APOSTILA 04 - DIREITO ADMINISTRATIVO

Question 1

Qual o conceito de direito administrativo?

Answer 1

O direito busca regulamentar as relações sociais de forma a não permitir que a sociedade se transforme em
uma anarquia, em que prevalece a vontade do mais forte, que a impõe de forma arbitrária.
O direito se manifesta por meio das normas jurídicas criadas pelo Estado politicamente organizado,
estabelecendo condutas impositivas, com o objetivo de realizar a justiça e atingir a paz social.
Tradicionalmente, o direito foi dividido em dois grandes ramos: o direito público e o direito privado.
O ramo do Direito Público é o conjunto de sistemas jurídicos que objetivam a regulação dos interesses da
coletividade, regulando as relações jurídicas em que o Estado figura como parte de um lado e, de outro,
figuram os particulares, individualmente ou coletivamente considerados. Pode-se dizer ainda que o Direito
Público regulamenta a relação entres duas ou mais instituições públicas.
Neste sentido, o direito público trata, de acordo com a clássica divisão, das relações verticalizadas, em que
o Estado (em sentido amplo) aparece no topo e os particulares na base (exceto nas relações entre entes
públicos, em que não há verticalidade). Trata-se de uma posição privilegiada dos Entes Públicos, que, em
virtude de sua função precípua de tutelar o interesse público, gozam de prerrogativas e poderes para impor
a vontade da coletividade sobre os interesses particulares.
Parte da doutrina rechaça a utilização do termo “privilégios” para destacar a posição jurídica superior dos
Entes Públicos, tendo em vista que essa expressão seria utilizada para explicar uma situação superior de
determinado sujeito sem nenhuma justificativa. Ou seja, seria a volta da arbitrariedade estatal, que
possuiriam poderes sobre os indivíduos sem qualquer justificativas. O aluno deve ficar atento, pois algumas bancas ainda utilizam essa expressão para definir a relação verticalizada entre a Administração Pública e os
particulares.
Por outro lado, a expressão “prerrogativas”, para esta parcela doutrinária, explicaria melhor a posição
superior do Poder Público, que somente goza destes poderes porque sua atuação é exclusivamente voltada
à busca do interesse público. Trata-se de uma posição jurídica superior justificada.
Não obstante, essa supremacia da posição estatal encontra limites na lei (princípio da legalidade) e nas
garantias individuais dos particulares, uma vez que a constitucionalização do Direito Administrativo impõe
ao Poder Público que, na busca pelo interesse coletivo, respeite os direitos e garantias fundamentais, ainda
que individuais.
Decorre da posição jurídica favorecida a possibilidade de impor condutas aos particulares, restringir ou
regulamentar o exercício de direitos e a utilização da propriedade privada, tudo em função da busca pelo
interesse público. Exemplo da posição superior dos Entes Públicos é a desapropriação, em que o Estado, em
busca de atender a necessidades coletivas, mediante justa indenização, expropria um imóvel, retirando-o da
propriedade de um particular, para atender uma necessidade coletiva, ainda que essa não seja a vontade do
proprietário do imóvel.
Trata-se de restrição ao direito constitucional de propriedade. Entretanto, essa forma de atuação deve ser
motivada no interesse da coletividade, como por exemplo a construção de uma escola, de um hospital ou de
uma estrada.
Em suma, nas relações jurídicas de direito público há uma situação de desigualdade das partes, em que o
Estado está em posição de vantagem, devendo subordinar a vontade individual dos particulares ao
interesse da coletividade.
Tradicionalmente, a doutrina elenca como ramos do direito público o direito constitucional, direito
administrativo, direito tributário, direito penal, direito processual, dentre outros.
Por outro lado, o direito privado regula as relações jurídicas entre partes iguais, que se encontram em
posições de igualdade jurídica, possuindo os mesmos direitos, poderes, obrigações e ônus. Regulamenta a
relação entre particulares que buscam os interesses pessoais/privados, razão pela qual não se justificaria
qualquer posição jurídica favorecida.
Neste sentido, o direito privado objetiva possibilitar o convívio social harmônico de forma a evitar que a
busca de interesses particulares possa desestabilizar a paz social e o convívio em sociedade. Este ramo do
direito é marcado pela existência de normas supletivas que podem ser livremente negociadas ou afastadas
pelos particulares interessados.
São apontados como ramos do direito privado o direito civil, direito empresarial e o direito do consumidor.
É necessário destacar ainda que existem autores que defendem a existência de um terceiro grande ramo do
direito ao lado do direito público e do direito privado, qual seja: o direito social. Este ramo do direito seria uma situação intermediária entre o direito público e o privado, tendo em vista as peculiaridades da relação
jurídica entre as partes.
O direito social surge em razão da necessidade de uma maior proteção a uma das partes de determinada
relação jurídica, em razão de se encontrar em posição jurídica desfavorecida. É a proteção da parte
hipossuficiente, objetivando igualar as forças dentro de uma relação entre particulares.
Decorre diretamente da necessidade de se garantir a igualdade e a justiça social. Entende-se que o direito
do trabalho é ramo dos direitos sociais. Há ainda quem entenda que o direito do consumidor pode ser
considerado um ramo do direito social, em virtude de suas normas de ordem pública derrogatórias da
autonomia da vontade privada em defesa da parte hipossuficiente.
Vale destacar que os ramos do direito público, do direito privado e do direito social não se confundem com
a existência de normas de ordem pública, que consistem em normas imperativas e inafastáveis impostas
pelo ordenamento jurídico às relações jurídicas em geral, seja entre particulares ou entre estes e o Ente
Público.
As normas de ordem pública decorrem da necessidade de tutela dos direitos fundamentais e dos interesses
da coletividade, mesmo em relações entre particulares. Desta feita, essas normas incidem nas relações
jurídicas privadas, não podendo haver sua supressão por acordo entre as partes, afastando a autonomia da
vontade e a liberdade de negociação do direito privado. Decorre ainda da necessidade de se conferir função
social aos contratos e ao uso da propriedade, valor constitucionalmente protegido (art. 5º, XXIII, CF).
Não obstante, prevalece atualmente o entendimento de que a dicotomia entre direito público e direito
privado (incluído o direito social, para aqueles que o defendem) não mais subsiste. Com a
constitucionalização dos diversos ramos de direito, a incidência de normas de ordem pública sobre as
relações privadas, a utilização de instrumentos eminentemente privados pelo Poder Público, a
horizontalização dos direitos fundamentais (que passam a incidir nas relações privadas), dentre outros
aspectos do direito contemporâneo, houve superação da dicotomia entre o direito público e o direito
privado.
Além disso, os ramos do direito passam a sofrer o influxo de normas públicas e normas privadas. Basta
observar o dirigismo contratual no direito civil que, embora fundamentado na autonomia da vontade, sofre
derrogações na liberdade de negociação em razão da incidência de normas de ordem pública, buscando
promover a função social do contrato, os direitos e garantias fundamentais e a proteção da parte em situação
desfavorecida.
A própria Administração Pública passou a se utilizar de instrumentos de direito privado para melhor
proteção do interesse público em decorrência da evolução da sociedade, utilizando-se de contratos, criando
pessoas jurídicas de direito privado (empresas estatais), promovendo o fomento de entidades privadas sem
fins lucrativos que atuam na ordem social e, até mesmo, participando de relações jurídicas
predominantemente de direito privado, como nos contratos de aluguel, por exemplo, em que o Ente Público
se despe de suas prerrogativas e atua como particular.
No entanto, importa frisar que não é possível a atuação do Estado ser regida exclusivamente pelo direito
privado, com total derrogação das normas de direito público.
A par de toda essa discussão, o Direito Administrativo surge com a finalidade de regulamentar as relações
jurídicas verticalizadas do Estado com os particulares, em que aquele possui prerrogativas e poderes
fundamentados na busca pelo interesse público, que deve prevalecer diante do interesse meramente Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo1
fazem uma compilação dos conceitos fornecidos pelos doutrinadores
mais renomados. De acordo com os autores, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello fornece um
conceito sintético: Direito Administrativo é “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa
e os órgãos que a exercem.”
O saudoso Hely Lopes Meireles define Direito Administrativo como o “conjunto harmônico de princípios
jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados pelo estado.”
Não obstante os diversos conceitos fornecidos pela doutrina apontem que o Direito Administrativo busca
regulamentar, dentre outras atividades, a função administrativa, a definição dessa expressão não é tarefa
fácil.
Explicaremos esse assunto de forma detalhada nesta aula. A princípio, o entendimento que prevalece é o de
que a melhor maneira de caracterizar a função administrativa é de forma residual, ou seja, engloba, de
forma geral, todas as atividades não legislativas e não judiciais.
Vale lembrar ainda que, conforme lição do Direito Constitucional, embora a função administrativa seja típica
do Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem função administrativa, embora
de forma atípica.
A conceituação do Direito Administrativo é tarefa que sempre despertou interesse na doutrina, tanto que
surgiram diversos critérios para definir o seu conceito ao longo da história. Vamos estudar de forma objetiva
cada um deles.

Question 2

O que é a Corrente legalista (escola exegética)?

Answer 2

A escola exegética, cuja origem se confunde com a própria origem do Direito Administrativo na França, se
limitava a compilar as leis administrativas e atos complementares existentes no país e interpretá-los. Para
essa escola, o Direito Administrativo era sinônimo de direito positivo, tendo em vista que se restringia
apenas às normas escritas daquele país.
A crítica que se faz à escola exegética é que o critério por ela utilizado é reducionista, pois ignora totalmente
o papel fundamental exercido pela doutrina e pela jurisprudência como fontes do Direito Administrativo.
Essas fontes identificam os princípios básicos informadores desse ramo do direito, ajudando a compreender
a sua aplicação.
Por este motivo, essa corrente perdeu força e foi substituída, uma vez que o direito não se limita à lei e aos
regulamentos administrativos.
Alguns autores ainda denominam a escola exegética ou legalista como escola/corrente empírica ou caótica.

Question 3

O que é o Critério do Poder Executivo (ou italiano)?

Answer 3

De acordo com essa corrente, o Direito Administrativo estava limitado à regulação da atuação do Poder
Executivo. Trata-se de conjunto de regras e princípios que disciplinam a organização e a atuação deste Poder,
não se relacionando com os demais Poderes da República.
A crítica que lhe é feita é que, de igual forma à corrente legalista, trata-se de critério reducionista, pois
ignora o exercício da atividade administrativa pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, ainda que de
forma atípica.
Basta recordar que estes Poderes também possuem servidores públicos, realizando concursos públicos para
ingresso de agentes, instaurando, processando e julgando processos administrativos disciplinares, realizando
licitações públicas para a compra de bens e contratação de serviços, dentre outros, o que indica a execução
de atividade administrativa.
Além disso, a atividade administrativa pode ser exercida ainda por particulares por delegação, como é o
caso das pessoas jurídicas de direito privado concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Por outro lado, o Poder Executivo também exerce, além da função administrativa, outras funções de forma
atípica, pelo que se mostra equivocado relacionar o Poder Executivo exclusivamente àquela função.

Question 4

O que é o Critério das relações jurídicas?

Answer 4

Por esse critério, pretende-se definir o Direito Administrativo como o conjunto harmônico de normas
existentes no ordenamento jurídico de um país que regulamentam a relação da Administração Pública com
os particulares.
A crítica que se faz a esse critério é que outros ramos do direito também regulamentam relações jurídicas
do Estado com o particular, como o direito tributário e o direito penal. Além disso, a Administração Pública
também possui outras atividades, além das relações jurídicas que possui com os particulares, tais como a
gestão de seus bens, a organização interna de sua estrutura, expedição e atos normativos internos, etc.

Question 5

O que é o Critério do serviço público (Leon Duguit)?

Answer 5

Mais um critério que possui origem na França, elaborado pelo francês Leon Duguit (gravem este nome, já
caiu em prova), surgiu com a criação da Escola do Serviço Público. De acordo com essa escola, o Direito
Administrativo teria como objeto a regulamentação jurídica dos serviços públicos, ou seja, a prestação
material de uma atividade tendente a suprir uma necessidade ou conferir uma comodidade ao coletivo pelo
Estado.
Trata-se de mais um critério insuficiente, tendo em vista que a prestação de serviços públicos não é a única
atividade exercida pelo Estado, que atua também no exercício do poder de polícia, na regulação de setores
da economia e setores sociais, no fomento de atividades sociais, dentre outros.

Question 6

O que é o Critério teleológico ou finalístico?

Answer 6

De acordo com este critério, o Direito Administrativo consiste no conjunto de princípios jurídicos que
regulamenta a atividade do Estado para consecução dos seus fins. Para a doutrina, esse critério é correto,
porém, ainda insuficiente, pois não abrange totalmente os aspectos abordados pelo Direito Administrativo.
Basta recordar que o Estado também realiza “atividades meio”, tais como a gestão de seu patrimônio, a
organização de seus órgãos internos por meio de atos normativos, dentre outros. Tais atividades não se
relacionam diretamente com o fim buscado pela Administração Pública (o interesse público), uma vez que
são interesses do Ente Público como pessoa jurídica (interesse público secundário), embora apenas se
justifiquem porque viabilizam ou facilitam de alguma forma a consecução do interesse público primário.

Question 7

O que é o Critério negativista ou residual?

