Bijz. Sr w4 Flashcards
(9 cards)
De onderzoeksfase: opsporing in het bijzonder strafrecht
Toezicht: niets meer of minder dan kijken of iemand de wet naleeft, dit doet de belastingdienst bijv.
Opsporing en toezicht kunnen op elkaar overgaan, maar ook naast elkaar bestaan > kan voor juridische problemen /frictie zorgen.
Bij het toezichtkader is in principe ieder verplicht mee te werken, is bij de opsporing niet zo (nemo tenetur-beginsel)
Bijzonder strafrecht/sociaal economisch strafrecht: eigen dynamiek
- normovertredingen zijn lastig ‘waarneembaar’ (Vandaar het belang van toezicht)
- Specifieke kennis en kunde vereist (bijv. forensische accountancy)
- Europeesrechtelijke context - EU regelgeving omtrent o.a. financiele instellingen (wft) en witwassen (wwft) en internationaalrechtelijke aspecten (zoals bankgeheim etc.)
- overlap van straf- en boetebepalingen
- overlap met bestuursrechtelijke handhaving
Bij commune strafrecht heb je als justitiabele altijd te maken met een autoriteit, zoals het OM.
Bij bijzonder strafrecht met meer autoriteiten te maken, zoals een toezichthouder, BOA. (kan een en dezelfde persoon zijn)
Eigen dynamiek: een schematisch voorbeeld (AWR)
Art. 47 > art. 47 AWR
jo. art. 27 jo. 96 jo. 126m sv
De onderzoeksfase: opsporing in het bijzonder strafrecht
Opsporing van bijzondere delicten
van belang:
1 Uitgangspunt = WvSv (van toepassing)
2 Aanvullingen/afwijkingen (mbt opsporingsbevoegdheden in bijzondere wetten: vooral WED en AWR)
3 Opsporingsbevoegdheden versus controlebevoegdheden (toezichthoudende bevoegdheden)
4 organisatorische voorzieningen (in relatie tot de opsporing (en toezicht)
5 samenloop toezicht en opsporing (week 5)
het belang van het WvSv
Wetboek van strafvordering is codificatiewet art. 107 Gw
algemene regels voor de strafvordering, zoals
- definities en begrippen (o.a. opsporing, zie titel VI boek 1 Sv)
- gezag over opsporing, SFO (strafrechtelijk financieel onderzoek), etc.
- opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen
- onrechtmatige opsporing: art. 359a Sv
afwijkingen / aanvullingen (mogelijk) in bijzondere wetten
- bijv. bevel tot uitlevering, heeft in het bijzondere strafrecht een ruimer bereik dan in het commune strafrecht)
belang van legaliteitsbeginsel (art. 1 SV strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien)
Het begrip ‘opsporing’
Opsporing van bijzondere delicten
Bij het toezichtkader is in principe ieder verplicht mee te werken, is bij opsporing niet zo (nemo tenetur-beginsel)
Bij het toezichtkader is in principe ieder verplicht mee te werken, is bij de opsporing niet zo (nemo tenetur-beginsel)
Het begrip ‘opsporing’
- Historie: van eng naar ruim.
Ruime definitie begrip opsporing betekent:
> bevoegdheden SV eerder inzetbaar (geen vermoeden van schuld meer nodig)
> maar hetzelfde geldt voor de waarborgen. - Art. 132a Sv: onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen:
> materieel invulling vs. formele invulling.
materieel invulling: informatie die kan worden verkregen strafrechtelijk relevant?
formele: de taakopdracht van ambtenaren die onderzoek verrichten, is beslissend.
belang voor bijzonder strafrecht art. 132a Sv, maar ook van het verschil tussen de materiële en formele invulling: afbakening met toezicht.
-
Opsporing van economische delicten (WED)
Bepalingen WvSv van toepassing:
- zie art. 25 WED: voor zover daarvan niet in deze wet of de in art. 1 en art. 1a genoemde wetten en besluiten is afgeweken, gelden ten aanzien van de opsporing van economische delicten de bepalingen van het wetboek van strafvordering’
- dus: indien geen afwijking of niet geregeld: bepalingen WvSv van toepassing (bijv. aanhouding, inverzekeringstelling, bijzondere opsporingsbevoegdheden (tappen), onderzoek ter zitting, SFO etc.
- indien wel afwijking in WED: WED bevoegdheid (ook van toepassing, indien het om een WED-feit gaat (en aan de voorwaarden voor toepassing van de relevante bevoegdheid wordt voldaan)
dus dit artikel zegt eig: eerst kijken of er sprake is van een afwijking in WED, zo niet dan kijken naar WvSv.
