unida a su propia dignidad como ser humano vulnerable.
Si negamos la libertad sexual a los menores e incapaces, entonces también deberíamos negarle otras manifestaciones de la libertad como podría ser la libertad ambulatoria, o cualquier otra lo cual es una tesis insostenible.
La integridad sexual es
un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano.
El atentado sexual afecta al derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad pues entre los adultos es un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los menores que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, un abuso de esa capacidad aun no desarrollada.
El derecho penal se limita a proteger, también en los menores, su libertad individual, se protege
primordialmente del abuso que el sujeto activo realiza de una voluntad individual no desarrollada, incapaz aun de realizar, con cierta dosis de autonomía, funciones de deliberación, decisión y asunción de responsabilidad por sus propias actuaciones en el campo sexual.
——————————{
Lo que el derecho penal sexual moderno pretende es posibilitar las diversas opciones personales en el ámbito sexual, garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertar.
Para lograrlo despenaliza determinadas conductas que impiden la actividad sexual libre de ciertas personas y que o conllevan limitaciones apreciables a libertad sexual de las demás y prohíbe conductas en las que el sujeto activo involucra a otra persona, no libremente, en su acción sexual. Esta forma de involucrar carente de libertad se puede deber a diversas razones:
*Casos en que la víctima es contradicha por el sujeto activo en la decisión de no verse involucrada sexualmen
*Casos en que es irrelevante que se haya contradicho su decisión o no se le haya dado la oportunidad de tomarla, pues la victima aun no es capaz de decidir tal cosa, o no lo será nunca (en el primer caso menores y privados de razón susceptibles de curación, en el segundo caso privados de razón no susceptibles de curación.
BJP:
Libertad sexual de las personas mayores de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie tiene derecho a introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de la otra persona con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer. La salvaguarda de la libertad de la persona para decidir sobre su sexualidad en un aspecto integral físico y psíquico).
Los abusos sexuales
El art.119 del CP establece:
- Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
*La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
*La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere
existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).”
Este Art. planeta 3 supuestos:
1- Abuso Sexual Simple. 1° Párr.
2- Abuso sexual gravemente ultrajante. 2° Párr.
3- Abuso sexual con acceso carnal. 3° Párr.
Abuso sexual simple
El delito ASS está previsto en el párrafo 1 del art. 119 y se corresponde con el delito de abuso deshonesto
previsto en el viejo texto derogado art. 127 del CP.
BJ: El BJP en este tipo de abuso sexual es
la libertad sexual de las personas, que se ve agredida en el derecho
que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus propias referencias personales.
El atentado sexual violento o abusivo afecta este derecho individual, en la faz específica de la sexualidad.
Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de trece años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el ámbito de la sexualidad.
Elem Definición. El abuso sexual es
una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente.
Elementos que caracterizan a los abusos sexuales:
1) Conducta abusiva de contenido sexual.
2) Contacto corporal directo entre el agresor y la víctima.
3) que este contacto sexual afecte a las partes sexuales del cuerpo de la víctima, debe medir un contacto físico.
4) ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en el que se ve involucrada por la conducta del autor.
Ass
Elementos del delito.
1.Tipo objetivo
El abuso sexual del párrafo 1° del art. 119 abarca comportamientos bien diferenciados:
* La agresión sexual cometida contra un menor de 13 años, aún con su consentimiento, y la agresión sexual perpetrada contra otra persona de cualquier edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La acción típica en ambos supuestos es la misma, abusar sexualmente de otra persona.
Esta es la acción material prohibida.
La ley no solo exige un acto abusivo, que es aquel por medio del cual se una (o mal usa, uso indebido) excesivamente el cuerpo de la otra persona, sino que requiere, al mismo tiempo un acto sexual, que se materializa solo cuando afecta a las partes sexuales de la otra persona.
Una conducta es sexualmente abusiva cuando el autor no sólo tiene conocimiento de la situación de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, además, se aprovecha de ella, instrumentalizando a la víctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en condiciones normales.
Existen caso o situaciones (Casos Límites) que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden tener más de un significado (ej. El beso, el abrazo, las caricias, el examen médico-ginecológico) y que resultan muchas veces difíciles de responder.
En estas hipótesis se exige la concurrencia de una intención o un ánimo especial en el agente en la
realización del tipo.
De esta manera, el delito subsiste dependiendo de la intención que ha guiado la conducta del autor; si el sujeto ha perseguido, por ejemplo un propósito impúdico, un deseo lúbrico, intención ultrajante o lujuriosa, apetencia o satisfacción sexual, etc.
Si el SA experimenta alguno de estos ánimos, se estaría en el ámbito del abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor.
En ciertas hipótesis como el examen médico-ginecológico (uretral, rectal, vaginal, etc.) nunca podría configurarse un abuso sexual, al menos como principio general.
