APOSTILA 3 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL Flashcards

Question

O que é o princípio do contraditório?

Answer 1

Também é corolário da cláusula do devido processo legal, estando previsto no artigo 5º, LV da CRFB, bem como art. 8, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Answer 2

I- Dimensão formal: é a concepção clássica do contraditório, que o bipartia no binômio ciência e reação. Cumpria-se o contraditório se as partes tivessem ciência da decisão prolatada, bem como se lhe fosse oportunizada a possibilidade de reação. II- Dimensão substancial: concepção moderna do contraditório consubstancia-se num trinômio: ciência, reação e poder de influência. Este último tem a intenção de tornar a decisão judicial mais democrática, mais coparticipativa. Nesse ponto, o contraditório tem intrínseca ligação com o modelo cooperativo de processo (art. 6º, CPC), dentro do qual o juiz possui deveres de esclarecimento (ex. art. 357, § 3º), prevenção (art. 321), adequação (ex. arts. 139, VI e 373, § 1º), consulta (arts. 9º e 10), sempre oportunizando às partes a possibilidade de apresentarem suas razões para efetivamente influenciar a decisão do magistrado.

Answer 3

Sim. O art. 9º, caput, afirma que não será proferida decisão sem que as partes sejam previamente ouvida. Contudo, o próprio parágrafo único estabelece algumas exceções. Frisa-se que tal rol é exemplificativo, isto é, não exaure as possibilidades de decisões inaudita altera parte. Como outros exemplos, temos os artigos 562 (liminar em possessória), 678 (embargos de terceiros), 332 (improcedência liminar do pedido), 355 (julgamento antecipado do mérito, total ou parcial, art. 8º, § 1º da LACP (inquérito civil instaurado pelo MP), 77/81 (imposição de ofício de multas).

Answer 4

Código de Processo Civil dispõe em seu art. 10 que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se tratar de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Answer 5

A regra da congruência ou regra da correlação entre o pedido e a sentença consiste no dever de a sentença “guardar identidade com o pedido trazido na inicial, sendo, então, vedado ao magistrado pronunciar-se fora dos limites que lhe foram traçados quando da definição do objeto da ação”. Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Desse modo, percebe-se que o princípio do contraditório está diretamente vinculado com a regra da congruência, pois uma decisão sem correlação com o que foi pedido invalida uma defesa feita dentro dos limites apresentados pela lide. A violação ao princípio da congruência pode ocasionar sentença:  ultra petita: juiz vai além do pedido, concedendo mais do que foi pleiteado.  extra petita: juiz concede provimento estranho aos pedidos das partes.  infra petita: juiz não analisa certo pedido, ficando a decisão aquém da esperada. Atenção: Lembre-se que a regra da congruência não elimina a liberdade do juiz de identificar disposição jurídica aplicável ao caso concreto. Enunciado 281, FPPC: A indicação do dispositivo legal não é requisito da petição inicial e, uma vez existente, não vincula o órgão julgador.

Answer 6

O art. 261, CPP exige que haja defesa técnica, ainda que por curador especial. No processo civil, o que se exige é a oportunidade de manifestação, sendo que, não existindo, haverá o efeito material da revelia (presunção de veracidade das afirmações aduzidas pelo autor, salvo hipóteses do art. 345, CPC).

Answer 7

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Answer 8

Como preservar o contraditório em processos de julgamentos por amostragem de recurso repetitivo especial e extraordinário; incidente de resolução de demandas repetitivas. O NCPC opta pelo amicus curiae e as audiências públicas para garantir o contraditório, que serão estudados a diante.

Answer 9

Em simples busca na Constituição, percebe-se que o termo “ampla defesa” aparece 11 vezes, enquanto o “contraditório” 3, sendo que duas delas é acompanhado do termo ampla defesa. Assim, a relação entre ambos é evidente. Contudo, os doutrinadores são divergentes quanto o seu conceito. Majoritariamente, entende-se que a ampla defesa é englobada pela dimensão substancial do contraditório. Sobre o ponto, atentem-se para as súmulas vinculantes n. 3 e 5, STF. SV 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. SV 5, STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. O que a SV 3 diz é que, para análise do Tribunal de Contas sobre a legalidade da concessão inicial, não é necessário o contraditório e ampla defesa. Entretanto, o STF entendia ser necessário garantir o contraditório e ampla defesa se tiverem se passado mais de 5 anos desde a concessão inicial e o Tribunal de Contas ainda não examinou a legalidade do ato. Cuidado! Esse entendimento valia até o RE 636553/RS, julgado em 19/2/2020 (info 967), que decidiu o seguinte: Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967)

Answer 10

Também chamado de Indeclinabilidade ou Acesso à Ordem Jurídica Justa ou Ubiquidade, está previsto no artigo 5º, XXXV da CR, bem como no art. 3º, CPC. Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O art. 5º, XXXV, CRFB pode ser visto sob três óticas: a) Impossibilidade de limitação do direito de ação; b) consagração da unidade da jurisdição, isto é, não obrigatoriedade do esgotamento da via administrativa para provocar o judiciário (diferentemente da França, por exemplo, que, ao adotar a dualidade de jurisdição, admite que diversas matérias sejam excluídas da apreciação do judiciário, sendo decididas definitivamente por instâncias administrativas) c) acesso à ordem jurídica justa, que só existirá se se oferecer um processo que efetivamente tutele o interesse da parte titular do direito material e o efetive. Visto sob a primeira ótica, importante asseverar que, malgrado a previsão constitucional atual, já houve casos ao longo da história que excluiu a apreciação jurisdicional de certos casos (ex: art. 11 do AI-5) Visto sob a segunda ótica, denota-se que, atualmente, nenhuma causa pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, salvo exceções por ela mesma elencadas, a exemplo do art. 524 , I e II e art. 217, ambos da CRFB. Ocorre que há leis que ainda exigem a provocação da via administrativa antes da provocação do Poder Judiciário, a exemplo do art. 8º, parágrafo único, Lei nº. 9.507/97 (Habeas Data); art. 5º, I, Lei nº. 12.016/2009 (MS); art. 7º, § 1º, Lei Federal n. 11.417/2006 (uso da reclamação por descumprimento de súmula vinculante). Essas restrições criadas por lei são constitucionais, pois não são sequer restrições à inafastabilidade do Poder Judiciário. Nos dois primeiros casos, o que se verifica é ausência do interesse de agir, uma das condições da ação, para provocar o Judiciário. Ora, se não houve pedido, tampouco negativa, não houve lesão, muito menos ameaça de lesão. Obs: No RE 63.240, o STF considerou constitucional a exigência de prévio requerimento administrativo para haver o interesse de agir de demandar perante o Judiciário, salvo em algumas hipóteses5 . Tal entendimento, mais uma vez, não viola a inafastabilidade. O art. 5º, XXXV, da CF/88 estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, como afirmou Barroso, se não houve pedido administrativo anterior e negativa por parte do INSS no prazo legal, não está caracterizada nenhuma lesão ou ameaça de direito. No que tange ao terceiro aspecto da inafastabilidade, isto é, o acesso à ordem justa, podem ser rememoradas aqui as ondas de acesso à justiça já citadas. Obs1: A instituição da arbitragem viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição? Não, pois não é uma exceção à norma, já que a arbitragem é também jurisdição. Ademais, a arbitragem só pode vigorar para direitos disponíveis, pessoas capazes e tenham concordado com a livre manifestação antes, na forma da Lei 9.307/96, parcialmente alterada pela Lei n. 13.129/2015

Answer 11

Previsto no artigo 5º, LXXVIII, CRFB (incluído pela EC 45/046) e art. 4º, NCPC. Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Vale dizer que esse direito já estava garantido no Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8.1 CADH, pacto este que no Brasil vigora desde 1992.