-
opsporing van economische delicten
Aanvullingen/afwijkingen opsporingsbevoegdheden in WED: zie art. 17-27 WED.
- let op: deze aanvullingen gelden ALLEEN VOOR economische delicten (zie art. 1jo. art. 1a WED)
- let op verruimd opsporingsbegrip in de WED: opsporingsbevoegdheden mogen worden toegepast ‘ in het belang van de opsporing’.
betekent volgens HR dat een aanwijzing dat een WED delict is of wordt begaan voldoende is, voor de toepassing van de opsporingsbevoegdheden uit de WED. HR- opsporignsbevoegdheid ex art. 23 WED en aanwijzingen.
Opsporing van economische delicten
Aanvullingen/afwijkingen opsporingsbevoegdheden in WED: zie art. 17-27 WED
HR Nj 2014/10
- de toepassing van de opsporingsbevoegdheid ex art. 23 WED is niet beperkt tot bijzondere plaatsen waar een in de WED bedoeld voorschrift vermoedelijk niet wordt nageleefd;
- het belang van de opsporing brengt mee dat bij aanwijzingen dat zo een voorschrift niet wordt nageleefd, ook vastgesteld moet kunnen worden waar zich een overtreding van het voorschrift voordoet.
- de verbalisanten mochten, mede gelet op de hun bekende omstandigheid dat in het Rotterdamse havengebied bij het vervoer van gevaarlijke stoffen de toepasselijke regelgeving niet voldoende werd nageleefd, aan art. 23 WED de bevoegdheid ontlenen op de tankduwbak een onderzoek in te stellen.
-
opsporing van economische delicten
Aanvullingen/afwijkingen opsporingsbevoegdheden in WED: zie art. 17-27 WED
- medewerkignsplicht (m.u.v. professionele verschoningsgerechtigden ex art. 218 Sv). zie art. 24a WED: een ieder is verplicht aan opsporingsamtebanreb .. alle medewerking te verlenen die redelijkerwijs kan worden gevorderd.
- hoe verhoudt zich dat met nemo tenetur beginsel?
- inhoudelijke overlap met toezichtbevoegdheden AWB?
Het begrip ‘opsporing’
Opsporingsbevoegdheden uit de WED
Inbeslagneming: vgl. art. 18 WED met art. 95 jo. 96a Sv.
- ex art. 18 WED mogelijk in het belang van de opsporing (en voor zover redelijkerwijs noodzakelijk voor de vervulling van hun taak)
- vordering uitleveren voorwerpen ex art. 18 WED mag ook tegen verdachte worden gericht; bevoegfdheid art. 96a Sv mag niet tegen de verdachte worden gericht
- bevoegdheid ex art. 96a Sv is beperkt tot heterdaad of een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is.
inzage in bescheiden zie art. 19 WED (inzagebevoegdheid ontbreekt in Sv)
Betreden van plaatsen: vgl. art. 20 WED met art. 55, 55a, 96b, 96c en 97 Sv
- ex art. 20 WED mogelijk in het belang van de opsporing
- zelfstandige bevoegdheid: bevoegdheid staat niet ten dienste van andere bevoegdheid/dwangmiddel (is verschil met Sv)
- voor woningen machtiging conform Awbi vereist
- let op: betreden is niet doorzoeken
onderzoeken van zaken vgl. art. 21 WED geen equivalent in SV
onderzoek vervoermiddelen: vgl. art. 23 WED met art. 52 en 96b Sv.
Opsporingsbevoegdheden uit de WED
art. 24a WED: de verplichting tot medewerking
Verplichting van eenieder tot medewerking:
- geldt ook voor de verdachte
- geldt niet voor geheimhouders (lid 2)
Schending medewerkingsplicht?
- mogelijkheid tot uitvoering bevel/vordering op kosten van betrokkene (art. 24a lid 3 WED)
- opzettelijk niet-voldoen aan een vordering, krachtens enig voorschrift van deze wet gedaan door een opsporingsambtenaar is een economisch delict art. 26 WED.
> HR art. 24a WED: r.o. 3.5 voor strafbaarheid van het art. 26 WED bedoelde misdrijf is vereist dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte betrekking heeft op de omstandigheid dat de opsoringsambtenaar bij het doen van de vordering handelde krachtens enig voorschrift van de WED, anders dan ten aanzien van art. 184 Sr geldt, is voor de strafbaarheid van het niet voldoen aan een vordering als bedoeld in art. 26 WED niet voldoende dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte is gericht op het feit dat de ambtenaar handelde krachtens enig wettelijk voorschrift .