En este caso deben concurrir dos presupuestos concretos y diferenciados:
*Uno, el consentimiento del paciente y el otro, la ausencia de alguno de los medios previstos en el párrafo 1° del art 119.
Claro está que si además de la necesaria exploración profesional, el médico toca o palpa otras zonas sexuales del cuerpo del paciente, y lo hace sorpresivamente, sin el consentimiento de éste o mediante violencia, entonces afirmamos que estamos en el ámbito del abuso sexual, pero no por la concurrencia de un ánimo o propósito especial que guía la conducta del auto, sino porque el acto ha sido objetivamente impúdico (obsceno).
El abuso sexual se configura solo si afecta físicamente el cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor la víctima actúe sobe el cuerpo de éste; un tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo, incluso guiado con otra intención (burla, humillación, venganza, ira), configura un abuso sexual típico.
No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, las proposiciones deshonestas, los actos de aproximación, el contacto físico con otras partes del cuerpo, incluso con un móvil sexual, etc. el abuso sexual exige actos directos de tocamiento, no puede cometerse a distancia.
Circunstancias de criminalidad.
Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual que
la V sea menor de 13 años y que el delito se haya cometido (contra mayores o menores de edad)) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente de la acción.
1) Edad de la V: El abuso sexual es punible si
la V es menor de 13 años, límite de edad impuesto por la reforma, que aumentó el de doce años de la redacción anterior.
Se trata de la edad cronológica no de la edad mental o psiquiátrica y su prueba puede realizarse mediante a partida de nacimiento o con la prueba supletoria (pericial medica).
Por debajo de este límite, toda actividad sexual con un menor (con o sin violencia) se presume iuris et de iure (no admite prueba en contrario) que se ha efectuado sin su consentimiento careciendo de importancia que efectivamente lo haya prestado o que, inclusive sea el que haya provocado el contacto sexual.
En esta situación la ley le niega al menor de 13 años la capacidad suficiente para comprender el significado sociocultural del acto sexual que protagoniza.
El error acerca de la edad de la víctima impide la tipificación del delito, pues elimina la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o la ignorancia que no benefician al autor.
2) Violencia y amenaza
Violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra índole llevada a cabo por el autor o un partícipe, que recae sobre la persona de la víctima o se dirige directamente hacia ella, con el propósito de lograr contacto sexual.
Violencia equivale a fuerza física se trata de un supuesto de vis absoluta, aun cuando su empleo no demande una resistencia continuada o persistente (hasta el cansancio) opuesta por la víctima, basta con que la voluntad de esta haya sido quebrada por el abuso violento del autor. Al concepto de violencia quedan equiparados l uso de hipnóticos o narcóticos (art. 78 CP)
La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir temor en la víctima y, así lograr el contacto sexual.
Es la vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por un tercero, pero en cualquier caso, debe constreñir psicológicamente al sujeto pasivo y determinarlo a someterse a los deseos del autor.
Para que la amenaza sea típica, debe reunir ciertas características: debe ser grave, seria, inminente, injusta, determinada o determinable por las circunstancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor. La amenaza tiene como efecto propio el de causar un estado de miedo en la victima que le impide obrar libremente por el consenso para el contacto sexual o por el rechazo. Por ende, el acto compulsivo afecta la libertad de decisión del sujeto pasivo con respecto a su libre actividad sexual.
3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder:
Es una nueva modalidad introducida por la reforma (ley 25.087) y consiste en el empleo de medios
compulsivos que tienen su causa en una situación de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo. Esta modalidad supone la obtención de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea abusiva sexualmente, esto es que el autor use indebidamente el cuerpo de la víctima como consecuencia del aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder.
[El acoso sexual consiste en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza sexual, prevaleciéndose el autor de una situación de superioridad docente, laboral o de prestación de servicios y anunciándole a la víctima males relacionados con sus legítimas expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo que la une al agente, si no accede a sus pretensiones sexuales.]
La nueva regulación no ha significado la incriminación del acoso sexual configura autónoma de esta modalidad delictiva.
La dinámica comisiva de ambas hipótesis es estructuralmente diferente, en todo caso, podría configurar un supuesto de tentativa de abuso sexual.
5) Aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima (por no poder consentir libremente la acción).
Hace referencia a una especial situación de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas de enfermedades o padecimientos o encontrarse en determinadas situaciones, que las colocan en una condición de inferioridad ante el autor y que le reportan una mayor dificultad (o una imposibilidad) para ponerse a los signos sexuales del agresor.
En estos casos, se presume “iurius tantum” (admite prueba en contrario) que la víctima carece de la capacidad suficiente para consentir o rechazar libremente la relación sexual.
Po la propia naturaleza que tiene tal presunción, desaparecerá la razón de la incriminación si el sujeto pasivo tenía capacidad para auto determinarse libremente en el ámbito sexual.