Answer 7

Com a dificuldade de se identificar o objeto do Direito Administrativo em razão da pluralidade de atividades
exercida pelo Poder Público, surge o critério negativista ou residual, que consiste em conceituar esse ramo
do direito por exclusão, ou seja, para essa corrente, pertence ao Direito Administrativo tudo aquilo que
não fosse objeto de regulamentação por qualquer outro ramo do direito.
Por este critério, a função administrativa também é residual, abrangendo todas as atividades que não se
encaixam na função legislativa ou jurisdicional.
Essa corrente também sofre críticas por ser insuficiente, tendo em vista que não é possível classificar a uma
atividade de forma negativa. Por outro lado, não é possível conceituar um ramo do direito de forma
residual. Os ramos do direito possuem objetos bem delimitados.

Question 8

O que é Escola da puissance publique (autoridade pública)?

Answer 8

Essa escola, também francesa, capitaneada por Maurice Hauriou, estabelece uma distinção entre os atos de
império e os atos de gestão. Atos de império seriam os atos do Poder Público que manifestassem as suas
prerrogativas e sua posição jurídica de superioridade em relação ao particular, impondo uma conduta ou
limitando ou regulamentando o exercício de um direito. Já atos de gestão seriam os atos que não gozam
dessa imperatividade e coerção.
Para essa escola, que fez objeção à escola do serviço público francesa, Direito Administrativo estaria
relacionado apenas aos atos de império.
Mais uma vez, o critério é insuficiente, pois o Direito Administrativo também se preocupa com outras
atividades da Administração Pública que não envolve sua atividade de império.

Question 9

O que é Critério da distinção entre atividade jurídica e atividade social do Estado?

Answer 9

Os autores que defendem este critério entendem que o Direito Administrativo regula a atividade jurídica não
contenciosa do Estado de um lado e, de outro, a constituição dos órgãos e meios de sua atuação.
Esses doutrinadores definem o Direito Administrativo considerando a atividade exercida de um lado –
atividade jurídica não contenciosa (critério objetivo ou material) – e os órgãos que exercem essa atividade
de outro lado (critério subjetivo ou formal).
No Direito brasileiro, é adotado por Cretella Júnior e Mário Masagão e citado pela Maria Sylvia Zanella di
Pietro, já tendo sido objeto de cobrança em provas.

Question 10

O que é o Critério da hierarquia orgânica?

Answer 10

O Direito Administrativo seria o ramo que rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito
Constitucional seria o ramo que estuda os órgãos superiores. O critério é apenas parcialmente correto, tendo
em vista que os órgãos superiores também exercem funções administrativas (e não apenas de governo) que
são regidas pelo Direito Administrativo.

Question 11

O que é o Critério da administração pública?

Answer 11

Para este critério, o Direito Administrativo corresponde ao conjunto de princípios e normas que regem os
órgãos, as entidades e os agentes que realizam os fins do Estado de forma direta, concreta e imediata.

Question 12

O que é o Critério funcional?

Answer 12

É o critério adotado atualmente pela doutrina majoritária. De acordo com este critério, o Direito
Administrativo é o ramo jurídico que estuda o conjunto harmônico de normas (regras e princípios)
relacionadas à função administrativa exercida de forma típica pelo Poder Executivo ou de forma atípica pelos
Poderes Legislativo e Judiciário e pelos particulares mediante delegação estatal.
É um critério mais satisfatório que os anteriores, tendo em vista que não restringe o objeto do Direito
Administrativo, nem os Poderes que atuam no exercício da função administrativa, ainda que de forma
atípica.

Question 13

Qual a diferença entre Direito Administrativo e ciência da administração?

Answer 13

Por fim, é necessário estudar a distinção entre o Direito Administrativo e a ciência da administração. A ciência
da administração é uma ciência social que estuda e sistematiza as técnicas e estratégias para a gestão
governamental. Define técnicas e estratégias para planejamento, organização e execução de tarefas para
melhoria da governança.
Por sua vez, o Direito Administrativo é ciência jurídica que estuda as regras e princípios relacionados ao
exercício da função administrativa exercida pelo Poder Público. O Direito Administrativo define os limites
em que a ciência da administração pode atuar dentro da Administração Pública.
Não obstante, na construção histórica do Direito Administrativo, houve período em que, ao contrário dos
critérios reducionistas estudados acima, o objeto desse ramo do direito foi ampliado para incluir o estudo
da ciência da administração, relacionada à política administrativa.
Entretanto, esta fusão entre as ciências jurídica e social não durou muito tempo, sendo posteriormente
cindida para o estudo de forma separada. A ciência da administração, relacionada à adequação,
oportunidade e conveniência para intervenção do Estado na ordem social passou a ser matéria estudado na
Ciência Política.

Question 14

O que é o Critério técnico-científico de estudo e identificação do objeto do Direito Administrativo?

Answer 14

O critério da separação entre Direito Administrativo e ciência da administração reduziu o objeto de estudo
daquele ramo, exigindo-se uma nova abordagem para estudo e definição de seu conteúdo.
Neste sentido, passou-se a utilizar o critério técnico-científico, um método sistemático e científico de
estudo para definir os institutos específicos do Direito Administrativo e seus princípios informativos. Foi
um rompimento com a escola legalista, que se utilizava do método meramente exegético, ou seja, a
interpretação das leis vigentes no país, para adotar um método de pesquisa, mais aproximado da realidade
da Administração Pública.
A divisão entre critérios de definição do conceito e do objeto do Direito Administrativo e critérios
de estudo do Direito Administrativo não é unânime na doutrina. Nos preocupamos em trazer o
conteúdo relativamente a cada critério, todavia, a título de informação, há doutrina que divide os
critérios da seguinte forma:
➢ Critérios de definição do conceito de Direito Administrativo: Critério do: a) Poder
Executivo; b) das relações jurídicas; c) do serviço público; d) teleológico/finalista; e)
negativo/residual; f) puissance publique; g) da Administração Pública; e h) Funcional.
➢ Critérios de estudo e definição do objeto do Direito Administrativo: a) Escola legalista,
exegética, empírica ou caótica; b) separação do Direito Administrativo e ciência da
administração; e c) critério técnico-científico.
Veja, portanto, que a única diferença aqui é que essa parcela da doutrina classifica a Escola legalista
como critério de estudo e definição do objeto do Direito Administrativo e não como critério de
definição de seu conceito.

Question 15

Como foi a evolução histórica do Direito Administrativo?

Answer 15

O direito administrativo surgiu pela necessidade de se limitar a atuação do Estado. Por muito tempo o
governo foi ilimitado, o poder estava centralizado nas mãos do monarca que possuía total liberdade para
agir e não podia ser responsabilizado pelos seus atos, tampouco o Estado, tendo em vista a ideia vigente de
que o rei era uma manifestação da divindade e não podia errar e, seus agentes, como emissores da vontade
do monarca, também estavam isentos de erros (the king can do not wrong). O Estado era conhecido como
absoluto (Estado de polícia), modelo que prevaleceu nos séculos XIV a XVIII.
De acordo com Rafael Oliveira2
, a origem do Direito Administrativo está relacionada com a consagração
dos ideais da Revolução Francesa de 1789 e o surgimento do Estado de Direito. Conforme leciona o autor,
a gênese deste ramo do direito remonta ao célebre julgamento do caso blanco (arrêt blanco), de 1873, em
que uma criança (Agnès Blanco) de cinco anos foi atropelada por um veículo da Companhia Nacional de
Manufatura e Fumo (estatal).
No caso, o Tribunal de Conflitos apreciou uma espécie de conflito negativo de competência entre o Conselho
de Estado, responsável pela jurisdição administrativa, e a Corte de Cassação, responsável pela jurisdição
comum, definindo a competência do Conselho de Estado em razão da presença de serviço público e a
necessidade de aplicação de regras públicas diferenciadas das regras aplicáveis às relações privadas.
O autor ainda aponta a lei do 28 pluviose, do ano VIII de 1800 como a “certidão e nascimento” do Direito
Administrativo, pois estabelecia normas de organização administrativa e de solução de controvérsias contra
a Administração Pública.
Para Carvalho Filho3
, por outro lado, normas administrativas sempre existiram, buscando regular a relação
jurídica entre o Estado e os particulares, ainda que timidamente, mesmo quando os Estados ainda não
estavam constituídos com a fisionomia atual. Ocorre que essas normas, antes da Revolução Francesa, ainda
estavam presentes no Direito Civil.
Não obstante, o autor concorda que a gênese do Direito Administrativo, como sistema jurídico autônomo de
normas e princípios relacionado com o Direito Público, somente se observou com a instituição do Estado de
Direito (limitação do Estado pelas normas que ele próprio edita, como representante do povo).
Três grandes conquistas relacionadas à proteção dos cidadãos e à limitação estatal são citadas como
fundamentais para a evolução do Direito Administrativo:
a) Princípio da legalidade: rompe com o governo ilimitado e arbitrário, estabelecendo que toda a
atividade administrativa deve ser autorizada por lei, que, por sua vez, é editada pelos representantes
do titular do poder (o povo). Trata-se da submissão estatal ao ordenamento jurídico, substituindo o
governo dos homens pelo governo das leis.
b) Separação dos Poderes: sistema de freios e contrapesos com a fiscalização de um poder pelo outro,
limitando a atuação e rompendo com a centralização de todo o poder na mão de um único
governante ou de um único grupo de pessoas. Noção atribuída a Montesquieu, embora já houvesse citação da Separação dos Poderes em obra de Aristóteles, baseava-se na ideia de que o Poder não
poderia se concentrar nas mãos de um único homem, ou em um mesmo corpo de pessoas.
c) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: estabeleceu direitos fundamentais, impondo a
sua proteção pelos Estados, que deve, a partir de então, se abster de violar qualquer desses direitos
reconhecidos.
Ainda nas lições de Rafael Oliveira4
, poderia se cogitar que o surgimento do Direito Administrativo, citando
Prosper Weil, seria “fruto de um milagre”, pois seria difícil imaginar que o próprio Estado decidiu, de forma
voluntária, limitar o seu próprio poder. Essa linha de pensamento segue a ideia de ruptura e descontinuidade
com o regime antigo.
Entretanto, cita que Paulo Otero se opõe a essa tese de ruptura, sustentando que o Direito Administrativo,
na origem, serviu como mecanismo para legitimar a imunizar o Poder Estatal contra o controle externo,
especialmente diante de uma justiça administrativa que julgava os casos relacionados à Administração
Pública sem se submeter ao controle judicial.
Em verdade, o Direito Administrativo não é fruto de um milagre ou um mecanismo pensado para legitimar a
atuação do Estado absoluto, mas é fruto de uma grande pressão social, notadamente a Revolução Francesa,
exigindo-se uma resposta dos governantes no sentido de editarem normas especiais e limitadoras de sua
atuação, bem como de estabelecerem a responsabilidade do Estado pelos seus atos.
No estágio inicial do Direito Administrativo, Rafael Oliveira5 narra que havia uma desconfiança geral e medo
da sociedade quanto ao Estado, haja vista que estava rompendo com um regime arbitrário, violento e que
não se responsabilizava pelos seus atos. Neste sentido, concebeu-se um Estado Liberal de Direito, idealizado
como um estado abstencionista, que deveria apenas se abster de violar os direitos e liberdades dos cidadãos.
Era marcado pela ausência de intervenção na ordem econômica e social, também conhecido como “Estado
Polícia” ou “guarda noturno”, tendo em vista que sua função era garantir apenas que os direitos individuais
não fossem violados (os direitos fundamentais de primeira dimensão, estudados no Direito Constitucional).
Destaque-se que “Estado Polícia” não se confunde com “Estado de Polícia”, este último marcado pela
arbitrariedade e autoridade dos governantes sobe a sociedade. O primeiro, ao contrário, faz referência a
uma proteção do Estado no sentido de garantir a ordem e as liberdades públicas.
O Estado primordialmente abstencionista (estado liberal) deu lugar ao crescimento da desigualdade social e
da pobreza, marcado pelo descontrole da economia. Com isto, percebeu-se a necessidade de uma atuação positiva do Poder Público para reduzir as desigualdades sociais e as mazelas dela decorrentes, ampliando a
sua atuação para promover o bem-estar social (welfare state).
A crise do Estado liberal, ainda nas lições do citado autor, foi marcada pela Grande Depressão de 1929,
evidenciando a incapacidade da economia para reerguer sozinha, o que demonstrou a necessidade de uma
maior intervenção estatal por meio da atividade regulatória.
Nasce, portanto, o Estado Social de direito (welfare state), em que o Poder Público deixa de ser visto como
inimigo do povo e passa a ser aliado, atuando na ordem econômica e social de forma positiva. Houve
ampliação da estrutura do Estado, que passou a prestar mais serviços públicos, alargando o leque das
atividades administrativas. Trata-se da prestação positiva de direitos sociais, buscando a redução das
desigualdades e maior justiça social (direitos de segunda dimensão do Direito Constitucional).
No entanto, o Estado Social de Direito também se mostrou insustentável. O aparato da Administração Pública
foi largamente ampliado, gerando uma administração burocrática, lenta e ineficiente. Passou-se a verificar a
necessidade de eficiência e atuação célere da Administração Pública por meio da desburocratização.
Surge, então, o Estado Pós-Social (Estado Subsidiário ou Estado regulador), em que o Poder Público devolve
aos particulares diversas atividades, especialmente econômicas, que não necessitavam de serem prestadas
pelo Estado. É o que parcela da doutrina moderna entende como Princípio da subsidiariedade, em que o
Estado não deve atuar nas áreas em que a iniciativa privada tenha condições de exercer por seus próprios
recursos.
Além disso, passou-se a utilizar diversos instrumentos típicos da atividade privada, como os contratos, as
empresas estatais, além do fomento de atividades sociais prestadas por particulares e a regulação da
economia.
É importante frisar que não ocorreu um retorno ao Estado Liberal que, conforme visto, gerou desigualdade
e descontrole da economia. Em verdade, ocorreu o “retorno do pêndulo”, conforme lições de Caio Tácito6
,
estabelecendo um equilíbrio da atividade estatal.
No Brasil, este movimento pode ser percebido claramente pela reforma administrativa promovida pela
Emenda à Constituição nº 19 de 1998, que incluiu o princípio da eficiência no art. 37, caput, da Lei Maior, e
buscou promover a transição da Administração Burocrática para a Administração Gerencial, passando do
controle de procedimentos para o controle de resultados e estabelecendo diversos instrumentos de
desburocratização.