–
voorlopig maatregelen ex WED
bevoegdheid officier van justitie:
art. 28 WED
Bij ernistge bezwaren tegen de verdachte en tevens de belangen die door geschonden voorschrift worden beschermd, onmiddellijk ingrijpen vereisen:
- bevel zich te onthouden van bepaalde gedragingen;
- bevel zorg te dragen voor goederen (opslag en bewaring) vaak alternatief voor inbeslagneming en verbeurdverklaring, kosten voor de verdachte)
bevoegdheid rechter: art. 29 WED
bij ernistge bezwaren tegen de verdachte en tevens de belangen die door geschonden voorschrift worden beschermd, onmiddellijk in grijpen vereisen:
- gehele of gedeeltelijke stillegging onderneming
- onderbewindstelling onderneming
- gehele of gedeeltelijke ontzegging dan wel ontzegging van rechten of voordelen verdachte
art. 33/34 WED: niet-naleven voorlopige maatregelen is een economisch delict
-
art. 24a WED: de verplichting tot medewerking
Opsporing van fiscale delicten (AWR)
bepalingen uit WvSv zijn van toepassing (geen uitdrukkelijke bepaling in AWR):
- dus indien geen afwijking in AWR of niet geregeld; bepalingen WvSv van toepassing (bijv. aanhouding, inverzekeringstelling, bijzondere opsporingsbevoegdheden (tappen), onderzoek ter zittiig, SFO etc.)
- indien wel afwijking in AWR: AWR_bevoegdheid (ook van toepassing), indien het gaat om een AWR-feit en aarde voorwaarden voor toepassing van de relevante bevoegdheid wordt voldaan.
aanvulling/afwijking in AWR (art. 80 E.v.)
- let op aanvullingen afwijkingen in AWR gelden alleen voor fiscale delicten
- geen van Sv afwijkend verdenkingsbegrip
-niet voldoen aan vordering ex art 81 Awr; art. 184 Sr.
- AWR regelt zowel toezicht art. 47 .e.v. als opsporing art. 80 e.v. Awr
- bijzondere voorzieningen mbt gezag opsporing en vervolgingsmonopolie (art. 80 AWR).
Opsporing van fiscale delicten (AWR)
het nemo tenetur beginsel
NJ 2007/39 r.o. 6.5.1: HR bedrijfsafvalwaterraportage en nemo tenetur beginsel
“In het Nederlands recht [is] niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel verankerd [..] dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk belastend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd.
soms kan verdachte wel worden verplicht door bijv. documenten te overhandigen
Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van die bepaling, deze het recht heeft ‘to remain silent’ en ‘not to incriminate oneself’.”
Nemo tenetur – EHRM, Saunders t. UK (NJ 1997/699)
Was het gebruik van verklaringen ten overstaan van DTI-inspectors in strafproces in strijd met nemo tenetur-beginsel?
* § 67: activiteiten DTI ‘essentially investigative in nature’
* § 68-69: “The right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their relation lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities […]. The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense, the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 par. 2. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. [..] It does not extend to the use of criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect […].”
nemo tenetur - EHRM Saunders t. UK
maar let wel conclusie AG Knigge bij NJ 2007/39
- het nemo tenetur-beginsel verbiedt op zichzelf niet dat buiten de context van puntieive procedures gebruikt wordt gemaakt van dwang(middelen) om wilsafhankelijke informatie te verkrijgen.
- dat eerst als gevolg van het verstrekken van die informatie een verdenking rijst, is op zichzelf ook niet in strijd met art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM geeft geen recht om niet te worden vervolgd: het waarborgt ( alleen dat die vervolging fair is). zie ook hr nj 2007/39.
- het vervolgens in een puntieive context introdcueren van verklaringen die onder dwang zijn afgelegd (weigering is strafbaar) is in beginsel echter wel in strijd met het nemo tenetur-beginsel.
- hetzelfde geldt - kort gezegd - indien een persoon al verdachte is en tegelijkertijd in het niet-puntieive onderzoek wordt gedwongen (door het opleggen van boetes) informatie prijs te geven waarover de autoriteiten niet beschikken (vgl. J.b. tegen Zwitserland)
- maar niet alle dwang(middelen) vormt ( vormen ) een unjustified inference with the right not to incriminatie oneself. het moet gaan om improper compulsies.
nemo tenetur - EHRM O’Halloran & Francis
Twee vervolgingen:
- Francis: vervolging wegens niet bekend maken naam bestuurder;
- O’Halloran: vervolging voor verkeersdelict, nadat onder dwang naam bestuurder was prijs gegeven.
- schending art. 6 EVRM?
- EHRM: privilege against self-incrimination is geen absoluut recht. art. 6 EVRM is geschonden bij improper compulstion: essentie van het recht moet zijn aangetast.