Es una cuestión que necesariamente debe ser sometida a comprobación judicial.
Esta nueva modalidad abarca las hipótesis: victima privada de razón o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.
De acuerdo con la nueva normativa, será suficiente en el caso judicial que la V se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto sexual.
No habrá que probar si opuso o no resistencia a la agresión ni mucho menos la intensidad de tal resistencia.
Se exige además que el autor se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad de la V para comprender el sentido y alcance del acto sexual y el conocimiento por parte de éste de tal incapacidad en el sujeto pasivo.
Puede suceder que la incapacidad sobrevenga al acto sexual, o por el contrario, que el acto sexual se haya producido durante un intervalo de lucidez de la víctima. por eso el autor debe conocer la situación en que se encuentra la V, conocimiento al que se llega no por convencimiento sino por el conocimiento que se tiene conforme a lo que la V trasunta.
No toda relación sexual con un enfermo mental incapaz resulta punible, sino sólo aquella que implica un abuso (aprovechamiento) de la incapacidad del sujeto pasivo.
Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por el tipo penal: ciertas enfermedades mentales (congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, etc.)
Como la locura epiléptica, erótica, le demencia senil, ciertos niveles de oligofrenias, por ejemplo la idiotez (que es el grado más grave del retraso mental), la imbecilidad (que representa un grado más moderado), etc.
Una víctima esta privada de sentido cuando se encuentra ante la imposibilidad de comprender el acto que realiza, sea por padecer un estado de inconciencia o esta con la conciencia gravemente perturbada. Son ejemplos de personas privadas de sentido, el sueño, el sonambulismo, el desmayo, el sopor, la epilepsia, la ebriedad en su máximo grado, etc.
1) Los sujetos. SA y SP del delito
pueden ser cualquier persona, sin que se exija la concurrencia de ninguna cualidad especial que no sea de aquellas que agravan el hecho.
Se trata de un delito común, de autor y victima indiferenciadas, hétero u homosexual
SP de un abuso sexual también pueden ser el cónyuge y la persona prostituida.
2) Consumación y tentativa. El delito es
de pura actividad y se consuma cuando se ejecuta el acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima; Para otros basta con el tocamiento o aproximación corporal
3) Tipo subjetivo. (culpabilidad)
Teoría subjetivista: que exige para la consumación típica la concurrencia de un elemento subjetivo especial en el autor, esto es que se proponga con el acto deshonesto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar a coito. El dolo, para esta doctrina se define por la dirección intelectual dada al acto: el propósito de excitar la propia lascivia, quedando caracterizado como un elemento subjetivo de tipo injusto.
Teoría objetivista: considera suficiente que el acto sea objetivamente de contenido sexual con total
prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto, aun cuando o fuera libidinoso, ofenda el pudor sexual de la víctima, sea objetivamente impúdico. Para esta teoría cualquiera sea el propósito del autor (satisfacción sexual, venganza, broma, etc.) el delito se consuma con el acto objetivamente impúdico,
4) Agravantes.
Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual están previstas en el 5° párr. del art.
119. La pena en estos supuestos de abuso sexual, es de 3 a 10 años.-
a. Por el resultado. Comprende el grave daño en la salud, sea física o mental, y la muerte de la persona ofendida (art. 124).
i. Grave daño. Respecto a la naturaleza del daño, algunos autores entienden que grave daño en la salud no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas.
Se trata más bien de una expresión genérica, que le permite al juez apreciar libremente la gravedad del daño.
Otros sostienen, que según la expresión grave daño, equivale a la lesiones de los art. 90 y 91 respectivamente.
Boumpadre, afirma que la única posible determinación sólo puede hacerse a partir de una interpretación legal.
La expresión “grave daño” es un concepto normativo, y es siempre una lesión grave y gravísima. Ure y Soler sostienen la tesis de que entre la acción del autor y las lesiones exista una relación culposa, por lo tanto se daría una relación semejante a los delitos preterintencionales.
El abuso sexual puede concursar con el delito de
lesión leve, si las lesiones son la consecuencia de un acto violento distinto de la propia conducta sexual.
Si la lesión es la consecuencia propia del contacto sexual, queda absorbida por la figura de abuso sexual simple.
——————–
Grave daño en la salud, debe ser entendido, por un lado como un daño fisiológicamente importante, esto es de mayor entidad que las lesiones leves, y de otro que debe afectar o el cuerpo de la víctima (daño anatómico) o su salud mental (daño funcional).
i. Muerte de la víctima. El art. 124 dispone
: “se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los arts. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.
Se trata de un resultado preterintencional, no conectado subjetivamente con el autor.
La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como resultado probable. La muerte de la persona ofendida debe resultar de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 119 y 120, debe ser consecuencia del propio abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en todas ellas no debe haber estado prevista por el autor (la figura quedaría desplazada al art. 80 inc. 7°).