Question 16

Como foi a evolução do Direito Administrativo na França?

Answer 16

As principais escolas que buscaram definir o conceito e o objeto do Direito Administrativo nasceram na
França, tais como a escola legalista/exegética, a escola do serviço público e a escola da puissance publique,
dentre outras. Além disso, esse ramo do direito nasceu de forma sistematizada a partir dos ideais da
Revolução Francesa, em que a pressão social fez com que o governo limitasse os seus próprios poderes.
O marco da origem do Direito Administrativo foi o julgamento do caso Blanco (Arrêt Blanco), em 1873, em
que o Tribunal de Conflitos apreciou uma espécie de conflito negativo de competência entre o Conselho de
Estado (jurisdição administrativa) e a Corte de Cassação (jurisdição comum), definindo a competência do
primeiro em razão da existência de serviço público e a necessidade de aplicação de regras públicas
diferenciadas das regras aplicáveis às relações privadas.
Ademais, o marco normativo da origem do Direito Administrativo foi a publicação da lei do 28 pluviose de
VIII de 1800, em que reconheceu a autonomia científica deste ramo do direito, versando sobre seus
institutos próprios e princípios aplicáveis, não mais se confundindo com o Direito Civil.
Não obstante, a maior contribuição da França para o Direito Administrativo foi o conjunto de decisões do
Conselho de Estado deste país, que formou uma jurisprudência administrativa, verdadeira fonte deste ramo
do Direito.
Na França, vige até hoje o sistema da dualidade de jurisdição (que será mais bem explicado no final desta
aula). Em suma, instituiu-se dois órgãos máximos de jurisdição:
a) Conselho de Estado: responsável pelo contencioso administrativo (jurisdição administrativa),
integrante do Poder Executivo, porém, independente em relação ao chefe deste Poder; e
b) Corte de Cassação: responsável pelo contencioso comum (jurisdição comum), integrante do Poder
Judiciário.
O Conselho de Estado, ao emitir decisões no âmbito administrativo, isto é, em conflitos entre a
Administração Pública e os particulares, desenvolveu diversos princípios informativos do Direito
Administrativo, que foram sendo incorporados ao regime jurídico administrativo da França e,
posteriormente, dos demais países.
A jurisprudência administrativa formada por este conjunto de decisões do Conselho de Estado, tornou-se
a principal fonte do Direito Administrativo Francês.
Outrossim, foi na França, por meio do Conselho de Estado, que se invocou um princípio de direito, mesmo
sem previsão expressa na lei, para decidir um caso concreto. A partir de então, os princípios informadores
do Direito Administrativo passaram a ter força de lei (força normativa). Posteriormente, passou-se a conferir
status constitucional aos princípios administrativos, com base no preâmbulo da Constituição francesa.
Desta feita, constata-se uma verdadeira construção do Direito Administrativo pelos juízes do Conselho de
Estado (jurisdição administrativa), que, além de decidirem casos concretos, criavam verdadeiramente o
direito, elaborando e criando princípios administrativos como fundamento para suas decisões. O juiz
administrativo não apenas interpretava a lei, mas criava princípios que tinham força de lei, preenchendo as
lacunas do ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, contribuindo para a construção do Direito
Administrativo.
Dessas decisões administrativas, surgiram princípios informativos que foram consagrados no Direito
Administrativo e são utilizados até hoje nos mais diversos países. Cita-se como exemplo a Responsabilidade
civil da Administração Pública e o regime jurídico diferenciado dos bens públicos.
A atividade doutrinária também se destacou na França, sendo este país pioneiro no estudo e pesquisa neste
ramo do direito. Diversos autores se destacaram, citamos Leon Duguit, idealizador da escola do serviço
público, Gastón Jéze, que buscou aperfeiçoar o ensino desta mesma escola e Maurice Hauriou, criador do
pensamento da escola puissance publique.

CONTRIBUIÇÕES DA FRANÇA PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO
Caso Blanco (Arrêt Blanco);
Lei do 28 pluviose de VIII de 1800;
Jurisprudência administrativa do Conselho de Estado, que criou princípios informativos
do Direito Administrativo;
Doutrina francesa.

Question 17

Como foi a evolução do Direito Administrativo na Alemanha?

Answer 17

O Direito Administrativo alemão foi desenvolvido de forma sistemática, científica e abstrata. Na Alemanha,
a doutrina toma posição de destaque na criação dos princípios informativos da matéria, ao contrário do que
ocorreu na França, em que a preeminência foi do Judiciário Administrativo e a formação do Direito se deu
por meio de análise casuística e não abstrata.
Neste sentido, os doutrinadores alemães prestaram suas contribuições ao desenvolvimento do Direito
Administrativo de forma técnica e científica, por meio do pensamento abstrato sobre os diversos assuntos e
princípios relacionados à matéria, sem, necessariamente, se debruçarem sobre um caso concreto.
Vale destacar que o desenvolvimento do Direito Administrativo na Alemanha se deu de forma paulatina, por
meio de uma longa evolução no tempo, e não por meio de uma violenta ruptura com o regime anterior,
como foi o caso da França.
Na Alemanha, após o período do Estado totalitário e isento de responsabilidade, eram aplicadas regras de
Direito Civil a algumas relações jurídicas em que a Administração Pública era parte. Após este período, com
a criação do Direito Administrativo Alemão, o direito Civil continuou sendo aplicado a essas relações jurídicas
de forma subsidiária, ao contrário do que aconteceu na França, em que o Direito Civil foi totalmente
rechaçado nas Relações Jurídicas de Direito Público.

Question 18

Como foi a evolução do direito administrativo na Itália?

Answer 18

A Itália foi um dos três principais países que contribuíram para a evolução do Direito Administrativo,
juntamente com a Alemanha e a França, com claro destaque para este último.
Na Itália surgiu o primeiro livro de Direito Administrativo, em 1814 (principi fondamentali di diritto
amministrativo, de Giandomenico Romagnosi).
A evolução do Direito Administrativo na Itália foi uma combinação do Direito Administrativo Francês com o
Alemão, tendo sofrido influências de ambos. A Itália conciliou a metodologia científico-abstrata alemã, em
que o Direito era criado por meio do pensamento abstrato, com o casuísmo (resolução de casos concretos
por um órgão julgador) francês.
Na Itália, a exemplo da Alemanha, não houve uma súbita ruptura com o regime jurídico anterior. A evolução
do Direito Administrativo se deu de forma lenta e progressiva, por meio da harmonia das escolas
administrativistas das quais sofreu influência, primeiro da francesa e depois da alemã, conseguindo
promover uma harmonia entre o casuísmo da primeiro e a metodologia científico-abstrata da segunda.

Question 19

Como foi a evolução do Direito Administrativo na Inglaterra e Estados Unidos (Direito Administrativo Anglo-Americano)?

Answer 19

A Inglaterra e os Estados Unidos adotam o sistema do common law, fundamentado na força dos
precedentes judiciais, dos costumes e da equidade, uma vez que o Direito é, em grande parte, não escrito,
ao contrário dos países de tradição romano-germânica, que se submetem ao sistema do civil law, marcado
pelo fundamento nas leis escritas.
De acordo com a doutrina, o sistema do common law foi um obstáculo à concretização do Direito
Administrativo como ramo autônomo, tendo em vista o poder de controle sobre qualquer ato
administrativo atribuído ao Judiciário. Neste sentido, a ideia de supremacia judicial, inexistindo uma
jurisdição administrativa especializada com competência para julgar casos que envolvam a Administração
Pública (a exemplo da dualidade de jurisdição francesa) seria a principal causa do reconhecimento tardio da
autonomia deste ramo do Direito.
Além disso, no sistema anglo-americano, o juiz exercia um papel extremamente relevante, pois não se
limitava a aplicação da norma preexistente ao caso concreto. As decisões judiciais neste sistema, ao
interpretar a lei, criam precedentes vinculantes a serem observados pelos juízes nas decisões futuras.
Outrossim, houve resistência desses países quanto ao nascimento do Direito Administrativo, uma vez que
este ramo do direito era visto como um conjunto de normas que buscavam conferir prerrogativas e
privilégios para o Estado sobre os particulares, o que remetia aos países que adotavam o regime totalitário.
Nesta linha, o Direito Administrativo inglês somente teve uma obra jurídica publicada e dedicada à matéria
em 1923, com o autor F. T. Port.
Uma das características do sistema inglês é a ampla discricionariedade conferida à Administração Pública,
razão pela qual muitos de seus atos escapam ao controle do Poder Judiciário.
Nos Estados Unidos, o Direito Administrativo também evoluiu de forma paulatina e progressiva, não tendo
ocorrido uma ruptura severa com o regime jurídico anterior (não foi revolucionário). O surgimento deste
ramo do Direito se deu, especialmente, em virtude da necessidade de uma atuação mais forte do Estado na
ordem social e econômica, influenciada, em grande medida, pela Grande Depressão.
Além disso, a atuação do Estado norte-americano na ordem econômica e social se deu por intermédio das
chamadas “Agências”, principalmente a partir de 1930 como o “New Deal” (série de programas
implementados nos Estados Unidos para recuperação e reforma da economia e amparo aos necessitados
após a Grande Depressão), de maneira que o Direito Administrativo norte-americano ficou conhecido como
“Direito de Agência”.
Nos dias de hoje, o Direito Administrativo dos Estados Unidos possui um conteúdo (objeto) reduzido em
relação aos países que adotam o regime jurídico administrativo. Neste país, a matéria relacionada à
organização administrativa é abordada pela Ciência da Administração, dentro do estudo da Ciência Política
e não pelo Direito Administrativo. As controvérsias das relações da Administração Pública com seus agentes
públicos regem-se pelo direito comum, ficando o objeto do Direito Administrativo restringido apenas às
relações da Administração com os particulares.
Ademais, diversos serviços essenciais à coletividade (de utilidade ou necessidade pública) são deixados para
a iniciativa privada, atuando a Administração Pública exclusivamente na regulação destes serviços e
fornecendo licença para a atuação nestas áreas pelos particulares interessados.

Question 20

Como foi a evolução do Direito Administrativo no Brasil no período colonial e Brasil império?

Answer 20

A construção do Direito Administrativo no Brasil, ao contrário do que se pode imaginar, não se atrasou em
relação aos demais países. Sua origem remete ao período pós-colonial, iniciado com a declaração da independência e a instituição de uma monarquia limitada pelo ordenamento jurídico. Antes disso, no período
colonial, a atividade administrativa era adstrita à segurança pública e, principalmente, à arrecadação de
impostos.

O período conhecido como imperial ou Brasil Império foi marcado pela separação entre os poderes,
instituindo-se o Poder Legislativo, Judiciário, Executivo e Moderador, estes dois últimos controlados pelo
Imperador. A Administração Pública estava submetida de forma predominante ao Direito privado.
O Brasil imperial (assim como o Direito Administrativo brasileiro em geral) sofreu forte influência do Direito
Administrativo Francês. Exemplo disso foi a criação do Conselho de Estado. Todavia, a Constituição Federal
de 1824 previa apenas função consultiva, tais como as atribuições de aconselhar em todos os negócios
graves e ações gerais da administração pública, especialmente em questões relativas à declaração da guerra,
ajustes de paz, negociações com as nações estrangeiras, dentre outros.
Este período, passado no século XIX, foi marcado pela publicação de diversas obras jurídicas, destacando-se
a sistematização da disciplina. Além disso, foi criada a cadeira de Direito Administrativo nos principais cursos
jurídicos do país, tais como os de São Paulo e de Olinda.

Question 21

Como foi a evolução do direito administrativo em relação a Constituição Federal de 1891 e proclamação da república?

Answer 21

Após o período imperial, com a proclamação da República (1889) e a promulgação da Constituição Federal
de 1891, instituiu-se o federalismo, com a extinção das províncias e criação dos Estados, o Poder
Moderador e o Conselho de Estado são extintos, a jurisdição passa a ser exercida em âmbito federal e
estadual e o Chefe do Executivo passa a ser eleito pelo povo.
Não obstante, não houve grande desenvolvimento do Direto Administrativo nessa época. O Brasil sofria
forte influência do sistema common law e do Direito norte-americano, o que, conforme visto, retardou o
desenvolvimento deste ramo do Direito em razão do poder de controle do Judiciário sobre qualquer ato
administrativo.
Além disso, vigorava a ideia de vinculação negativa da Administração Pública à lei, em que a autoridade
administrativa poderia fazer tudo que a lei não proibisse.

Question 22

Como foi a evolução do direito administrativo em relação a Constituição Federal de 1934?

Answer 22

Com a revolução de 1930 e a promulgação da Constituição de 1934, houve crescente intervenção do Estado
na ordem econômica e social. O país criou diversas entidades administrativas e assumiu novas tarefas, tais
como saúde, educação, habitação, transporte, dentro outros. Com isso, houve aumento do quadro de
agentes públicos.
Além disso, o Brasil adotou o aspecto atual do Princípio da Legalidade, em que a Administração Pública só
está autorizada a fazer aquilo que a lei determina ou permite.
Esses aspectos demonstram a evolução do Direito Administrativo, com o crescimento da estrutura da
Administração Pública e desenvolvimento da organização administrativa. Foram editadas novas leis
administrativas e o trabalho da doutrina foi intensificado.