- of er sprake is van schending hangt af van:
> 1 aard en mate van dwang
> 2 begeleidende warborgen
>3 3 wijze van gebruik gegevens
>4 proceedings as a whole tegengestelde maatschappelijke belangen, bijv. verkeersveiligheid.
Het nemo tenetur-beginsel volgens de HR (tripod-zaak)
HR NJ 2011/425 (Tripod)
Beklag tegen inbeslagneming: interne rapportage
- RB verdachte hoefde niet aan vordering tot uitlevinerg te voldoen, want 1 verkregen onder druk en 2 van de wil afhankelijk.
HR: nee nemo tenetur:
- ziet primair op verklaringsvrijheid & right not to incriminatie oneself;
- Saunders verzet zich niet tegen het gebruik tot bewijs van onder dwang afgegeven materiaal dat onafhankelijk van de wil van e verdachte bestaat
- beslissend is of het gebruik tot bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring het zwijgrecht en daarmee het recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen.
- dat hangt af van de aard van de verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is.
- RB had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van de docuemnten
Reintjes inhoudelijk materieel toetsen > inhoud beslissend.
Hof Den Haag NJ 2015/110 Vervolg Tripod
- documenten betreffende interne onderzoek (documenten a) bevatten in ieder geval deels verklaringen die van afhankelijk van de wil. van klaagster tot stand zijn gekomen
- documente die daaraan ten grondslag liggen (documenten b) bevatten eigen conclusies en aanbevelingen: inhoud is van de wil van klaagster afhankelijk.
- gebruik van documenten zou recht van klaagster in strafzaak om te zwijgen en daarmee het recht om zichzelf niet te belasten van betekenis ontdoen.
- conclusie: klaagschrift gegrond.
het nemo tenetur -beginsel
een aantal conclusies.
het gaat om een onbehoorlijke druk die essentie art. 6 EVRM vernietigt, in relatie tot een bestaande of toekomstige (in zekere zin voorzienbare) criminal charge, die betrekking heeft op materiaal dat afhankelijk is van de wil.
betekent dat nemo tenetur, afhankelijk van deo mstnaidgheden van het geval, kan resulteren in een
- zwijgrecht
- bewijsuitslutiingsgrond
- verschoningsrecht vgl. 219 sv)
- soms ook recht om niet mee te werken.
volgende week: nader uiteengezet, o.a. in richtinggevend arrest de Lege tegen Nederland.
het nemo tenetur beginsel
organisatie van het opsporingsonderzoek
Problemen in het verleden mbt bijzondere wetgeving
- wildgroei aan bijzondere opsporingsmodaliteiten
- overlapping bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving (+gezagsdualisme)
- problemen met gezag en democratische controle
Oplossing
- beleidsdriehoek: OM (functioneel parket), vakdepartement, bijzondere opsporingsdienst
- instellen van bijzondere opspiringsdiensten (dus niet overheveling van opsporingstaken naar politie)
> complexiteit en expertise bijzondere wetgeving
- integrale handhaving (toezicht en opsporing), maar liefst wel personele scheiding toezicht - opsporing.
–
organisatie van het opsporingsonderzoek
Wet op de bijzondere opsporingsdiensten (wet BOD)
OM Functioneel Parket
- landelijke bevoegdheid voor fraude (ook fiscaal), milieu/economisch strafrecht: wet RO en art. 9 lid 3 Sv.
o Leider van het onderzoek: art. 148b Sv/155 Sv
Uitzondering in art. 80 lid 2 en lid 4 AWR
o Art. 3 Wet BOD: gezag over (bijzondere) opsporingsdiensten
BOD-en:
FIOD, NVWA-OID, ILT-OID en Nederlandse Arbeidsinspectie (en rijksrecherche)
- vroeger meer dan 20 bijzondere opsporingsdiensten
- algemene opsporingsbevoegdheid ex art. 141 Sv.
- Personele scheiding toezicht/opsporing
o Inspecties en ‘Chinese Walls’
-
organisatie van het opsporignsonderzoek
opsporingsambtenaren:
algemene opsproingsbevoegdheid
-art. 141 sub d sv jo. art. 2 aanhef, sub a wet BOD ambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten (FIOD, Nederlandse Arbeidsinspectie, ILT-IOd, NVWA-IOD)
Buitengewone opsporingsambtenarenn BOA
- art. 142 lid 1 sub c jo. art. 80 ldi 1 Awr jo. besluit BOA BD / FIOD overige ambtenaren van de belastingdiesnt/FIOD
- art. 142 lid sub c jo. art. 17 WED
NB: let op evt. beperking opsporingsbevoegdheid (art. 142 lid 2 jo. 3 SV)
organisatie van het opsporingsonderzoek