Answer 12

Previsto no art. 1º, III, CRFB e art. 8º, CPC, artigo 1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), bem como em diversos outros diplomas internacionais. O conceito de dignidade humana pode ser decomposto, segundo Luís Roberto Barroso, em três elementos: valor intrínseco; autonomia; e valor comunitário. Por sua vez, Daniel Sarmento elenca que o conteúdo da dignidade da pessoa humana pode ser decomposto nos seguintes itens: a) valor intrínseco; b) autonomia; c) mínimo existencial; d) reconhecimento, que se conecta com o respeito à identidade individual e coletiva das pessoas nas No Processo Civil, Didier, entendendo que a dignidade da pessoa humana é difícil de ser detectada, no processo, distante da concepção de devido processo legal. Mesmo assim, aponta que a sua previsão no CPC/15 pode ajudar na reconstrução de novos sentidos ao devido processo legal, podendo ser revelado de duas maneiras: I - Construção de normas processuais que visem mais diretamente à proteção da dignidade. Exs: art. 162, III (comunicação por meio de Libras); art. 199 (acessibilidade das pessoas com deficiência aos meios eletrônicos), humanização do processo de interdição (arts. 751, § 3º, 755, II) etc.; II - Reconstrução de sentido de alguns artigos do CPC, a exemplo das hipóteses de impenhorabilidade, que podem ser interpretadas extensivamente, para abranger outros bens cuja penhora comprometa a dignidade. Ex: próteses, cão-guia de um cego etc.

Answer 13

Prevista no art. 5º, caput, CRFB, bem como nos artigos 7º e 139, I, CPC. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento. No direito constitucional, diz-se que a a igualdade se expressa em três dimensões: a) a igualdade formal: igualdade perante a lei e na lei – art. 5º, caput, CRFB; b) a igualdade material: expressa de forma elucidativa por Boaventura de Souza Santos “Temos o direito de ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”. Prevista na CRFB em seu art. 3º, I e III. Ex: aplicada para justificar cotas em concursos públicos. Obs: Segundo a teoria do impacto desproporcional, viola a igualdade material qualquer prática empresarial, governamental ou semigovernamental, de natureza administrativa ou legislativa que, embora concebida de forma neutra, gere, em consequência de sua aplicação, efeitos desproporcionais sobre certas categorias de pessoas. Assim, não importa apenas neutralidade no momento de elaboração, mas também que o impacto dessa medida não se caracterize como discriminação indireta, violando o princípio da igualdade. Ex: No âmbito do STF, aplicou-se a teoria na ADI 1946, que questionava a constitucionalidade da incidência do limite do salário maternidade fixado pela EC nº 20/98 sobre o salário-maternidade. O art. 14 da EC 20/98 estipulava o teto como limite do benefício de salário maternidade. No entanto, a Suprema Corte entendeu tal limite inconstitucional e concluiu que o teto dos benefícios do regime geral de Previdência Social não abrange o salário da licença-gestante, que pode ultrapassar esse limite. c) a igualdade como reconhecimento: significa o respeito que se deve ter para com as minorias, sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras, tendo por objetivo construir um mundo aberto à diferença (“a difference-friendly world”). Prevista na CRFB, em seu art. 3º, IV. No processo civil, é interessante ter a isonomia correlacionada ao princípio da paridade de armas, segundo o qual as partes devem ter igual oportunidade dentro do processo. Como exemplo, as partes terão prazo uniforme para interpor e contrarrazoar recursos (15 dias úteis, salvo embargos de declaração, que são 5 dias úteis). Com a adoção da igualdade material, em se constatando hipóteses de hipossuficiência de uma parte em relação a outra, poderá haver discriminação positiva. Dentre essas hipóteses, podemos citar: a) Distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, CPC). b) Prerrogativas da Fazenda Pública, subdivididas em: a) prazo diferenciado (art. 183 – prazo em dobro); b) remessa necessária (art. 496); c) desnecessidade de adiantamento das custas processuais (art. 91); d) intimação/citação pessoal (art. 183, § 1º) c) Prerrogativa do MP e DP: a) prazo em dobro; b) citação/intimação pessoal7 . d) nomeação de curador especial quando o réu está em desvantagem: a) réu revel citado de maneira fictaedital e hora certa; b) réu preso revel; c) incapaz quando: i- não tiver representante legal; ii- interesses daquele colidirem com os deste. e) tramitação prioritária: a) idosos (art. 71, Estatuto); b) ECA; c) portadores de doenças graves (art. 1.048, CPC); d) vítima de violência doméstica contra a mulher (art. 1.048, III, CPC incluído em 2019); e) portadores de deficiência (art. 9º, VII, Lei n .13.146/2015). f) Alteração no procedimento no NCPC: o juiz poderá dilatar os prazos e alterar a ordem das provas (art. 139, IV), de acordo com a complexidade da causa. g) Ao trazer o sistema de precedentes (microssistema), o NCPC tenta garantir a igualdade e previsibilidade, que leva à segurança jurídica. h) Ordem cronológica (art. 12, CPC).