Question 23

Qual a relação entre a evolução do direito administrativo e Constituição Federal de 1988?

Answer 23

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, após o período ditatorial, houve a constitucionalização
do Direito Administrativo, que passou a ter diversos aspectos regulamentados na Carta Magna. Além disso,
houve reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais, que são de observância obrigatória do
Direito Administrativo, devendo considerá-los na construção dos institutos e princípios informativos.
Outra novidade foi a atribuição de caráter normativo aos princípios constitucionais, que passam a ter força
de norma jurídica e não mais são vistos como mero vetor interpretativo das regras. Neste estágio, os
princípios administrativos se tornam normas primárias, ao lado das regras, podendo ser invocados para
controle da juridicidade dos atos da Administração Pública. São, portanto, verdadeiras fontes de direitos e
obrigações.
O Brasil aderiu à evolução para o estágio do Estado Pós-Social (Estado Subsidiário), em que o Poder Público
devolve aos particulares diversas atividades, especialmente econômicas, que não necessitavam de serem
prestadas pelo Estado. Além disso, passou-se a utilizar diversos instrumentos típicos da atividade privada,
como os contratos, as empresas estatais, além do fomento de atividades sociais prestadas por particulares
e a regulação da economia.
Com a emenda constitucional nº 19 de 1998, apelidada de “emenda da reforma administrativa”, o princípio
da eficiência na Administração Pública foi inserido expressamente na Constituição Federal e foi consagrada
a transição da Administração Pública Burocrática para a Administração Pública Gerencial, que busca
aproximar o Poder Público da iniciativa privada, sem descuidar das peculiaridades e formalidades essenciais.
As características da Administração Pública burocrática e gerencial podem ser resumidas da seguinte forma:
Com mais essa transformação no Direito Administrativo Brasileiro, o ordenamento jurídico passa a prever
diversos instrumentos ampliando a possibilidade de parcerias com a iniciativa privada e maior autonomia a
órgãos e entes públicos em troca de um controle de metas e resultados. Vejamos alguns exemplos:
➢ Contrato de gestão com órgãos ou entidades da Administração Indireta, conferindo maior autonomia
gerencial, orçamentária e financeira e estabelecendo controle de resultados (Art. 37, §8º, CF);
➢ Parcerias Público-privadas (Lei 11.079 de 2004);
➢ Parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na ordem social (terceiro setor:
organizações Sociais, organizações da sociedade civil para o interesse público e organizações da
sociedade civil): Lei 9.637/98, Lei 9.790/99 e lei 13.019 de 2014.
➢ Lei 13.334 de 2016, criando o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI – destinado à ampliação
e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de
contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras
medidas de desestatização.

Question 24

Qual a diferença entre ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL?

Answer 24

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA

• Voltada para o controle de procedimentos (meios), preocupando-se com os resultados
  apenas em segundo plano;
• Foco nos controles administrativos;
• Centralização, concentração e controle dos órgãos e entidades públicas;

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL

• Voltada para o controle de resultados, mantendo apenas as formalidade essenciais à
  Administração Pública;
• Foco no controle de resultados;
• Descentralização, desconcentração e autonomia dos órgãos e entidades públicas;
• Redução da atuação empresarial do estado;
• Parcerias com entidades do terceiro setor para prestação de atividades não essenciais;
• Capacitação dos servidores e controle de desempenho.

Question 25

O que é a Constitucionalização do Direito Administrativo, relativização da supremacia do interesse público e
consensualidade?

Answer 25

A partir da Segunda Guerra Mundial e com a desconfiança da sociedade em relação ao Poder Público, iniciouse um movimento que visava a conferir maior força aos Direitos dos indivíduos. Com isso, verificou-se o
fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, trazendo diversas transformações a este ramo
jurídico a partir da inclusão de aspectos desse ramo, outrora tratados pela legislação infraconstitucional, na
Constituição Federal.
Neste ponto, o reconhecimento de força normativa aos princípios informadores do Direito Administrativo
foi uma das mais importantes transformações no Direito. A partir do pós-positivismo, os princípios se
tornaram normas primárias, ao lado das regras, podendo ocorrer a invocação de seus preceitos como
parâmetro de controle da juridicidade dos atos da Administração Pública. Não mais são aplicados apenas
quando há lacuna da lei ou de forma secundária para interpretação da lei.
A constitucionalização não ocorreu apenas com o Direito Administrativo, mas com os diversos ramos do
direito, que passaram a ter diversos institutos jurídicos regulamentados na Lei Maior. Neste momento, a
Constituição Federal passa a ser o centro do ordenamento jurídico e fundamento de validade de todas as
normas do País.
Com isso, verificou-se a necessidade de uma releitura de todo o ordenamento jurídico, a partir de um
processo dinâmico-interpretativo em que todas as normas devem ser interpretadas em conformidade com a Constituição Federal, o que se denominou de “Constituição invasora”, que “invadiu” todo o ordenamento
jurídico, impregnando seus conceitos e valores morais nos ramos jurídicos.
Assim, o Direito Administrativo deve passar por uma mudança de roupagem à luz do texto constitucional.
Seus Institutos devem passar por um “filtro constitucional”, a fim de que se amoldem aos axiomas da Carta
Magna.
Além disso, com a positivação dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal, houve um alargamento
do objeto da função administrativa, que passa a ter como obrigação promover os direitos e valores
constitucionais de proteção dos indivíduos.
A autoridade da Administração Pública, ao menos da forma como era exercida anteriormente, passa ser
questionada. Diversos autores passaram a defender que a autoridade do Poder Público, consubstanciada
em suas prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público, deve ser relativizada em virtude da
afirmação do constitucionalismo, em especial dos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivas,
e em razão do fortalecimento da consensualidade, princípio Republicano que exige uma maior participação
da sociedade na execução da função administrativa.
O próprio princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado passa a ser questionado
e relativizado. O posicionamento é sustentado em razão da relativização da dicotomia público x privado, em
que os interesses públicos e os interesses privados se confundem e nos seguintes argumentos:
➢ A Constituição Federal estabelece diversos direitos individuais a serem protegidos, que decorrem,
de forma geral, da dignidade humana, não podendo se afirmar a existência de uma prevalência do
interesse público;
➢ Indeterminabilidade abstrata e objetiva de interesse público, contrariando a ideia de segurança
jurídica;
➢ Indissociabilidade entre interesse público e privado (a promoção do interesse público resultaria na
promoção do interesse privado – não individual);
➢ Incompatibilidade da supremacia do interesse público com postulados normativos da Constituição,
em especial a proporcionalidade e concordância prática.
Segundo as lições de Rafael Oliveira7
, seria inadmissível a atuação da Administração Pública fundamentada
de forma abstrata e genérica no “interesse público”, sendo necessária uma motivação clara e específica nos
princípios norteadores da atividade Administrativa e nos princípios fundamentais, sob pena de se validar
uma atuação arbitrária e absolutista do Estado.
Para o autor, a autoridade deve ceder lugar para a consensualidade. Os interesses a serem protegidos são
cada vez mais heterogêneos, decorrentes de uma sociedade pluralista e multifacetada, razão pela qual se deve dar oportunidade para a coletividade participar na formulação e execução das Políticas Públicas.
Outrossim, as novas formas de parcerias, especialmente com o terceiro setor, demonstram a transformação
da Administração Pública para incluir a participação da sociedade civil na realização do interesse público.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO:
Constituição Federal no centro → Releitura do ordenamento jurídico;
Força normativa dos princípios;
Direitos fundamentais → A Administração deve os respeitar e os promover;
Limitação à autoridade pública → Relativização da supremacia do interesse público;
Consensualidade.

Question 26

O que é a aproximação entre as esferas pública e privada?

Answer 26

A partir do Estado Social de Direito, preocupado com o bem-estar social (welfare state), verificou-se um
inchaço desmedido da máquina pública, pois a Administração passou a atuar em diversos setores da
sociedade e sua estrutura cresceu excessivamente. Com isto, houve perda de eficiência nas atividades do
Estado, morosidade na atuação e uma Administração essencialmente burocrática.
Neste sentido, o Estado Social perdeu espaço para o Estado Subsidiário ou Regulador, tendo em vista a
necessidade de uma atuação mais célere e flexível. O movimento de privatizações ganhou espaço, assim
como as novas modalidades de parcerias com a iniciativa privada. Além disso, a Administração Pública
passou a se utilizar de diversos instrumentos típicos da iniciativa privada.
Houve, portanto, uma aproximação entre a esfera pública e a esfera privada. O Estado passou a atuar por
meio de empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado), que possuem forma jurídica privada.
Também passou a delegar diversas atividades de serviço público aos particulares mediante contrato, instituiu
parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos para consecução de finalidades públicas (Organizações
Sociais, Organização da sociedade civil de interesse público e Organizações da sociedade civil) além do
fomento aos serviços sociais autônomos.
Desta forma, diversas relações jurídicas da Administração Pública são marcadas pela incidência de um
regime jurídico híbrido, com incidência de normas de ordem pública e de ordem privada.
Já a publicização do direito privado consiste no dirigismo contratual realizado pelo Poder Público, que
impõe normas de ordem pública às relações privadas com a finalidade de promover direitos e garantias
fundamentais e conferir função social às relações e à propriedade privadas.

Question 27

O que é o Princípio da Juridicidade – superação da legalidade pura?

Answer 27

A doutrina moderna defende que, com a constitucionalização do direito administrativo, a legalidade deve ser compreendida mais como “Princípio da Juridicidade”, que consiste na conformação da atuação
Administrativa não apenas ao texto das leis formais editadas pelo Poder Legislativo, mas a todo o direito de
forma completa, por ele denominado “bloco de legalidade”.
Neste sentido, não se mostra legítimo que a Administração Pública realize determinada atividade permitida
em lei, mas, ao exercê-la, viole outros princípios informativos do Direito Administrativo ou Direitos
Fundamentais dos cidadãos.
Trata-se de uma restrição ao âmbito de atuação do administrador, que teve sua discricionariedade reduzida,
uma vez que o princípio da legalidade não é mais o único a ser observado, mas todos os princípios gerais de
Direito.
Neste ponto, o princípio da juridicidade seria decorrente do próprio estado de direito, da
constitucionalização do Direito Administrativo, da força normativa dos princípios e dos direitos e garantias
fundamentais.

Question 28

O que é a organização administrativa no Direito Administrativo comunitário?

Answer 28

O Direito Administrativo comunitário é mais uma transformação moderna deste ramo do direito decorrente
da globalização, da evolução tecnológica e das relações político-sociais.
Com o exemplo do surgimento da União Europeia, considerado um modelo de união econômica, política e
jurídica, há uma intensificação da globalização econômica e jurídica. Os países começam a perceber a
necessidade de criarem entidades ou comunidades supranacionais para estreitamento das relações
políticas e crescimento das respectivas economias.
Com a criação destas entidades e submissão voluntária dos países às suas decisões, há uma flexibilização da
soberania jurídica dos Estados nacionais.
Na União Europeia, modelo mais evoluído de bloco político-econômico, surge o que tem se denominado de
Direito Administrativo comunitário ou Direito da União Europeia. Os países integrantes do bloco econômico
editam normas e se submetem a elas, restringindo, voluntariamente, parcela de sua soberania nacional.
Esse Direito comunitário passa a regular as relações desenvolvidas neste conjunto de organizações criadas
pelos Países da Europa. Desta forma, passa a vigorar ao lado dos ordenamentos jurídicos administrativos dos
Países europeus pertencentes a este grupo.
O Direito comunitário possui diversos aspectos relacionados ao Direito Administrativo, especialmente a
regulação da economia, que se insere dentro da intervenção do estado na economia.
Trata-se de construção ainda embrionária, mas de necessário conhecimento.

Question 29

Qual a relação entre o direito administraivo e constitucional?

Answer 29

Todos os ramos jurídicos passaram por um processo de constitucionalização, com diversos de seus institutos
jurídicos regulamentados no corpo do texto constitucional.
No que diz respeito ao Direito Administrativo, a Constituição Federal estabelece diversas normas e diretrizes
relativas à organização da Administração Pública, aos agentes públicos e às atividades administrativas em
geral, tais como licitação e contratos administrativos, intervenção do Estado na economia e na propriedade
privada, serviços públicos, dentre outros.
Dentre essas previsões constitucionais a respeito do Direito Administrativo, destacam-se os princípios
informadores da matéria, sejam os princípios expressos, previstos no caput do art. 37 da Lei Maior, sejam os
princípios implícitos, extraídos dos valores positivados na Carta Magna.
Ademais, tanto o Direito Constitucional quanto o Direito Administrativo, têm por função primária organizar
a mesma entidade: o Estado. Não obstante, o primeiro trata, primordialmente, das normas relativas à
organização dos poderes e dos Entes Federados e a relação entrei si, além do exercício do dos atos políticos,
enquanto o segundo trata da organização interna desses entes e das pessoas jurídicas da Administração
Indireta, suas relações com os particulares e os atos administrativos.

Question 29

Qual a relação entre o direito administraivo e constitucional?

Answer 29

Todos os ramos jurídicos passaram por um processo de constitucionalização, com diversos de seus institutos
jurídicos regulamentados no corpo do texto constitucional.
No que diz respeito ao Direito Administrativo, a Constituição Federal estabelece diversas normas e diretrizes
relativas à organização da Administração Pública, aos agentes públicos e às atividades administrativas em
geral, tais como licitação e contratos administrativos, intervenção do Estado na economia e na propriedade
privada, serviços públicos, dentre outros.
Dentre essas previsões constitucionais a respeito do Direito Administrativo, destacam-se os princípios
informadores da matéria, sejam os princípios expressos, previstos no caput do art. 37 da Lei Maior, sejam os
princípios implícitos, extraídos dos valores positivados na Carta Magna.
Ademais, tanto o Direito Constitucional quanto o Direito Administrativo, têm por função primária organizar
a mesma entidade: o Estado. Não obstante, o primeiro trata, primordialmente, das normas relativas à
organização dos poderes e dos Entes Federados e a relação entrei si, além do exercício do dos atos políticos,
enquanto o segundo trata da organização interna desses entes e das pessoas jurídicas da Administração
Indireta, suas relações com os particulares e os atos administrativos.

Question 30

Qual a relação entre o direito administrativo e constitucional?

Answer 30

Todos os ramos jurídicos passaram por um processo de constitucionalização, com diversos de seus institutos
jurídicos regulamentados no corpo do texto constitucional.
No que diz respeito ao Direito Administrativo, a Constituição Federal estabelece diversas normas e diretrizes
relativas à organização da Administração Pública, aos agentes públicos e às atividades administrativas em
geral, tais como licitação e contratos administrativos, intervenção do Estado na economia e na propriedade
privada, serviços públicos, dentre outros.
Dentre essas previsões constitucionais a respeito do Direito Administrativo, destacam-se os princípios
informadores da matéria, sejam os princípios expressos, previstos no caput do art. 37 da Lei Maior, sejam os
princípios implícitos, extraídos dos valores positivados na Carta Magna.
Ademais, tanto o Direito Constitucional quanto o Direito Administrativo, têm por função primária organizar
a mesma entidade: o Estado. Não obstante, o primeiro trata, primordialmente, das normas relativas à
organização dos poderes e dos Entes Federados e a relação entrei si, além do exercício do dos atos políticos,
enquanto o segundo trata da organização interna desses entes e das pessoas jurídicas da Administração
Indireta, suas relações com os particulares e os atos administrativos.

Question 31

Qual a relação entre o direito administrativo e o Direito Tributário e Financeiro?

Answer 31

Os Direitos Tributário e Financeiro, ao versarem sobre o regime jurídico do lançamento de tributos,
arrecadação de receitas, execução do orçamento público, efetivação da despesa e outras atividades
tributário-financeiras, se relacionam de forma íntima com o Direito Administrativo, tendo em vista que
ambas as atividades se submetem ao princípio da legalidade e aos princípio administrativos, além de
versarem sobre o mesmo ente: o Estado.
Destaque-se ainda, especificamente, o regramento do Direito Tributário que outorga ao Poder Público o
exercício do poder de polícia, atividade tipicamente administrativa e estabelece a sua remuneração por meio
de taxas (art. 145, II, CF e arts. 77 e 78, do Código Tributário Nacional).

Question 32

Qual a relação entre o Direito Administrativo e o Direito Penal?

Answer 32

O Direito Penal tipifica diversas condutas como crimes contra a Administração Pública (TÍTULO XI, arts. 312
a 359-H do Código Penal), além de estabelecer regras mais severas para o funcionário público que comete
ilícito penal, tais como aumentos de pena, requisitos diferenciados para progressão de regime, dentre
outros.
Ademais, é possível extrair princípios do Direito Penal para utilização no Direito Administrativo sancionador,
que regulamenta o processo administrativo disciplinar, os ilícitos disciplinares e as penalidades a serem
aplicadas aos servidores públicos que cometerem faltas funcionais.
Por outro lado, o Direito Penal é auxiliado pelas Agências Reguladoras, que são objeto do Direito
Administrativo, tendo em vista que alguns ilícitos penais dependem, para sua tipicidade, de atos normativos
expedidos por estas agências (as normas penais em branco). Exemplo é a ANVISA, que estabelece quais
substâncias são proibidas e se enquadram na Lei 11.343 de 2006 (Lei antidrogas).

Question 33

Qual a relação entre o direito administrativo e o Direito Ambiental?

Answer 33

A relação do Direito Administrativo com o Direito Ambiental é evidente, tendo em vista que as diversas
entidades que realizam a fiscalização ambiental são órgãos públicos, integrantes da Administração Pública
direta, ou pessoas jurídicas de Direito Público como as autarquias ou fundações, integrantes da
Administração indireta. Além disso, as políticas de combate à degradação ambiental são realizadas por meio
de atos administrativos, tais como as licenças ambientais, atos normativos diversos, como as resoluções do
CONAMA por exemplo, sanções administrativas e o processo administrativo para sua aplicação, dentre
outros.

Question 34

Qual a relaçao entre o direito administrativo e o Direito Urbanístico?

Answer 34

Diversos institutos do Direito Urbanístico sofrem influência ou são diretamente regulamentados pelo Direito
Administrativo. Cite-se, por exemplo, a desapropriação especial urbana a cargo dos Municípios, prevista no
art. 182, §4º, CF.

Question 35

Qual a relação entre o direito administrativo e o Direito Processual ?

Answer 35

Tanto o Direito Processual Civil quanto o Penal se relacionam com o Direito Administrativo, uma vez que
diversos princípios processuais, típicos da atividade jurisdicional, também são utilizados no processo
administrativo, tais como o contraditório e ampla defesa.
Ademais, a organização dos Tribunais, o exercício atípico da atividade administrativa pelos juízes ao
realizarem licitações, contratações, concursos públicos e a relação com os servidores dos Tribunais Judiciários são regidos pelo Direito Administrativo. Além disso, no processo administrativo disciplinar
(acusatório), aplicam-se princípios específicos do Processo Penal.

Question 36

Qual a relação entre o direito administrativo e o Direito Civil e Empresarial?

Answer 36

Com o Direito Civil e o Direito Empresarial, especialmente após a aproximação da esfera Pública com a esfera
Privada, o Direito Administrativo também possui uma forte relação, especialmente nas celebrações de
contratos por parte da Administração Pública, em que diversos institutos do Direito civilista são utilizados,
tais como a revisão, o reajuste a teoria da imprevisão, dentre outros.
Além disso, o Direito Administrativo extrai diversos conceitos fornecidos pelo Direito privado para aplicação
das suas normas, tal como ocorre com os bens, com a propriedade, os atos jurídicos, os negócios jurídicos,
as pessoas jurídicas de direito privado, dentre outros.
Quanto ao Direito Empresarial, verifica-se relação do Direito Administrativo em virtude da utilização de
normas e conceitos societários, especialmente na atuação da Administração Pública indireta por meio de
pessoas jurídicas de direito privado na prestação de serviços públicos e na atividade econômica.

Question 37

Qual relação entre o direito administrativo e o Direito do Trabalho?

Answer 37

As entidades de direito privado da Administração Indireta (sociedades de economia mista e empresas
públicas) contratam empregados regidos pelo regime da CLT, cujas controvérsias se submetem ao judiciário
trabalhista, sujeito às regras de Direito Processual do Trabalho.
Também existem órgãos e autarquias que atuam da fiscalização das relações de trabalho, aplicando sanções
administrativas por meio de processo administrativo, tais como o Ministério do Trabalho e as secretarias
correspondentes nos Estados e Municípios.

Question 38

Qual a relação entre o direito administrativo e o Direito Previdenciário?

Answer 38

Outro ramo do direito que possui relevante relação com o Direito Administrativo. Em primeiro lugar porque
os servidores públicos possuem um regime previdenciário próprio, o Regime Próprio de Previdência Social
(RPPS), que é regulamentado e gerido pelos respectivos Entes Federado ou por Autarquias ou Fundações por
eles criados com a função de gestão da previdência social de seus servidores públicos.
Além disso, o Regime Geral de Previdência Social, a que se sujeitam os demais empregados não sujeitos ao
regime próprio, é gerido por uma Autarquia Federal, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que se
sujeita às normas de Direito Administrativo.

Question 39

Qual a relação entre o direito administrativo e Direito Eleitoral e Direito do Consumidor?

Answer 39

As normas de Direito Eleitoral e de Direito do Consumidor são aplicadas e fiscalizadas por órgãos e entidades
administrativas que se sujeitam ao regime jurídico administrativo. No Direito do Consumidor ainda existem
Agências Reguladoras que expedem regulamentos normatizando a relação consumerista, por meio do dirigismo contratual, fiscalizando os agentes econômicos regulados, aplicando sanções e dirimindo
controvérsias. Exemplo é a Agência Nacional de Saúde (ANS) ao regulamentar os planos de saúde.

Question 40

Qual a relação entre o direito administrativo e o Direito Econômico?

Answer 40

Este ramo do Direito tem tido cada vez mais influência no Direito Administrativo e vice-versa. Isto porque é
o ramo que trata da intervenção do estado na Economia. Neste sentido, verifica-se a relação entre esses
ramos do direito na regulação dos setores econômicos, no fomento a determinados setores, no Direito
Concorrencial, já que a regulação é feita por meio de uma Autarquia Federal, o CADE e na intervenção direta
do Estado na economia por meio de empresas estatais.

Question 41

Qual relação entre o direito administrativo e o Direito Internacional Público e Privado?

Answer 41

Neste ponto, verifica-se diversas normas de Direito Comunitário versando sobre a Administração Pública dos
países signatários dos respectivos tratados internacionais. Em especial, cita-se o exemplo já visto nessa aula
da União Europeia, em que as interações entre os Países são significativas a ponto de a Doutrina reconhecer
um verdadeiro Direito Administrativo europeu ou comunitário. Além disso, as principais normas
internacionais produzidas no âmbito dos blocos econômicos, a exemplo da União Europeia e do Mercosul,
possuem natureza de intervenção na economia, de forma a evidenciar mais um aspecto do Direito
Administrativo.

Question 42

O que são fontes do Direito Administrativo?

Answer 42

A expressão “fonte” é associada a origem. Trata-se do ponto de partida ou origem do Direito Administrativo,
o lugar ou meio do qual ele provém. Conforme visto, a doutrina apresenta 6 fontes deste ramo do Direto, a
lei, a jurisprudência, a doutrina, os costumes (sociais e administrativos), os princípios gerais do Direito e os
tratados internacionais.
Outra parcela da doutrina aduz que existem 4 fontes principais, a lei em sentido amplo (incluindo a
Constituição Federal, leis, atos normativos e tratados internacionais), doutrina, jurisprudência e costumes.
A doutrina classifica as fontes do Direito de diversas maneiras, sendo a principal classificação a que as divide
em fontes materiais e formais.
Parcela majoritária da doutrina classifica como fonte formal do Direito Administrativo apenas a que
demonstra diretamente o Direito aplicável às relações administrativas, enquanto fontes materiais seriam
os meios que ensejam a formação do Direito aplicável. Sob essa ótica, fonte formal seria apenas a
Constituição Federal, as leis, os demais atos normativos infralegais e a jurisprudência apenas quanto aos
precedentes vinculantes, enquanto fontes materiais seriam a jurisprudência, a doutrina, os costumes e os
princípios gerais de Direito. Essa distinção é adotada, dentre outros, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
-
Fontes formais

Conjunto de normas editadas pelo Estado que
demonstram diretamente o Direito aplicável. Ex: CF, leis,
atos normativos e jurisprudência vinculante.

Fontes materiais

Os meios que ensejam a criação do Direito aplicável às
relações jurídicas. Ex: Doutrina, jurisprudência, costumes e
princípios gerais do Direito.

-
Essa diferenciação feita por parcela da doutrina entre fontes formais e materiais se relaciona com outra
divisão que se faz, qual seja, entre fontes estatais e não estatais. Neste sentido, fontes estatais são as
legislativas e jurisprudenciais, editadas por órgãos do Estado e as fontes não estatais são os costumes e a
doutrina, que são criadas pela sociedade.
Pode-se verificar ainda, dentro das fontes estatais, os tratados internacionais, devendo ser identificados
como fontes estatais convencionais, tendo em vista que somente faz parte de um tratado internacional o
Estado que a ele adere voluntariamente.
Outra parcela da doutrina entende que as fontes materiais ou substanciaissão responsáveis pela elaboração
do direito. Não são o Direito positivo em si. São o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que contribui ou determina a formação das normas jurídicas. Também se identifica como fonte material o órgão por meio
do qual o Direito é criado (p. ex. o Congresso Nacional e Assembleias Legislativas).
Portanto, fonte material é o conjunto de fatos e valores sociais que determinam a criação das normas
jurídicas e o seu conteúdo e os órgãos dos quais emanam as fontes formais. Podemos citar como exemplo
as revoluções sociais, as manifestações, os fatos marcantes, dentre outros que pressionem o Poder
Legislativo a criar normas para atender aos anseios da sociedade.
Fontes formais, por outro lado, são o meio pelo qual se dá conhecimento do Direito Administrativo à
sociedade em geral, são a forma pela qual as normas jurídicas se exteriorizam e são conhecidas. Exemplo
de fonte formal é a lei, em seu sentido amplo.
A questão da classificação das fontes é matéria controversa na doutrina. Existem diversas divisões
diferentes propostas por renomados doutrinadores. Rafael Oliveira10, por exemplo, propõe a
seguinte divisão:
Fontes formais são aquelas que emanam do Estado e as fontes materiais são as produzidas fora
do ambiente institucional (confunde-se com o conceito de fontes estatais e não estatais apresentado
acima).
Fontes imediatas ou diretas são aquelas que possuem força suficiente para gerar normas
jurídicas (ex: lei e costume); fontes mediatas ou indiretas são as que condicionam ou influenciam a
produção de normas jurídicas, mas não possuem força suficiente para a sua produção (ex: doutrina
e jurisprudência);
Fontes escritas(lei em sentido amplo) e fontes não escritas(doutrina, costumes e princípios gerais
do Direito).
Perceba que, a depender da doutrina adotada, a classificação varia, razão pela qual o aluno deve
estar muito atento nas provas. Entenda os conceitos para “decifrar” as questões de prova e não errar.