Answer 14

A doutrina costuma listar dois grandes modelos de direito processual, o modelo inquisitivo, caracterizado pelo protagonismo judicial na condução do processo, e o modelo dispositivo (adversarial), no qual predomina a vontade das partes na condução do processo. Não obstante, hoje em dia fala-se muito na criação de um terceiro modelo, um modelo-síntese, denominado de modelo cooperativo. O modelo cooperativo consistiria em um processo em que não haja protagonismos em sua condução. A condução do processo seria compartilhada, cooperativa, de modo que partes e juiz, sem protagonismos, sem assimetrias, conduziriam o processo. No momento da decisão, o juiz decidiria, mas a condução do processo seria compartilhada, sem submeter o juiz à vontade das partes e nem as partes à vontade do juiz. Poderíamos dizer que existe um princípio da cooperação (art. 6º, CPC) que impõe um modelo cooperativo de processo. Esse princípio seria corolário de dois grandes princípios: o devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB c/c art. 1º, CPC) e a boa-fé (art. 5º, CPC). Veremos alguns exemplos mais à frente8 . O princípio da cooperação tem, por principal característica, transformar a atuação do juiz, gerando para ele quatro deveres principais, quais sejam: I - Dever de esclarecimento: é um dever que se subdivide em duas dimensões: o dever de o juiz esclarecer seus posicionamentos. O juiz tem o dever de esclarecer as dúvidas que decorrem de seus pronunciamentos, tem o dever de ser claro (art. 489, § 1º, CPC); o dever de esclarecer-se quando o juiz tiver dúvida sobre aquilo que as partes pleiteiam. O juiz não pode indeferir um pedido sob o fundamento de que não o compreendeu, sem antes intimar a parte para que ela o esclareça. Ex: saneamento compartilhado (art. 357, § 3º, CPC). II - Dever de prevenção: o juiz tem o dever de apontar defeitos que comprometam a validade do processo e dizer como eles devem ser corrigidos. Em um processo cooperativo, o juiz não pode se manter inerte ao constatar um defeito processual, aguardando o fim do processo para julgá-lo sem exame do mérito. Ex1: quando o relator verifica a ausência de uma peça em um agravo de instrumento, ele deve atestar a falta, e dizer qual a peça que está faltando para que o agravo seja corrigido. Ex2: na emenda da petição inicial, deve indicar o que está faltando. III - Dever de consulta: de acordo com este dever, o juiz não pode decidir com base em questão a respeito da qual as partes não foram intimadas a se manifestar (arts. 9º e 10, CPC). IV - Dever de adequação: O juiz deve adequar o procedimento às necessidades do processo. Contudo, a possibilidade de adequação ficou mais limitada do que queriam alguns doutrinadores, permitida apenas nos casos expressos em lei. Exemplos: para inversão da ordem das provas (art. 373, § 1º), ou ainda a ampliação de prazos, quando houver, por exemplo, dificuldade para o cumprimento do prazo posto na lei (art. 139, VI, e art. 437, § 2º)

Answer 15

Prevista no art. 5º, LX, art. 93, IX, ambos da CF e nos arts. 8º e 11, do CPC. Art. 5º, LX a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos os quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) O processo em meio eletrônico, por óbvio, deverá também observar a publicidade (art. 194, CPC c/c Lei 11.419/2006) A publicidade processual tem duas dimensões: i. Dimensão interna: o processo tem de ser público para as partes, publicidade interna esta que deve ocorrer sem restrição alguma. ii. Dimensão externa: o processo tem que ser público para quem não faz parte dele, possibilitando um controle público do exercício da jurisdição. A publicidade externa, contudo, pode sofrer restrições autorizadas pela própria Constituição (arts. 5º, LX, 93, IX) e pela lei (art. 189, CPC).

Answer 16

Prevista além do art. 93, IX, CRFB e art. 489, CPC. Art. 489, § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Objetivos:  Controle externo: da atividade estatal é inerente ao Estado democrático. Como o juiz não é eleito pelo povo, donde emana o poder (art. 1º, parágrafo único, CRFB), a sua atividade é legitimada, sobretudo, por meio da fundamentação das suas decisões.  Controle interno: é pela fundamentação que as partes terão possibilidade de interpor recursos, bem como que o Tribunal avaliará a correção do julgamento (controle vertical da atuação do juiz).

Answer 17

Consoante dissemos em tópicos passados, o modelo constitucional de Processo Civil impõe que promovamos, nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno, não só a juris-dição, mas também a juris-satisfação. O art. 4º do NCPC vem justamente nesse sentido. Como concretizações de tal princípio, poderíamos citara alguns exemplos10: 1 – A previsão no art. 1.007, §§ 2º e 4º, CPC. Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 2o A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias. § 4o O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. 2 – Previsão do art. 932, parágrafo único, CPC de que o relator, “antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. Todo esse esforço com vistas a solucionar o mérito, impedindo a antiga e famosa jurisprudência defensiva dos Tribunais que se apegavam em questões formais para não admitir recursos; 3 – Previsão do art. 317 de que “antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício”, combinado com o art. 139, IX, que diz “o juiz dirigirá o processo, determinando o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais”. Como normas gerais, tal preceito pode ser aplicado pelo juiz em variados casos. 4 – Em casos de nulidade, quando o juiz puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, não a pronunciará. Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. § 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. § 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Também decorrente de interpretação do art. 4º, CPC, diz-se que existe um direito fundamental à efetividade.

Answer 18

Está implícito na Constituição, mas explícito no CPC (arts 5º, 322, § 2º, 489, § 3º). Art. 322, § 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. Trata-se, aqui, da boa-fé objetiva, norma que impõe comportamentos éticos, leais, de acordo com padrões objetivos de conduta vigentes em uma determinada coletividade. Pode-se dizer, assim, que a boa-fé objetiva não tem a ver com a crença da pessoa. ENUNCIADO 1/CJF – A verificação da violação à boa-fé objetiva dispensa a comprovação do animus do sujeito processual. O princípio da boa-fé se dirige a todos os sujeitos do processo, inclusive ao juiz. O princípio da boa-fé decorre de uma cláusula geral. Assim sendo, sua concretização depende da experiência forense ao longo do tempo. Até então, suas repercussões são as seguintes: I - Impede o abuso de direitos processuais: esse princípio torna ilícito o exercício abusivo de um direito processual. Qualquer abuso de direito (art. 187, CC) no processo é ilícito. Ex1: o abuso no direito de recorrer é litigância de má-fé (art. 80, VII, CPC). Ex2: o abuso no direito de recorrer é litigância de má-fé (art. 80, VII, CPC). II - Torna ilícitos os comportamentos dolosos: enquanto o abuso do direito é um ilícito independentemente do ânimo do sujeito, o agir com dolo é obviamente um agir ilícito, até mais repugnante, pois aqui há má-fé. Ex: retirada de uma peça do processo, pedido de citação por edital quando o autor sabe onde reside o réu (art. 258, CPC) e etc. III - Proibição de comportamentos contraditórios: é o chamado nemo potest venire contra factum proprium. Ex: pede-se a invalidação de um ato a cujo defeito deu causa (art. 276, CPC). IV - Surgimento dos deveres de cooperação processual: Vimos anteriormente esses deveres. V - Função hermenêutica: os atos postulatórios e as decisões judiciais devem ser interpretados de acordo com a boa-fé. É dizer, a boa-fé deve incidir sobre a interpretação, tanto da postulação quanto da decisão. Tal função está representada pelos arts. 322, §2º e 489, § 3º, ambos do CPC.

Answer 19

Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança guardam intensas semelhanças entre si. O princípio da segurança jurídica, numa compreensão atual, é dividido em dois sentidos: a) objetivo: estabilização do ordenamento jurídico (certeza do direito), tendo em vista a necessidade de respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Nesse sentido, tem fundamento implícito no Estado Democrático de Direito (art. 1º, CRFB) e no art. 5º, XXXVI, CRFB. No âmbito infraconstitucional, é mencionado no art. 2º, Lei 9.784/99. b) subjetivo: proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas pelas promessas e atos estatais. Como se percebe, esta concepção tem profunda ligação também com a boa-fé objetiva, mais especificamente com um de suas decorrências (venire contra factum proprium), na medida que o particular acredita no padrão de conduta esperado, na expectativa legítima gerada pela Administração Pública e é frustrado posteriormente. A proteção da confiança legítima é muito estudada no direito administrativo e, e de uns anos para cá, vem sendo utilizado no processo. Atenção: Sei que há alguns princípios que ainda não foram abordados. Mas fiquem tranquilos. Fiz a opção por tratá-los nas aulas mais específicas a respeito. Exemplificando: Os princípios do juiz natural e da inércia, bem como a regra da ordem cronológica serão abordados no próximo pdf, quando falarmos da jurisdição. Sobre o princípio da oralidade (subprincípios da imediação, identidade física do juiz, concentração, irrecorribilidade em separado das interlocutórias), falaremos quando abordarmos o procedimento. O princípio da instrumentalidade das formas será tratado nas nulidades. O debate acerca do duplo grau de jurisdição, ficará para o tratamento dos recursos.

Answer 20

I - Caráter substitutivo O Estado substitui a vontade das partes pela vontade da lei, resolvendo o conflito entre elas, proporcionando a pacificação social. A doutrina também pontua, porém, que a substitutividade não está presente em todos os casos. Ex1: ações constitutivas necessárias em que ambas as partes estão de acordo, mas têm de buscar o poder judiciário para constituir uma situação jurídica nova. Ex2: na execução indireta, o Estado Juiz pode promover a execução com a colaboração do executado, forçando a que ele próprio cumpra a prestação devida. II - Lide Lide é, segundo Carnelutti, conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. A maior parte dos casos submetidos ao Poder Judiciário têm como característica a lide, um conflito de interesse. Mas não são todos, conforme expusemos linhas atrás. III - Inércia “Ne procedat iudex ex officio”. Sem demanda não há processo, até porque demanda é um dos pressupostos processuais de existência. A movimentação inicial da jurisdição fica condicionada à provocação pelo interessado. Segundo Daniel Assumpção, há 3 motivos: a) possível perda da imparcialidade do juiz; b) sacrifícios dos meios alternativos de resolução de conflitos; c) o juiz não deve transformar um potencial conflito jurídico em conflito social. O CPC/15 trata da matéria, trazendo poucas exceções legais (art. 2º). Uma exceção clássica trazida pelo antigo CPC/73 estava no art. 989, mas ela não se repete no CPC/15 (art. 616). Professor, e quais seriam as hipóteses elencadas pelo CPC/15 de exceção ao princípio? No CPC/15 também há alguns casos em que o juiz pode iniciar o processo de ofício. Ex1: restauração de autos (art. 712, CPC). Ex2: herança jacente (art. 738, CPC). Ex3: arrecadação de bens do ausente (art. 744, CPC); Ex4: coisas vagas (art. 746, CPC). Ex5: alienação judicial (art. 730, CPC). Ex6: O juiz trabalhista, quando julga procedente ação de reconhecimento de vínculo empregatício, intima de ofício a Fazenda para que se dê início a execução fiscal dos tributos devidos em razão daquela relação (art. 114, VIII da CRFB). Ex7: o julgador pode dar início a incidentes, a exemplo do IRDR (art. 976, CPC); conflito de competência (art. 951, CPC); incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 948, CPC). A inércia tem como efeito colateral o dever de o Estado se manifestar nos exatos limites em que a demanda é proposta (arts. 141 e 492), que é a essência do princípio da congruência, adstrição ou correlação. Como toda boa regra, há exceções:  Hipóteses de pedido implícito (art. 322, §1º, CPC – juros legais, correção monetária, ônus de sucumbência, incluindo honorários advocatícios);  Aplicação da fungibilidade;  Conhecimento de matérias de ordem pública em qualquer grau de jurisdição (ex: art. 485, §3º, CPC);  Na impossibilidade de concessão da tutela específica, o juiz pode determinar providências que asseguram a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa diversa de dinheiro (art. 497, CPC). Sobre a 2ª parte do art. 2º, CPC (impulso oficial), vale tecer algumas observações. Em primeiro lugar, a regra do impulso oficial não impede que o autor desista da demanda (art. 485, VIII, CPC). Em segundo, como o processo se desenvolve por impulso oficial, se a demora for imputada à má-prestação jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida. Súmula 106, STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. O terceiro ponto a chamar atenção é que, nas chamadas ações sincréticas, o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa pode ser iniciado de ofício pelo juiz, já que é impulso oficial. Há exceção, porém, que é o cumprimento de sentença de obrigação de pagar. Por fim, pelo art. 190 (autorregramento da vontade no processo), discute-se a possibilidade ou não de as partes, por meio de um negócio jurídico processual, limitarem a atuação de ofício do juiz, sendo tal tema abordado à frente em nosso curso. IV - Definitividade Apenas que somente uma decisão judicial tem aptidão para fazer coisa julgada material