Question 43

O que é a Legislação como fonte do direito administrativo?

Answer 43

A lei como fonte formal do Direito Administrativo deve ser entendida em sentido amplo, considerando as
normas administrativas estabelecidas na Constituição Federal, nas leis ordinárias e leis complementares,
bem como nos regulamentos administrativos, nos decretos, nas medidas provisórias, dentre outros atos
normativos e outros atos com força de lei, como os decretos-leis e a Medida Provisória.
É a única fonte primária ou principal do Direito Administrativo (incluindo aqui os tratados internacionais
com força de emenda à constituição ou lei ordinária), todas as demais fontes são secundárias.
Entretanto, essa classificação como fonte primária não é exata. A lei é o único veículo capaz de criar
diretamente o Direito. Os atos normativos infralegais, em regra, não criam diretamente o Direito, ou seja,
não podem estabelecer direitos e obrigações diretamente (não inovam no ordenamento jurídico), devendo
apenas regulamentar a lei dentro dos limites e parâmetros por ela estabelecidos e, por isso, são fontes
secundárias do Direito.
Desta forma, a legislação, como fonte do direito, abarca todos os atos normativos, sejam eles constitucionais,
legais ou infralegais, entretanto, somente a Constituição Federal e a lei em sentido estrito (aí incluídos os
tratados internacionais) são fontes diretas e primárias do Direito, pois somente estas podem inovar no
ordenamento jurídico.

Question 44

O que é a jurisprudência como fonte do direito administrativo?

Answer 44

Consiste nas decisões reiteradas em um mesmo sentido proferidas pelos órgãos judiciários, formando um
entendimento ou uma orientação acerca de uma determinada matéria. Trata-se de fonte secundária do
Direito, uma vez que, em regra, não cria direitos ou obrigações, apenas interpreta as leis dizendo o Direito
no caso concreto.
Nos dias atuais, a jurisprudência tem se mostrado cada vez mais importante como fonte do Direito
Administrativo, em especial diante da ausência de codificação e da força vinculante de determinados
precedentes judiciais, matéria que vem ganhando acentuada importância no Direito brasileiro.
Neste sentido, quanto às decisões judiciais vinculantes, destacam-se as súmulas vinculantes editadas pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) que, de acordo com o art. 103-A da Constituição Federal, possuem efeito
vinculante e contra todos (erga omnes), vinculando as decisões judiciais e a Administração Pública direta e
indireta de todos os entes federados, podendo ser editada de ofício ou por provocação, mediante voto de
2/3 dos membros da Corte Suprema, após reiteradas decisões sobre a matéria.
Além disso, as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC, e
arguição de descumprimento de preceito fundamental) também vinculam toda a Administração Pública
direta e indireta de todos os Entes Federados.
Contra os atos ou decisões administrativas que contrariarem súmula vinculante ou decisões em controle
concentrado de constitucionalidade é cabível reclamação que, uma vez julgada procedente, anulará o ato e
determinará que o administrador edite outro em seu lugar atendendo aos comandos da súmula ou decisão
judicial.
Em virtude do caráter vinculante dessas manifestações do STF, parcela da doutrina entende que se trata de
fontes primárias/principais ou diretas do Direito Administrativo, especialmente as súmulas vinculantes,
uma vez que impõem e definem condutas a serem adotadas pela Administração Pública. Fique atento nas
provas!

Question 45

O que é a doutrina como fonte do direito administrativo?

Answer 45

Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo e consiste nos ensinamentos dos estudiosos da
matéria, que influenciam a elaboração de leis, a atuação da Administração Pública e as decisões judiciais de
acordo com as teorias elaboradas pelos autores. Não possuem, entretanto, força vinculante.
Por influenciar na atuação da Administração Pública e na elaboração das leis e das decisões judiciais, a
doutrina pode ser considerada uma fonte formal secundária e fonte material do Direito Administrativo, pois
incentiva a produção de leis e influenciam em seu conteúdo.

Question 46

O que são os costumes como fonte do direito administrativo?

Answer 46

De modo geral, os costumes podem ser conceituados como uma conduta uniforme praticada de forma
reiterada na sociedade que a entende como obrigatória. São “regras” não escritas e adotadas de modo
uniforme por uma comunidade ou por toda a coletividade, que tem a convicção de que aquela norma de
conduta é obrigatória.
A doutrina apresenta dois elementos para que uma conduta seja considerada costume, um elemento
objetivo e um elemento subjetivo.
a) Elemento objetivo: conduta uniforme e reiterada. Trata-se de um elemento fático, que é observado
objetivamente;
b) Elemento subjetivo: convicção por parte da sociedade da obrigatoriedade. Trata-se de elemento que
se relaciona com a subjetividade dos indivíduos.
Por outro lado, os costumes podem ser caracterizados em três espécies:
a) secundum legem: costume admitido ou previsto em lei;
b) praeter legem: costume que preenche as lacunas da lei, possuindo aplicação subsidiária à lei, ou seja,
quando não houver previsão legal sobre determinado assunto, pode-se utilizar os costumes como
regra de conduta. É o costume previsto no art. 4º da LINDB, que estabelece a aplicação da analogia, costumes e princípios gerais de direito pelo juiz, para decidir determinado caso, quando a lei for
omissa;
c) contra legem: costume que viola a legislação interna.
No Direito Administrativo, temos a presença dos costumes sociais e costumes administrativos.
Os costumes sociais consistem na conduta reiterada de uma comunidade que a tem por obrigatória. Essa
espécie de costume somente terá relevância para o Direito Administrativo quando influenciarem a
produção legislativa ou a jurisprudência, razão pela qual a doutrina o entende como menor que uma fonte
secundária, seria uma fonte indireta do Direito (gravem esse termo). Na classificação apresentada nessa
aula, os costumes sociais também fazem parte das fontes materiais.
Já os costumes administrativos são práticas uniformes e reiteradas adotadas pelos agentes públicos, no
exercício de suas funções, diante de determinada situação concreta.
Há controvérsia acerca da classificação dos costumes administrativos como fonte do Direito Administrativo.
Parcela da doutrina entende que os costumes somente se tornam obrigatórios quando acolhidos pela lei.
Por outro lado, prevalece o entendimento que, ressalvado o costume contra legem, os costumes
administrativos são fontes secundárias desse ramo do Direito, tendo em vista que, em atenção à segurança
jurídica, a Administração Pública não pode adotar conduta diferente em situação na qual sempre adotou a
mesma postura, o que gera proteção ao administrado.
Por fim, ressalte-se que parcela da doutrina leciona que o costume administrativo não se confunde com a
praxe administrativa, consubstanciada na simples rotina administrativa, por lhe faltar o elemento
subjetivo para caracterização como costume, isto é, a convicção de sua obrigatoriedade.

Obs: A lei 13.655 de 2018, que alterou a LINDB, previu, ainda que de forma implícita, os costumes
administrativos como fonte desse ramo do Direito. Vejamos o que diz a lei:
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação
nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de
direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo
aos interesses gerais
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as
orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral,
se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos
públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas
por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Ao prever a necessidade de conferir segurança jurídica quando houver mudança de “orientação
geral” sobre determinado tema, sendo esta considerada, dentre outras, as orientações adotadas
por “prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”, entendemos que o
legislador conferiu status de fonte secundária do Direito Administrativo aos costumes, uma vez
que impôs o dever de observância das orientações gerais da época ao se avaliar um ato
administrativo, bem como, regime de transição para decidir com base em novas interpretações
ou orientações, quando indispensável ao cumprimento de modo proporcional, equânime e
eficiente da decisão, sem prejuízos dos interesses gerais.

Question 47

O que são os Princípios Gerais de Direito como fonte do direito administrativo?

Answer 47

Conforme visto, o art. 4º da LINDB estabelece que, na omissão da lei, os juízes decidirão o caso com base na
analogia, nos costumes e princípios gerais de direito. Este último também é fonte secundária do Direito
Administrativo, consistindo em normas não escritas que estabelecem vetores e valores genéricos que
informam o ordenamento jurídico como um todo.

Question 48

O que são os Tratados Internacionais como fontes do direito administrativo?

Answer 48

Os tratados internacionais se tornam fontes primárias do Direito Administrativo a partir de sua
incorporação no ordenamento jurídico pátrio.
Os tratados internacionais são incorporados no ordenamento jurídico brasileiro após sua celebração, cuja
competência é do Presidente da República (art. 84, VIII, CF) e aprovação pelo Congresso Nacional (art. 49, I,
CF). O estudo completo da formação e incorporação dos tratados internacionais é matéria do Direito
Internacional Público.
Não obstante, a Constituição Federal previu uma forma diferenciada de incorporação dos tratados
internacionais que versem sobre Direitos Humanos, ou seja, se aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos, serão equivalentes a emendas constitucionais.
Em regra, esses tratados não se relacionam com o Direito Administrativo, uma vez que versam sobre Direitos
Humanos, todavia entendemos que, de forma excepcional, poderá haver pontos de contato entre essas
matérias o que tornaria este tratado uma verdadeira fonte primária do Direito Administrativo, equivalente
às normas Constitucionais.
Ademais, vale destacar a definição dada pelo STF que os tratados internacionais que versem sobre Direitos
Humanos, mas que não foram incorporados pelo quórum qualificado da emenda à constituição, possuem
força de norma supralegal, posicionando-se abaixo da constituição e acima das leis ordinárias e
complementares.
Os demais Tratados Internacionais que versem sobre outras matérias possuem força de lei ordinária.

Question 49

Quem possui Competência para legislar sobre Direito Administrativo?

Answer 49

A competência para legislar sobre Direito Administrativo possui definição diversa a depender do assunto em
análise, haja vista que existe uma diversidade de temas ligados à matéria e a Constituição Federal não os
distribuiu de maneira uniforme.
A regra geral é que a competência para legislar acerca do Direito Administrativo é concorrente entre União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, cabendo à União editar normas gerais sobre a matéria (art. 24, §1º),
aos estados suplementar a legislação federal (§2º) ou exercer competência legislativa plena quando inexistir
legislação federal (§3º) e aos Municípios legislar quando houver interesse local (art. 30, I).
Entretanto, existem matérias em que o constituinte originário entendeu por atribuir competência legislativa
privativa à União, no art. 22 da Lei Maior, vejamos alguns exemplos:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
II - desapropriação;
III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
V - serviço postal;
(…)
X - diretrizes da política nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;
XI - trânsito e transporte;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
(…)
XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;
(…)
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização
nacional;

Question 50

Como funciona a Interpretação do Direito Administrativo?