Answer 21

I - Investidura Só exerce jurisdição quem esteja regularmente investido na função de juiz ou árbitro. A investidura do juiz estatal se dá de quatro formas, enquanto que o árbitro é investido apenas de uma forma (convenção arbitral), e sua jurisdição é específica para aquele caso concreto. Quais são aquelas quatro formas de investidura do juiz? I - concurso público (art. 93, I, CRFB); II - quinto constitucional– TRFs, TJs (art. 94, CRFB), TRTs (art. 115, CRFB), TST (art. 111-A, CRFB); III - 1/3 para o STJ (art. 104, parágrafo único, II, CRFB); TSE (art. 119, II, CRFB); TRE (art. 120, §1º, III, CRFB); STM (art. 123, parágrafo único). IV - STF - indicação do Poder Executivo, aprovação do Senado por maioria absoluta, nomeação pelo Presidente (art. 101, parágrafo único). II - Territorialidade (ou aderência ao território) Todo juiz brasileiro tem jurisdição em todo território nacional. Contudo, as regras de competência delimitam esse poder, definindo um determinado território, determinado foro dentro do qual a atuação jurisdicional será legítima. Qualquer ato processual que ultrapasse tais limites, necessitará de cooperação, como carta precatória (dentro do território nacional – art. 237, III e 260ss), carta rogatória (fora do território nacional – art. 237, II e 260ss). Exceções: há hipóteses em que o juiz pode praticar atos fora do seu foro: a) citação pelos correios pode ser feita para qualquer lugar do país (art. 247, CPC); b) citação, intimação, penhora ou qualquer ato executivo pelo oficial de justiça pode ser feito em foro contíguo ou nas que se situam na mesma região metropolitana (art. 255, CPC); c) se o imóvel disputado estiver em mais de um Estado, comarca, subseção ou seção, a competência do juízo que conhecer da causa se estenderá sobre todo o imóvel; d) colheita de depoimentos à distância por meio do sistema de transmissão de imagem (art. 385, §3º, 453, §§1º e 2º, CPC); e) realização de penhora de imóvel e de automóveis situados em qualquer local do Brasil (art. 845, §1º, CPC); f) processo eletrônico tende a mudar muita coisa. Até então, já se apontam exceções na citação por meio eletrônico (art. 246, V) e na penhora online (art. 854, CPC). Atenção: não se confunde a territorialidade da jurisdição com o lugar onde a decisão produzirá efeitos. Ex1: um divórcio realizado em Belo Horizonte produzirá efeitos em todo o Brasil e não apenas na comarca de BH; Ex2: uma decisão proferida na Seção Judiciária de São Paulo determinando que a União implemente determinada política pública nacional produzirá efeitos em todo o território nacional, e não apenas na Seção Judiciária de São Paulo. O artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/85) parece, justamente, ter misturado esses dois conceitos. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997 Tanto misturou que o STJ, contrapondo-se à redação literal do dispositivo, afirmou recentemente que “a eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO deve ficar limitada ao território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão (STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016). Atenção: em 2020, o Min. Alexandre de Moraes determinou a suspensão de todas as demandas que discutem a aplicabilidade do art. 16, LACP, já que o STF irá decidir a respeito da sua constitucionalidade (tema 1.075). III - Indelegabilidade No aspecto externo, não se pode delegar a função jurisdicional a outros poderes ou órgãos que não pertencem ao Poder Judiciário (salvo se a própria CRFB prever funções estatais atípicas). No aspecto interno, determinada a competência para uma demanda, não se pode delegar a função para outro órgão jurisdicional. Como exceções, temos: Exceção1: carta de ordem determinando a prática de atos de competência do Tribunal (art. 972) Exceção2: delegação da função executiva dos julgados do STF, 102, I, “m”, CRFB)11 . Exceção3: delegação da competência do Tribunal Pleno para o órgão especial do mesmo Tribunal (art. 93, XI, CRFB). Exceção4: delegação de competência da justiça federal para a estadual (art. 109, §3º, CRFB) Aqui, a Lei n. 13.875/2019 já alterou o art. 15, Lei n. 5.010/66 (que organiza a Justiça Federal de 1ª instância) prevendo o seguinte: Art. 3º O art. 15 da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 15. Quando a Comarca não for sede de Vara Federal, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual: (...) III - as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária, quando a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km (setenta quilômetros) de Município sede de Vara Federal; Há outros casos de delegação previstos em lei (Lei nº. 5010/66), que serão estudados quando for tratado o assunto "competência". Exceção5: delegação a serventuários do poder de praticar atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, XIV, CRFB c/c arts. 152, VI e 203, §4º, CPC). IV - Inevitabilidade No primeiro aspecto, refere-se à vinculação obrigatória dos sujeitos ao processo judicial. Apesar de ninguém ser obrigado a ingressar com demanda contra sua vontade, uma vez integrada à relação jurídica processual, não poderá, por vontade própria, se negar ao chamado jurisdicional. O segundo aspecto diz respeito ao fato de que, por haver uma relação de sujeição, as partes suportarão os efeitos da decisão quer queiram ou não. Caso não cumpra o determinado, há no sistema os meios executivos para tanto. O CPC2015 retirou a nomeação à autoria como intervenção de terceiro e a previu como mera correção do polo passivo (arts. 338 e 339), sem possibilidade de recusa. Atualmente, portanto, cita-se apenas as seguintes exceções à inevitabilidade: a) Imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros para atos de império; b) Imunidade de execução de Estados estrangeiros, salvo se renunciá-la12; c) Imunidade de jurisdição e execução para organismos internacionais, em especial a ONU. V - Inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CRFB) Já tratamos desse princípio na aula inaugural. VI - Juiz Natural (art. 5º, LIII, CRFB) Art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Dimensão formal: É o direito de ser processado por um juiz competente, competência essa advinda de uma lei, com critérios gerais, de modo que qualquer pessoa que se encaixe naquele padrão seja julgada por aquele juízo, bem como prévios, de modo que aquele juiz já estava constituído para julgar causas como a minha. Dentro dessa dimensão formal, por conta da necessidade de lei geral e prévia, proíbe-se a criação de tribunais de exceção. Art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Tribunal de exceção é um órgão criado após o acontecimento dos fatos especificamente para julgá-lo. Não há fixação de competência prévia. Dimensão material: Não basta que o juiz seja competente, pois é preciso criar mecanismos que garantam a imparcialidade do juiz. Por esse motivo que existe a regra da distribuição dos processos, com critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para identificar qual juízo será o responsável pela causa. Na prática, exsurgem alguns casos interessantes. 1º caso Convocação de juízes de 1º Grau para substituir desembargadores Antes de mais nada, observa-se que esta substituição encontra respaldo legal, no art. 118 da Lei Complementar 35/79 (Loman), bem como no art. 4º da Lei 9.788/99, que prevê tal substituição no âmbito da justiça federal. Assim, sabendo que é sim possível a substituição, importa agora saber como ela deve se dar, a fim de que não viole o princípio do juiz natural. De pronto, deve ser dito que esta convocação não pode ser feita através de um sistema de voluntariado (porque seria algo discricionário), tampouco por meio de indicação do desembargador substituído, uma vez que é preciso que as regras sejam objetivas, como ficou decidio na ADIn 1.48113 . Portanto, essa convocação deve ser feita por meio de critérios objetivos pré-determinados sob pena de violação do princípio do juiz natural. Diante dessa necessidade, o CNJ tem reafirmado (PCA 0005214-11.2014.2.00.0000) o entendimento de que os tribunais devem observar os critérios definidos na Resolução CNJ n. 106 para as promoções de magistrados em 1º Grau para o acesso ao 2º Grau de jurisdição, ainda que em substituição temporária, já que o ato normativo detalha critérios específicos para se avaliar o merecimento. 2º caso E quando o julgamento da turma no Tribunal se dá por maioria de juízes convocados? Inexiste mácula ao princípio do juiz natural, desde que a convocação dos juízes tenha sido feita na forma da lei. Assim, homenageia-se duração razoável do processo, "materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva". 3º caso Mutirão viola o juiz natural? O que se deve observar é se houve a determinação de um critério objetivo na determinação da distribuição. Respeitado esse critério, o mutirão é válido. 4º caso Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as regras de competência determinada por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Recesso em tribunais, porquanto todas essas situações são criadas por regras gerais, abstratas e impessoais. 5º caso Reclamação 417/STF, julgada em 11/03/93. Roraima era território, junto com Amapá e Fernando de Noronha. Quem julgava os casos de territórios era o TJDFT (Tribunal de Justiça do DF e Territórios). Com a criação do estado de Roraima, houve a nomeação para os cargos de Desembargadores do TJRR. Contra tal nomeação, foi ajuizada ação popular com o objetivo de anular tal ato. Mas quem iria julgá-la? O STF entendeu que os novos juízes do TJRR não poderiam julgar ações contra aqueles que irão concluir por sua vitaliciedade ou não. Ademais, nem os desembargadores eram imparciais. Portanto, não existia juiz natural em Roraima. Desse modo, caberia apenas ao STF solucionar a lide (art. 102, I, “n”, CRFB). 6º caso Didier ainda defende que a garantia do juiz natural se espraie, inclusive, para o âmbito administrativo: a) em tribunais administrativos, os juízes devem ser determinados com a observância dos critérios gerais, abstratos, impessoais; b) em repartições administrativas, as autoridades responsáveis pela decisão de requerimentos também devem ser designadas por critérios objetivos e impessoais. VII - Promotor Natural Parcela doutrinária indica a existência do princípio do promotor natural, que impede que o PGR ou Procurador-Geral de Justiça faça designações discricionárias de promotores ad hoc (para o caso), o que impede os acusadores de encomenda.

Answer 22

Sabe-se que o Estado não possui o monopólio da solução dos conflitos, sendo admitidas formas alternativas de solução dos conflitos (alternative dispute resolution - ADR ou sustema multiportas). Há quatro (ou três14) espécies de equivalentes jurisdicionais, que serão descritos abaixo. I - Autotutela É a solução do conflito por imposição de um conflitante ao outro. "A autotutela é a solução egoísta do conflito". Em regra, é crime (art. 345, CP, se for particular; Lei de Abuso de Autoridade – Lei nº. 13.869/19, se for o Estado): Contudo, o ordenamento jurídico admite algumas hipóteses de autotutela, quais sejam: a) desforço imediato no esbulho (art. 1210, par. 1º, CC) b) legítima defesa (art. 188, I, CC) c) apreensão do bem com penhor legal (art. 1.467, I, CC) d) Autoexecutoriedade – prerrogativa do Poder Público de executar seus próprios atos; e) Direito de retenção (arts. 681, 708, 742, 1.219, 1.220, 1.433, II, 1.507,§2º, CC) f) Direito de greve (arts. 9º e 37, VII, ambos da CRFB) g) Guerra (a Carta das Nações Unidas, de 1945 permite o uso da força em caso de legítima defesa) h) Decreto-Lei 70, de 1966, a execução hipotecária extrajudicial, efetivada por agentes hipotecários designados pelo credor; i) empenho de joias e outros objetos de valor, que autoriza o leilão extrajudicial da garantia em caso de inadimplemento. A justificativa para se aceitar a autodefesa é que o Estado não é onipresente, capaz de solucionar todas os conflitos no seio social. Vale a pena, pois, em situações excepcionais, permitir a solução por meio da força de um dos envolvidos. Segundo Assumpção, é a única forma alternativa de solução de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário. II - Autocomposição É a solução consensual do conflito (solução altruísta), formada pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. Ela pode ocorrer fora ou dentro do processo. Deve-se ter em mente que autocomposição é um gênero, do qual são espécies a transação, submissão e mediação/conciliação. II.1 – Transação Os conflitantes fazem concessões mútuas e solucionam o conflito. CC, Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. II.2 - Submissão Um dos conflitantes se submete à pretensão do outro voluntariamente. Quando é feita em juízo, a submissão do autor se chama renúncia (art. 487, III, “c”, CPC); a do réu se chama reconhecimento da procedência do pedido (art. 487, III, “a”, CPC). Nesses casos, a autocomposição será homologada pelo juiz, prolatando uma sentença de mérito (art. 487, II, III, V, CPC), com formação de coisa julgada material. A autocomposição pode ser alcançada por meio de um diálogo travado apenas pelas partes (negociação direta). Mas também pode ser alcançada com a ajuda de um terceiro (mediação e conciliação). Verifica-se que o Poder Legislativo tem reiteradamente estimulado a autocomposição. No CPC, são exemplos: a) arts. 165 a 175 – tratam da mediação e conciliação; b) estruturação do procedimento a fim de tentar a autocomposição antes do oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695, CPC); c) permite homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (arts. 515, III e 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto do processo (art. 515, §2º); e) permite negócios jurídicos processuais (art. 190); f) Lei nº. 13.140/15, que disciplina exaustivamente a mediação; g) art. 3º, CPC, norma geral que estimula a autocomposição. II.3 - Mediação e Conciliação Nos últimos anos, a política pública mais marcante no que tange ao Poder Judiciário tem sido o estímulo à autocomposição. Para tanto, a Resolução n. 125 do CNJ, no ano de 2010, já disciplinava o assunto e enaltecia a mediação e conciliação como técnicas de estímulo à solução pacífica dos conflitos. A Resolução, por exemplo: a) institui a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses (art. 1º); b) define o papel do CNJ como organizador dessa política pública no âmbito do Poder Judiciário (art. 4º); c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania (art. 7º); d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art. 12), inclusive criando o seu Código de Ética (anexo da Resolução); e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade ao banco de estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania (art. 13); f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores. Feita a introdução, qual o conceito de mediação e conciliação? Mediação e Conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como ocorre na arbitragem (heterocomposição), não sendo, pois, jurisdição. Entre os dois há diferenças e semelhanças. Diferenças a) Enquanto o mediador não propõe soluções no conflito às partes, o conciliador tem uma participação mais ativa, podendo sugerir soluções para o litígio. b) O mediador deve atuar nos casos em que já houver vínculo anterior entre as partes (família, vizinhos, sócios), ao passo que o conciliador atuará quando não houver relação anterior entre os interessados (acidente de trânsito). O NCPC ratifica essa distinção: Art. 165, § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Semelhanças Ainda que nos parágrafos do art. 165 haja a distinção entre conciliação e mediação, a verdade é que o diploma processual trata as duas formas consensuais, em termos de estrutura, procedimento, princípios, do mesmo modo, com dispositivos aplicáveis a ambas. ✓ Consoante o caput do art. 165, os Tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de conflitos. Esses órgãos terão dupla competência: serão os locais das audiências de conciliação e mediação E deverão promover programas públicos destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165, §1º). ✓ Os mediadores e conciliadores deverão ser aprovados em curso a ser realizado por entidade credenciada e estar cadastrados no CNJ e no Tribunal, ou seja, haverá um cadastro nacional e outro regional. Esses cadastros conterão, além dos dados pessoais, as especialidades do mediador e conciliador, a atuação do sujeito com a referência se obteve sucesso ou não (art. 167, §1º)15 . ✓ Esses mediadores poderão ser funcionários públicos ou profissionais liberais cadastrados no Tribunal (art. 167), que receberão pelo ato praticado (é uma atividade remunerada). Poderá haver trabalho voluntário (art. 169, §1º), assim como também será possível que as partes escolham mediadores e conciliadores que não estejam no cadastro do Tribunal (e então o sujeito que é escolhido será cadastrado), conforme art. 168, CPC e art. 4º, Lei nº. 13.140/2015. ✓ A mediação e conciliação podem ocorrer extrajudicial ou judicialmente. Neste caso, o mediador e conciliador são auxiliares da justiça e a eles são aplicadas as regras de impedimento e suspeição (arts. 148, II, 170 e 173, II, CPC). Há, ainda, possibilidade de que os entes da Administração (U, DF, E, M) criem câmaras administrativas de solução consensual (art. 174, CPC e art. 32, Lei n. 13.140/2015). Esse ponto é importantíssimo, pois sempre se soube que o Direito Administrativo se caracteriza pela regência dos princípios da indisponibilidade do interesse público e pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Contudo, importante frisar que, no Direito Brasileiro, já vemos uma relativização do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado16, bem como criação de mitigações à indisponibilidade do interesse público. Quanto às mitigações à indisponibilidade, vejam os exemplos: 1) no rito dos Juizados Especiais Federais, os representantes da Fazenda Pública são autorizados a conciliar e transigir sobre os interesses discutidos