Answer 50

Interpretar uma norma é extrair o seu sentido do texto legal. No Direito, norma é diferente de sua expressão
textual (o aspecto escrito). Ao se deparar com o texto do dispositivo, o intérprete, por meio das regras de
hermenêutica, extrai o significado e a amplitude da norma jurídica, verificando o Direito estabelecido por
ela.
Vale destacar que, ainda que um dispositivo seja de notável clareza, será necessário o exercício
interpretativo. De acordo com a doutrina, todo texto normativo exige interpretação, ainda que meramente
gramatical ou literal. Todo texto é obscuro até a sua interpretação. Desta forma, através da interpretação,
extrai-se a norma jurídica contida no texto.
Texto normativo é estático, enquanto a norma jurídica é dinâmica, possuindo diferentes sentidos em cada
contexto histórico e social.
Como exemplo, ainda que fora do âmbito do Direito Administrativo, o art. 226, § 3º, CF, que reconhecia a
união estável do homem com a mulher como entidade familiar. No contexto histórico atual, a norma jurídica
extraída do texto legal é no sentido de se considerar união estável homoafetiva como entidade familiar, o
que não ocorria no contexto histórico passado.
Além disso, o direito não pode se desconectar da realidade. Assim, o texto legal é apenas o ponto de partida
do intérprete que, por meio do exercício de interpretação, complementado com a realidade, define o sentido
da norma e seu âmbito de aplicação. Neste sentido, a interpretação jurídica é contextualizada, pois o sentido
da norma depende do contexto histórico, social, econômico e político em que está inserido o caso concreto
em análise.
O intérprete está limitado e condicionado pelas palavras utilizadas no texto legal, que limitam as
possibilidades de significado da norma. Ademais, ainda que o texto seja impreciso, é possível se extrair de
sua expressão uma certeza negativa (situações que certamente não estão inseridas no seu conceito), uma
certeza positiva (situações que, com certeza, se encaixam no seu conceito) e uma “zona cinzenta”. Esta última, também chamada de “zona de incerteza” ou “zona de penumbra”, se encontra entre a zona de
certeza positiva e negativa e consiste na área que demanda maior criatividade do intérprete.
De acordo com Rafael Oliveira11 duas teorias buscam fundamentar a teoria da interpretação:
a) Mens legislatoris (teoria subjetiva): essa teoria entende que a interpretação busca compreender a
vontade do legislador ao produzir a lei analisada;
b) Mens legis (teoria objetiva): assevera que o objetivo da interpretação é encontrar a vontade da lei e
não do legislador.
Prevalece no Direito brasileiro a teoria objetiva (mens legis), tendo em vista que é impossível admitir a
existência de uma vontade do legislador consagrada no texto da lei. Ademais, a vontade do legislador estaria
restrita ao contexto histórico e socioeconômico em que ele estava inserido ao produzir a lei (estático), ao
contrário da vontade da lei, que se mostra contextualizada ao momento de sua aplicação.
A doutrina ainda aponta diversas formas de classificação da interpretação do Direito Administrativo.
Quanto à origem, pode ser autêntica, judicial e doutrinária:
a) Autêntica: realizada pelo próprio legislador que elabora a norma (“lei interpretativa”) destinada a
interpretação de outro texto normativo. Pode ocorrer no próprio texto da lei interpretada ou em
outra lei;
b) Judicial: realizada pelos juízes e tribunais, por meio das decisões judiciais;
c) Doutrinária: realizada pelos estudiosos do Direito Administrativo.
Quanto aos métodos de interpretação, existem diversas categorias apontadas pela doutrina.
Demonstraremos as mais importantes para concursos públicos:
a) Literal ou gramatical: trata-se da interpretação que busca compreender os significados das palavras
utilizadas no texto da lei;
b) Histórica: leva em consideração o momento histórico em que a lei foi produzida;
c) Lógica: busca conferir harmonia lógica à norma administrativa;
d) Sistemática: busca compreender o significado do texto levando em consideração todo o sistema
jurídico relacionado, uma vez que o ordenamento jurídico é dotado de unidade e harmonia;
e) Teleológica: busca compreender a finalidade da lei no momento de sua aplicação.
Por outro lado, ao interpretar as normas de Direito Administrativo, o intérprete deve ainda observar
determinados pressupostos característicos deste ramo do Direito, tendo em vista as suas peculiaridades.
Neste sentido, deve-se observar aos seguintes pressupostos:
➢ Desigualdade jurídica entre a Administração Pública e os administrados:
Na interpretação do Direito Administrativo, deve ser levado em consideração as prerrogativas inerentes à
Administração Pública, fundamentadas na busca pelo interesse público.
Ao contrário do Direito Civil, em que a igualdade entre as partes prevalece, no Direito Administrativo vigora
justamente o contrário, ou seja, há evidente desigualdade entre o Ente Público e o particular. A
Administração Pública está em posição de superioridade jurídica. Desta forma, sempre que se observar um
conflito entre o interesse do particular e o interesse público, este último deve prevalecer, sendo o objetivo
principal da Administração Pública o bem comum.
➢ Presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos:
Um dos princípios da Administração Pública é a presunção de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos, em que os fatos narrados pelo Agente Público ao praticar um ato administrativo se
consideram verdadeiros e o ato em si é considerado como em harmonia com o ordenamento jurídico. Tratase de presunção relativa, cabendo prova em contrário. Entretanto, o ônus da prova é do particular
interessado que deverá demonstrar a inveracidade dos fatos narrados ou a ilegitimidade do ato.
Desta feita, ao interpretar as leis administrativas em um determinado caso concreto, o intérprete deve levar
em consideração o princípio em tela, considerando, até prova em contrários, que o ato administrativo
praticado é dotado de veracidade e legitimidade.
➢ Necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público:
O administrador não deve atuar exclusivamente como intérprete da lei. Deve-se, outrossim, possuir a
liberdade para, dentro dos limites e parâmetros legais, definir a melhor atuação para atingir o interesse da
coletividade em cada situação concreta.
Neste ponto, antes de se utilizar dos critérios jurídicos de interpretação das normas administrativas, o
intérprete deve observar os princípios em tela. Somente ao levar em consideração os três pressupostos
estudados é que se poderá utilizar os demais critérios de interpretação.
Por fim, a lei 13.655 de 2018, ao incluir novos dispositivos na LINDB, estabeleceu novos parâmetros para
interpretação das normas administrativas. Vejamos o que diz a lei:
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e
as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo
dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida,
os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes do agente.
(grifo nosso)

Question 51

Como funciona a Integração do Direito Administrativo?

Answer 51

É impossível que o legislador, por mais capacitado que seja, preveja todas as circunstâncias possíveis de
verificação na sociedade, o que decorre da própria limitação humana e da complexidade da vida em
comunidade. Neste sentido, o ordenamento jurídico possui lacunas, ou seja, vazios normativos, situações da
vida em que não há uma norma regulamentando a conduta a ser adotada.
Desta forma, é necessária a utilização de técnicas ou instrumentos para preenchimento dessas lacunas, o
que se denomina de integração do Direito. O art. 4º da LINDB estabelece os instrumentos para integração
do ordenamento jurídico, são eles a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Passemos então
ao estudo da analogia, tendo em vista que os costumes e os princípios gerais de direito já foram estudados
no tópico das fontes do Direito Administrativo.

4.4.1 - Analogia
Decorre da máxima de que “onde existe a mesma razão, deve ser aplicada a mesma disposição” (ubi eadem
legis ratio, ibi eadem legis dispositivo), decorrente do princípio da igualdade. Assim, quando houver uma
lacuna em razão da ausência de norma específica para regulamentar determinada situação, deve-se utilizar
a norma jurídica aplicável a situação semelhante.
Existem duas espécies de analogia:
a) Analogia legis ou legal: aplica-se um dispositivo específico que regula caso semelhante ao caso
concreto analisado, que não é regulado;
b) Analogia juris ou jurídica: o julgador ou administrador busca no ordenamento jurídico como um todo
(e não em uma norma específica) a norma que será aplicada ao caso.
Ambas as espécies de analogia são utilizadas no Direito brasileiro para integração do ordenamento jurídico.
Entretanto, no Direito Administrativo, deve-se dar prioridade para a utilização de normas de direito público,
preferencialmente normas do Direito Administrativo.
Além disso, não se pode utilizar a analogia para impor sanções a agentes públicos ou gravames aos
particulares no que diz respeito ao poder disciplinar e ao poder de polícia respectivamente.

Question 52

O que é o Estado?

Answer 52

Estado é uma instituição organizada de forma política, social e jurídica, dotada de personalidade jurídica de
direito público, consistindo em uma pessoa jurídica territorial soberana, sujeita às normas da Lei Máxima
do país (normalmente uma Constituição) e formada por três elementos que lhe são inerentes:
a) Povo (elemento humano)
b) Território (elemento físico)
c) Soberania ou governo soberano (elemento jurídico)
Este último elemento, o governo soberano, consiste na ausência de submissão do Estado nacional a qualquer
outro governo de qualquer que seja o país. O Estado soberano é aquele que possui a autoridade para
produzir sua própria Constituição e suas leis e as fazer cumprir em seu território. Possui, portanto, o poder
de auto-organização e autodeterminação.
Ademais, o reconhecimento dos Estados estrangeiros da soberania de um País não é requisito ou elemento
indispensável para que se caracterize como Estado soberano. Embora o senso comum se conduza neste
sentido, a verdade é que, para que se caracterize como Estado soberano, basta a existência dos três
elementos relacionados acima.
No Brasil, todos os Entes Federados materializam o Estado, ou seja, o Estado nacional (a República Federativa
do Brasil) é formado pela união indissolúvel da União Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
O Estado é um Ente Público personalizado. Trata-se de pessoa jurídica de Direito Público, nos termos do art.
40 e 41 do Código Civil, relacionando-se externamente com outros Estados estrangeiros e internamente,
como sujeito de direitos e obrigações.
A organização política do Estado nacional é matéria do Direito Constitucional, que estuda a divisão política
do território, a distribuição de competência entre os Entes Federados, a organização dos Poderes, dentre
outros.
O Estado é o responsável pela organização e pelo controle social, uma vez que é o detentor do monopólio
legítimo do uso da força. Além disso, pode atuar tanto na esfera pública quanto na esfera privada;
entretanto, nunca deixará de ser uma Pessoa Jurídica de Direito Público, restando superada a teoria da dupla
personalidade do Estado.

Question 53

O que é o Estado de Direito?

Answer 53

O Estado de Direito é o Estado soberano que se sujeita às normas jurídicas que ele mesmo editou como
representante do titular legítimo do poder: a sociedade. Neste sentido, prevalecem as normas jurídicas
gerais e abstratas, e não a vontade do governante. Essas normas jurídicas estão escalonadas
hierarquicamente, com a Constituição Federal no topo da pirâmide, seguida das leis ordinárias e
complementares.
De acordo com Marçal Justen Filho12, a ideia de Estado de Direito surge em oposição ao arbítrio estatal, com
origem na Alemanha do século XIX, envolvendo a conjugação de três postulados fundamentais:
a) Tripartição dos poderes: funções atribuídas a órgãos diversos, não se concentrando nas mãos de um
único detentor. Insere a ideia de pesos e contrapesos, limitando o poder de cada um desses órgãos.
b) Princípio da legalidade: submissão do Estado ao governo das leis, somente atuando quando
autorizado pela lei.
c) Universalização da Jurisdição: assegura o controle judicial de todos os atos administrativos,
permitindo a responsabilização dos sujeitos que atuarem em desconformidade com a lei.
Evoluindo, tem-se o Estado Democrático de Direito, que consagra a participação popular nas decisões
administrativas e a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Diz-se democrático o Estado que não
exclui a população do processo de tomada de decisões, especialmente a eleição dos governantes. Ademais,
com a evolução social e jurídica, incluiu-se no conceito de democracia, além da participação popular, a defesa
dos direitos fundamentais. Logo, somente será democrático o Estado que não viole e que atue positivamente
para garantir esses direitos.
Atualmente, já se fala em uma evolução da democracia, passando da simples participação para a busca pelo
consenso. Trata-se de uma participação mais intensa da sociedade na tomada de decisões.
Essa ideia se fundamenta no fato de que os cidadãos não são meros súditos ou servos do Estado. O povo é o
verdadeiro titular do Poder. A atribuição dos governantes para tomar decisões somente ocorre porque lhe
foi atribuída pelo povo, a fim de que se decida em favor da coletividade.

Question 54

Quais são as formas de Estado?

Answer 54

O Estado ainda pode se apresentar de duas formas: Estado Unitário e Estado Federado.
O Estado Unitário é aquele que concentra o poder decisório em um poder político central. Há, portanto, uma
centralização política. Podem até existir órgãos descentralizados, mas estes possuem atribuições meramente
executivas das decisões tomadas pelo poder central.
O Estado Federado, por outro lado, modelo adotado pelo Brasil, possui uma descentralização política, tendo
em vista que os diversos Entes Federados existentes possuem competências definidas pela Lei Maior,
coexistindo em harmonia.
A relação entre os Entes Federados no Brasil (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) é de
coordenação, não havendo subordinação entre eles. Em verdade, cada um atua nas competências que lhe
foram atribuídas pela Constituição Federal. Cada esfera da Federação é dotada de autonomia política,
financeira e administrativa.
Há, portanto, Administrações Públicas nas diversas esferas da Federação, existindo a Administração Pública
federal, Administração estadual, Administração distrital e Administração municipal.
A forma federativa de Estado é cláusula pétrea, prevista no art. 60, §4º, I da CF.
Por fim, esses conceitos são aprofundados no estudo do Direito Constitucional. A função do Direito
Administrativo é apenas situar o aluno quanto ao assunto.

Question 55

O que são os Poderes do Estado?

Answer 55

Conforme se estuda em Direito Constitucional, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus
representantes eleitos ou diretamente (art. 1º, parágrafo único, CF).
A expressão “poder” possui diversos sentidos no Direito brasileiro. Em acepção objetiva, é uma estrutura
organizacional do Estado, estabelecida pela Constituição, que também define as suas competências,
composta por bens e sujeitos e dotada de elevado grau de independência em face das outras estruturas
organizacionais estatais (poderes).
Trata-se de poderes estruturais e organizacionais do Estado. Consistem em instituições essenciais para o
Estado Democrático de Direito. Não se confundem com os poderes administrativos, que consistem nos
instrumentos previstos em favor da Administração Pública para consecução do interesse público.
Quanto aos poderes estruturais, o Brasil adotou a clássica teoria da tripartição dos poderes (ou funções)
do Estado.
Neste sentido, a Constituição Federal do Brasil prevê, em seu art. 2º, que os poderes estruturais são os
Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Trata-se do princípio da separação
dos poderes. Alguns doutrinadores, todavia, preferem a expressão “harmonia entre os poderes”, rechaçando
a ideia de uma separação total.
Em verdade, o poder é uno, indivisível e indelegável, não havendo que se falar em sua “tripartição”. O que
ocorre é que o poder uno é exercido por órgãos distintos que exercem diferentes funções.
Cada um desses poderes possui sua atividade principal e atividades secundárias, tudo conforme distribuição
constitucional. Vale destacar que cada Estado soberano estabelece a sua ordem jurídica organizando essas
funções, de maneira que a repartição das atribuições dos poderes estruturais não é uniforme no mundo
globalizado.
No Brasil, ao Poder Legislativo são atribuídas as funções de produzir leis e de fiscalização do Poder Executivo,
com o auxílio dos Tribunais de Contas (art. 71, CF).
Ao poder Judiciário, compete a função jurisdicional, que consiste em dizer o direito no caso concreto, a fim
de pacificar a sociedade em razão dos conflitos existentes, por meio de uma decisão com atributo de
definitividade, tendo em vista a formação a coisa julgada.
Ao Poder Executivo compete a atividade administrativa, que consiste na implementação das determinações
da lei, com a finalidade de suprir as necessidades coletivas e promover utilidades e comodidades públicas.
Trata-se da função Administrativa.
Não obstante, é evidente que os poderes estruturais não exercem apenas as suas funções típicas. Cada poder
exerce principalmente a sua finalidade constitucional, mas também atua por meio de funções atípicas.
Desta forma, o Poder Legislativo também exerce função administrativa de forma atípica ao realizar, por
exemplo, uma licitação para compra de materiais ou contratações de serviços essenciais à sua atividade.
Também pode-se citar a realização de concursos públicos, a gestão dos seus servidores, o processo
administrativo disciplinar, dentre outros. O Poder Legislativo também exerce de forma atípica a função
jurisdicional, podendo ser citado o caso do Senado Federal, a quem compete processar e julgar o Presidente
e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles
(art. 52, I, CF).
O Poder Judiciário também exerce função administrativa de forma atípica nos mesmos termos do Poder
Legislativo. Ademais, exerce a função legislativa ao editar o seu regimento interno, norma de caráter geral e
abstrato.
O Poder Executivo, por sua vez, exerce função legislativa de forma atípica ao editar medidas provisórias ou
leis delegadas (arts. 62 e 68 da CF). Alguns doutrinadores citam ainda o exercício de função jurisdicional pelo
Poder Executivo ao julgar demandas administrativas, apreciando defesas e recursos. Todavia, esse
julgamento não é dotado do caráter de definitividade, inerente à função jurisdicional.
Entretanto, para o exercício das funções atípicas, é imperioso que exista previsão expressa na Constituição
Federal.
Por fim, há ainda quem identifique uma Função Política ou de Governo, que seria responsável pelos atos
jurídico-políticos do Estado que não se enquadram nas funções legislativas, administrativas e jurisdicionais.
Exemplo dessa função é a sanção e veto, declaração de guerra, decretação de estado de calamidade pública,
dentre outros. Nesses casos, a atuação do Estado é voltada para a gestão superior da vida estatal, possuindo
caráter eminentemente político. Esta atuação estatal não estaria sujeita ao controle do Poder Judiciário,
cabendo apenas a verificação de danos individuais decorrentes da ação política. Todavia, essa conclusão é
criticada por parcela da doutrina, tendo em vista que a lei não pode excluir qualquer ação da apreciação do
Poder Judiciário (art. 5º, XXV, CF).