na demanda (art. 10, parágrafo único, da Lei 11.029/2001); 2) passou a ser permitida a utilização de mecanismos privados para resolução de disputas, inclusive a arbitragem, nos contratos de concessão de serviço público e nas parcerias público-privadas (arts. 23-A da Lei 8.987/95 e 11, III, da Lei 11.079/2004), contratos built to suit (art. 44-A, Lei 12.462/11); 3) a lei de arbitragem, reformada pela lei 13.129/2015 passou a permitir a arbitragem para a Administração Pública de forma mais aberta; Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) 4) O próprio CPC previu o seguinte: Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. A Lei 13.140, de 2015, que trata da mediação, foi nesse mesmo sentido e estabeleceu: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Obs1: Há alguns mecanismos de consensualidade até na esfera tributária. A edição da Medida Provisória nº 899/19 (MP) – a chamada MP do Contribuinte Legal – constitui o mais recente e importante exemplo, pois visa à criação de nova via, de nova “porta” para resolver disputas tributárias no âmbito federal: a transação tributária. No âmbito da PGFN, tivemos a publicação das portarias nº 33, 360 e 742, que incorpora essa tendência da atua Administração Pública consensual. Obs2: Com o pacote anticrime (Lei n. 13.964/19), permitiu-se a transação na improbidade administrativa, por meio do acordo de não persecução cível. Princípios 1. Independência 2. Imparcialidade Além das hipóteses de suspeição e impedimento que se aplicam aos mediadores e conciliadores (arts. 148, II, 170 e 173, II, CPC), os artigos 172, CPC e 7º, Lei n. 13.140/15 criam outras. Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Art. 7o O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. 3. Autonomia da vontade Lei n. 13.140/2015 - Art. 2º, § 2o Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. CPC/2015 - Art. 166, § 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. Nesse ponto, embora as partes não possam sofrer pressão para fazer acordo, o mediador pode demonstrar que a cooperação entre os “adversários” pode ser a melhor saída. Em um acordo, não necessariamente um sai ganhando e o outro sai perdendo. Os dois podem sair ganhando. Essa ideia é exposta no próprio Manual de Mediação Judicial do CNJ, dentro do qual é tratada a teoria dos jogos de John Nash (ganhador do Nobel, em 1994 e inspiração para o filme “Uma Mente Brilhante”). 4. Confidencialidade Esse princípio se estende a todas as informações recebidas ao longo da negociação. O mediador e conciliador podem, inclusive, se recusar a depor como testemunha em processo: eles têm direito ao silêncio no processo civil, pois têm o dever de sigilo (art. 166, §1º, CPC). O art. 30 e 31, da Lei n. 13.140/2015 regula o dever de confidencialidade, mas prevê exceções. 5. Oralidade O objetivo é que se faça tudo oralmente. A mediação e a conciliação devem desenvolver-se em um ambiente pessoal, presencial, informal, oral, tudo com o fim de tornar mais leve o diálogo, sem aquele ritual e simbologia própria da atuação jurisdicional. 6. Informalidade Mediação e conciliação têm que ocorrer em um ambiente informal. Como exemplo, o mediador não pode estar de beca, com linguajar inaceitável. Sugere-se também que a mesa não seja quadrilátera, devendo ser circular (não tem lados), as cadeiras devem ser iguais e da mesma altura. Atenção: A informalidade não rege o Processo Civil como um todo, estando alocada em procedimentos específicos, a exemplo da mediação/conciliação, juizados especiais etc. 7. Decisão informada O mediador e o conciliador têm que cuidar para que o processo de negociação seja um processo que permita a colheita de dados para que as partes decidam bem e de modo consciente. O art. 2º, Lei n. 13.140/2015 acrescenta ao rol do art. 166, CPC, mais alguns princípios que regem a mediação: a) isonomia entre as partes; b) busca do consenso; c) boa-fé. Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. § 1o Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. § 2o Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. Atenção! A leitura da Lei de Mediação (Lei n. 13.140/15) é imprescindível! Tem caído ipsis litteris em prova. III - Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) A arbitragem é forma de resolução de conflito em que as partes buscam terceira pessoa, de sua confiança, para solucionar o litígio, sendo espécie de heterocomposição. Lei n. 9.307/96, Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015). § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Como se sabe, o STF entendeu que a arbitragem é constitucional. Didier ressalta características fundamentais da arbitragem: I - A arbitragem é produto da convenção de arbitragem, negócio jurídico escrito que possui duas espécies: Cláusula compromissória: convenção de arbitragem em que se decide que conflitos futuros relativos a determinado negócio deverão ser resolvidos por árbitros. Compromisso arbitral: é uma convenção de arbitragem que se refere a um conflito específico, determinado. As partes dizem que aquele conflito específico será resolvido por arbitragem. O compromisso arbitral pode ser usado em duas situações: como forma de cumprir a cláusula compromissória OU, após o conflito já ter ocorrido, as partes resolvem solucionar por arbitragem. II - Antes de instaurado o procedimento arbitral, é possível que o Poder Judiciário prolate algumas decisões. Vejam a resposta à seguinte questão discursiva. III - A grande questão debatida na doutrina é sobre a natureza jurídica da arbitragem? É Equivalente Jurisdicional ou Jurisdição? 1ª corrente (minoritária): Defendida por Marinoni, tal corrente entende que a arbitragem não é Jurisdição, mas apenas equivalente. Isso porque: a) arbitragem é manifestação da autonomia de vontade e a opção pelo árbitro implica renúncia à jurisdição; b) a jurisdição só pode ser exercida por pessoa investida na autoridade de juiz, ingressando ou por concurso (art. 93, I, CRFB) ou pelo quinto ou, para o STF, por indicação do Presidente e aval do Senado; c) uma das garantias mais importantes do cidadão é o juiz natural, asseurado não apenas pela imparcialidade dos juízes (dimensão subjetiva), mas também pela definição por regra prévia e geral de quem irá julgar o caso (dimensão objetiva). Na arbitragem, há possibilidade de escolha do terceiro depois do fato que será objeto da contenda; d) o árbitro não pode executar suas decisões; e) validade de suas decisões pode ser controlada pelo Poder Judiciário (outra estrutura que não aquela que lhe deu origem). 