Question 56

O que é a Função Administrativa?

Answer 56

De acordo com Rafael Oliveira13, a dificuldade de apresentar um conceito de função administrativa,
decorrente da pluralidade de atividades que se inserem nesta expressão (poder de polícia, serviço público,
fomento, regulação, função regulamentar, dentre outros), levou os Administrativistas a caracterizá-la de
forma residual, ou seja, engloba, de forma geral, todas as atividades não legislativas e não judiciais.
Diversos critérios foram utilizados pela doutrina para caracterizar a função administrativa:
a) Critério subjetivo ou orgânico: leva em consideração o sujeito, o órgão, a entidade e o agente que
realiza a função;
b) Critério material: examina-se o conteúdo do ato, ou seja, se está atendendo uma necessidade,
utilidade ou comodidade pública;
c) Critério formal: considera o regime jurídico em que a função está sendo exercida, ou seja, será função
administrativa se a atividade está sendo realizada sob o regime jurídica público.
Esses critérios isoladamente são insuficientes, pelo que a doutrina tem preferido a utilização do critério
residual ou a conjugação dos critérios material e residual.
De acordo com Marçal Justen Filho14:
“A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação
de interesse essenciais, relacionados com a realização de direitos fundamentais, cujo
desempenho exige uma organização estável e permanente, exercitados sob regime jurídico
infralegal e que se exteriorizam em decisões destituídas de natureza jurisdicional.”
Ademais, as tarefas precípuas da Administração Pública extroversa (atividade administrativa que atinge
diretamente os cidadãos) são as seguintes: a) Fomento; b) Intervenção Administrativa; c) Polícia
Administrativa; e d) Serviços Públicos.
Vale destacar que parcela minoritária da doutrina inclui ainda, além das atividades citadas acima, a regulação
como atividade típica da Administração Pública.
Tarefas precípuas: FIPS
Fomento
Intervenção
Polícia
Serviços Públicos
Por fim, alguns autores defendem que a função administrativa é composta por atividades finalísticas
(fomento, intervenção, polícia e serviços públicos) e por atividades meio (atividades acessórias, tais como:
a) manutenção, composição e o aparelhamento material e humano; b) edição de atos normativos; e c)
decisões administrativas que resolvem conflitos sem força de definitividade.

Question 57

O que é o Direito subjetivo público?

Answer 57

Sendo o interesse público a dimensão coletiva dos interesses sociais, aquele que se relaciona com as
necessidades coletivas, não se confundindo com a soma dos interesses individuais, Celso Antônio Bandeira
de Mello sustenta que “os indivíduos possuem direito subjetivo à defesa de interesses consagrados em
normas expedidas para a instauração de interesses propriamente públicos, naqueles casos em que seu
descumprimento pelo Estado acarreta ônus ou gravames suportados individualmente por cada qual”15.
Esse direito é denominado de “direito subjetivo público”, justamente porque consiste na pretensão de
obrigar o Estado a promover um interesse público positivado no ordenamento jurídico, cujo não
atendimento pode acarretar danos individuais ou privar os indivíduos de vantagens ou proveitos.
Como exemplo, o citado autor apresenta a norma que determina a instituição do salário-mínimo que atenda
aos requisitos constitucionais (art. 7º, IV, CRFB). Se os requisitos forem atendidos, todos os indivíduos que o
receberem serão individualmente beneficiados. Porém, se o ato que o fixar não atender aos requisitos
constitucionais, o prejuízo será sofrido de forma individual para todos16
.
Assim, o particular possui um campo muito mais vasto de defesa de seus direitos. O princípio da legalidade
imposto ao poder público é muito mais do que um simples instrumento de estruturação formal de um
aparelho burocrático, trata-se de uma proteção e uma garantia à liberdade dos particulares, que não pode
ser lesada sem que exista lei flexibilizando-a. Assim, as violações à legalidade devem ser corrigidas e os danos
causados reparados. Para tanto, deve-se abrir a via judicial aos indivíduos prejudicados em todas as hipóteses
em que ofendidos17
.
Assim, o direito subjetivo público consiste na possibilidade de um particular poder exigir a correção de uma
lesão ao interesse público que tenha reflexos em sua esfera individual, causando prejuízos ou impedindo a
fruição de benefícios que lhe são garantidos, anulando a situação ilegal, de modo que defenda seus
interesses

Question 58

O que é Governo?

Answer 58

O Governo não se confunde com o Estado. Em verdade, Governo é um dos elementos essenciais do Estado,
que consiste em um povo situado em território determinado e sujeito a um governo soberano.
Governo é a cúpula diretiva do Estado, que realiza as escolhas políticas primárias, não se relacionando
diretamente com a satisfação de necessidades essenciais da coletividade, atividades típicas da função
administrativa. A atividade de governo traduz o exercício da soberania nacional por meio da definição de
decisões políticas mais gerais, que exerce a direção suprema e geral do Estado.
A doutrina ainda faz distinção entre governo em sentido subjetivo, que consiste na cúpula diretiva do
Estado, e governo em sentido objetivo ou material, consubstanciado na atividade diretiva do Estado.

Question 59

O que é - Formas de Governo?

Answer 59

Diz respeito à relação entre governantes e governados, assim como a forma em que se dá a instituição
(aquisição) e transmissão do poder.
➢ Monarquia: Caracterizada pela hereditariedade, vitaliciedade e ausência de prestação de contas
(irresponsabilidade do monarca);
➢ República: Caracterizada pela eletividade, temporalidade dos mandatos e pela prestação de contas
e responsabilização dos governantes.

Question 60

O que são - Sistemas de Governo?

Answer 60

O estudo dos sistemas de governo leva em consideração o modo como se dá a relação entre o Poder
Executivo e o Poder Legislativo no exercício das funções governamentais. Neste caso, temos dois sistemas,
o presidencialismo e o parlamentarismo.
➢ Presidencialismo: Predomina a divisão dos poderes, que são independentes e harmônicos entre si.
O Presidente da República exerce as funções cumulativas de Chefe de Estado e Chefe de Governo,
cumprindo mandato fixo, independentemente da confiança do Poder Legislativo para investidura e
exercício no cargo. Por outro lado, o Poder Legislativo não está sujeito à dissolução por parte do Chefe
do Poder Executivo, pois os parlamentares são eleitos por tempo determinado. É o sistema adotado
pelo Brasil.
➢ Parlamentarismo: Predomina uma colaboração entre o Executivo e o Legislativo. O Poder Executivo
é divido em chefia de Estado, exercida pelo Presidente ou Monarca e chefia de Governo, exercida
pelo Primeiro Ministro ou Conselho de Ministros. O Primeiro Ministro pode ser eleito pelo
parlamento ou indicado pelo Chefe do Executivo, todavia, dependerá da confiança do Poder
Legislativo para se manter no cargo, podendo ser destituído em caso de perda da confiança pelo
parlamento. Por isso, os membros do governo não possuem mandato por prazo determinado, mas
tão-somente a confiança do parlamento.
Por outro lado, o Governo pode dissolver o Parlamento se entender que este perdeu a confiança do
povo, convocando novas eleições extraordinárias.
Vale destacar que o estudo do Estado, formas e poderes de estado, governo e as formas e sistemas de
governo devem ser aprofundados no Direito Constitucional. O estudo dessas matérias no Direito
Administrativo é instrumental, de forma a auxiliar na compreensão dos assuntos relacionados à
Administração Pública.

Question 61

O que é Conceito de Administração Pública e diferença para Governo?

Answer 61

A expressão Administração Pública, por sua vez, pode ser empregada em dois sentidos:
➢ Sentido subjetivo, formal ou orgânico: são as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos que
exercem as atividades administrativas. Relaciona-se com as pessoas do Estado que exercem a função
administrativa. Ex.: Autarquias, Fundações, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas.
➢ Sentido objetivo, material ou funcional: é a própria função ou atividade administrativa. Ex.: Poder
de polícia, serviço público, fomento, intervenção na propriedade privada e na economia.
Quando se escreve Administração Pública com as iniciais maiúsculas, está se referindo ao seu sentido
subjetivo/formal/orgânico, haja vista que é um nome pessoal. Por outro lado, quando se expressa
administração pública com iniciais minúsculas, há menção da função administrativa, ou seja, seu sentido
objetivo/material/funcional.
Quando se refere à Administração Pública em sentido subjetivo/formal/orgânico (com iniciais maiúsculas),
busca-se conhecer “quem” o ordenamento jurídico considera parte integrante deste conceito, enquanto
quando se refere à administração pública em sentido objetivo/material/funcional (iniciais minúsculas),
pesquisa-se “o que” é realizado e não quem realiza.
O Brasil adotou o critério formal de Administração Pública. Assim, somente faz parte da Administração em
sentido formal as entidades que a lei assim considera, independentemente da atividade exercida. Neste
molde, existem entidades privadas que exercem atividade econômica que fazem parte da Administração
Pública em sentido formal (sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica) e entidades
privadas que exercem atividade social que não fazem parte da Administração Pública (entidades do terceiro
setor).
A Administração Pública é estudada, essencialmente, no campo da organização administrativa. Já a
administração pública (iniciais minúsculas) é estudada no campo das atividades internas (instrumentais) ou
externas (finalísticas). Pode ser classificada ainda como administração pública introversa (cuida do interesse
público secundário → organização interna, interesses patrimoniais etc.) e administração pública extroversa
(cuida do interesse público primário → poder de polícia, serviços públicos, etc.).
Uma outra classificação que se faz quanto à Administração Pública é em sentido amplo e sentido estrito. Em
sentido amplo, Administração Pública engloba os órgãos de governo que exercem função política e os
órgãos e pessoas jurídicas da Administração Pública que exercem função administrativa. Já em sentido
estrito, somente inclui os órgãos e pessoas jurídicas da Administração Pública que exercem exclusivamente
função administrativa.
Neste ponto, classifica-se ainda os sentidos amplo e estrito em objetivamente considerado e subjetivamente
considerado. Quando se refere à consideração objetiva está se referindo à função estudada. Por outro lado,
a consideração subjetiva diz respeito às pessoas que exercem as funções administrativas ou de governo. A
classificação pode ser resumida da seguinte forma:
➢ Sentido amplo objetivo: engloba as funções de governo e a função administrativa.
➢ Sentido amplo subjetivo: engloba os órgãos de governo e administrativos.
➢ Sentido estrito objetivo: refere-se apenas à função administrativa.
➢ Sentido estrito subjetivo: refere-se apenas aos órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos
administrativos.
A doutrina tem se debruçado na discussão acerca da diferença entre Administração e Governo. A primeira
seria responsável pelos atos administrativos, enquanto o segundo edita atos políticos. Todavia, conforme já
visto, a distinção é complexa, tendo em vista a existência de características políticas nos atos administrativos
e características administrativas nos atos políticos.
De acordo com a doutrina, resumidamente, podemos citar as seguintes distinções:
ADMINISTRAÇÃO GOVERNO
Compreende os agentes, órgãos e as entidades
que integram a estrutura administrativa
Compreende os agentes, órgãos e as entidades
que integram a estrutura constitucional do Estado
(Poder Executivo, principalmente, e o Legislativo)
Exercício de poderes administrativos (polícia,
hierárquico, disciplinar, normativo)
Exercício de poder político (direção superior do
Estado), principalmente na relação de um Poder
com outro ou do Estado com outros países
Estudada pelo Direito Administrativo Estudado pelo Direito Constitucional
Todos os Poderes Estruturais exercem função
administrativa em certa medida
 Governo é exercido preponderantemente pelo
Poder Executivo, mas há participação do Poder
Legislativo