2ª corrente (majoritária, STJ): Dentre vários, é defendida por Didier, que rebate os argumentos acima transcritos: a) ao escolher a arbitragem, o jurisdicionado renuncia à jurisdição do Estado, mas não à jurisdição como um todo (até porque arbitragem é jurisdição). O Estado autoriza, em várias hipóteses, o exercício da jurisdição por juízes privados, a exemplo do art. 114, §§ 1º e 2º, CRFB. Além disso, não há renúncia às garantias processuais básicas, pois o árbitro deverá respeitá-las; b) o ordenamento jurídico admite exercício da jurisdição por órgãos diferentes do Poder Judiciário, a exemplo do art. 52, I, CRFB, que atribui função jurisdicional ao Legislativo; c) a arbitragem também assegura um árbitro imparcial (art. 21, §2º, Lei n. 9.307/96), bem como sua competência é delimitada por convenção de arbitragem que, como norma jurídica negocial, é a lei prévia exigida para garantir o juiz natural; d) o fato de não poder executar suas decisões é questão de incompetência e não falta de jurisdição como ocorre com a execução penal, em que o juiz da execução não é o mesmo que proferiu a sentença condenatória (art. 65, Lei n. 7.210/84); e) a possibilidade de controle de validade de suas decisões é uma questão de distribuição de competência funcional: um órgão decide, outro controla a validade, como já ocorre com a competência recursal e a competência para processar e julgar rescisórias. Soma-se a todos esses argumentos o fato de que só podem optar pela arbitragem pessoas capazes, titulares de direitos patrimoniais disponíveis, sendo manifestação de sua autonomia privada17 . O STJ concorda com a 2ª corrente. Tese 09) A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça - STJ o seu julgamento. IV - É possível a arbitragem em contratos administrativos. De acordo com Leonardo da Cunha, ao longo do tempo desenvolveram-se três correntes a respeito da possibilidade de a Administração Pública participar de arbitragem: 1ª corrente: não admite a arbitragem que envolva o Poder Público, tendo em vista o princípio da indisponibilidade, que orienta a Administração. 2ª corrente: que a admite sempre, mesmo que não haja lei específica. Aqui, entende-se que o interesse da administração pública não é sinônimo de interesse público, razão pela qual não há nenhum impedimento. Assim, seria necessário apenas o respeito ao princípio da legalidade. 3ª corrente: que entende ser possível desde que haja lei específica para determinadas atividades públicas. Na visão do professor Marco Antônio Rodrigues, Procurador da PGE-RJ, a interpretação do tema baseada apenas nos princípios da indisponibilidade e da legalidade não encontra mais guarida em nosso ordenamento. Isso porque, inicialmente, a indisponibilidade do interesse público não impõe, como consequência direta, a indisponibilidade dos meios para se defender esse interesse. Como o processo judicial é um desses meios para a proteção do interesse público, o administrador deve avaliar, a partir do caso concreto e baseado no princípio da proporcionalidade, qual é o melhor caminho para a solução da controvérsia apresentada. Doutro lado, é cediço que, atualmente, o princípio da legalidade vem sofrendo uma releitura à luz da juridicidade. É dizer, a vinculação do gestor público não está adstrita à lei, mas ao ordenamento jurídico como um todo. Sob essa ótica, é possível a prática de atos que não tenham expressa previsão legal, mas que deem efetividade e concretizem o próprio texto constitucional, a exemplo do princípio da eficiência e economicidade. A partir dessa releitura proposta, a segunda e a terceira corrente são as mais proeminentes na atualidade, com uma prevalência da segunda. Mesmo porque, em 2015, a Lei 13.129, alterou a Lei da Arbitragem, passando a dispor expressamente acerca dessa possibilidade: Art. 1º, § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Não obstante, antes dessa inclusão na lei de arbitragem, várias leis esparsas já previam a possibilidade da arbitragem pela Administração, como, por exemplo: telecomunicações (art. 93, XV, Lei n. 9.472/97); exploração de petróleo e gás natural (art. 43, X, Lei n. 9.478/97); concessões (art. 23-A, Lei n. 8.987/98), parcerias público-privadas (11, III, da Lei 11.079/2004), contratos built to suit (art. 44-A, Lei 12.462/11). Contudo, sabemos o regime jurídico administrativo revela diversas particularidades que diferencia o Poder Público das relações travadas apenas entre particulares. O regramento principiológico do art. 37, CRFB se transporta também para o processo arbitral. Por decorrência, faz-se necessário observar o seguinte:  A arbitragem envolvendo a administração pública não pode ser sigilosa, em razão da necessidade de observância ao princípio da publicidade;  Doutro lado, considerando o princípio da legalidade, entende-se não ser possível arbitragem por equidade; só é possível a arbitragem por legalidade. Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)  A sentença arbitral proferida em face da FP não está sujeita à remessa necessária. Nesse sentido é o Enunciado 164 do FPPC: “A sentença arbitrai contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária”. Isso porque o art. 496 do CPC, que disciplina a remessa necessária, tem incidência apenas no processo judicial.  As demais prerrogativas da Fazenda Pública em juízo não se apresentam, em regra, na arbitragem. Não há intimação pessoal, nem prazos em dobro, a não ser que as partes assim prevejam no compromisso ou no termo de arbitragem. Se nada disserem, a regra é o ente público não gozar de suas prerrogativas processuais. IV – Dispute board Fernando Marcondes, com base na definição da Dispute Resolution Board Foundation (DRB-F), afirma que o dispute board “é um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado antes do início de um projeto de construção para acompanhar o progresso da execução da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando à solução definitiva”. Existem três modalidades distintas de dispute boards: i- o dispute review board, no qual os especialistas emitem recomendações não obrigatórias para as partes, que apenas se tornam vinculantes caso as partes não se manifestem em contrário em prazo previamente determinado; ii- dispute adjudication board, em que os especialistas proferem decisões que vinculam as partes desde o início, independentemente da insatisfação dos contratantes; iii- combined dispute boards, que podem emitir recomendações ou decisões, dependendo das circunstâncias do caso concreto. Caso persista efetiva discordância com a decisão final, mesmo na forma mais exaustiva, completa e vinculante de Dispute Board, a parte deverá manifestar o seu inconformismo e daí partir para o litígio judicial ou arbitragem, de acordo com o que foi pactuado no contrato. Recentemente o Conselho da Justiça Federal, na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, sob a Coordenação Geral do ministro Luis Felipe Salomão, emitiu três enunciados sobre os Dispute Boards, evidenciando a força que o Poder Judiciário já reconhece ao instituto, a saber: Enunciado 49. Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são um método de solução consensual de conflito, na forma prevista no parágrafo 3º do artigo 3º do CPC. Enunciado 76. As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada. Enunciado 80. A utilização do Dispute Board, com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e a redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos. Ademais, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo ministro Marco Aurélio Bellizze (REsp 1.569.422-RJ), ainda que apenas na fundamentação, reconheceu a existência, validade e a eficácia dos Dispute Boards. Nessa decisão o STJ reconhece que: com o propósito de atender as peculiaridades de cada contrato, notadamente aqueles em que seus efeitos perduram ao longo do tempo, as partes podem reputar necessário, sob o enfoque da preservação do objeto contratual, ou mesmo desejável, sob o aspecto da manutenção do ambiente de cooperação e parceria entre os contratantes, que pontuais divergências surgidas nesse interregno sejam imediatamente dirimidas por um terceiro ou um ´colegiado´ criado para tal propósito. Esse dispute board era novidade pra muitos, certo? Lembrem-se de ficar atentos aos enunciados das Jornadas promovidas pelo CJF. Eles são fontes valiosas de estudo. Quem já tinha lido os enunciados da I Jornada para Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios já tinha sacado essa temática.

APOSTILA 3 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL Flashcards

(46 cards)