bijz. Sr w5

Question 1

bijz. SR 5;
toezicht en opsporing

belang van onderwerp:
- normovertredingen zijn lastig waarneembaar (vandaar het belang van toezicht) WED-delicten vaak geen slachtoffers en bijna niemand merkt er wat van, dus opsporing is lastiger.

• specifieke kennis en kunde vereist ( bijv. fonesnissche accountants)
• EU context - EU regelgeving omtrent o.a. financiele instelingen Wft en witwassen Wwft - en internationaalrechtelijke aspecten (zoals bankgeheim)
• overlap van straf- en boetebepalingen

wat doe je wanneer opsporingsonderzoek loopt en een bestuursrechtelijk onderzoek loopt.

• overlap met bestuursrechtelijke handhaving
• groeiende invloed van supranationale handhaving (EU-handhavers)

Nemo tenetur-beginsel en zwijgrecht is conflict wat je tegenkomt. bestuursrechtelijke toezichthouder en die wil info en als je het verstrekt kan je je zelf belasten.

omgekeerde kan ook vraag of je bijv. info die je hebt vergaard telefoontaps of je die info mag doorgeven aan belastingdienst of toezichthouder zodat zij ermee aan de slag kunnen (SR tegenhanger)

verkeerscontrole waarbij je bestuursrechtelijke bevoegdheid gebruikt en erna strafbaar feit (HR Verkeerscontrole) wordt ontdekt.

agenda:
toezicht
combinatie toezicht en opsporing (bestuursrechtelijke toezicht vs. SR opsporing)
onrechtmatig bewijs
–

toezicht
- toezicht op naleving, wetsuitvoering (afdeling 5.2 Awb)
- voor toezicht is geen redelijk vermoeden van schuld (of een aanwijzing) nodig
- toezicht kan leiden tot bestraffing (boete-onderzoek; doen van aangifte; opsporing)

Awb titel 5.2 is duidelijk dat voor dat handhavingstoezicht, nalevingstoezicht bepaalde ambtenaren zijn benoemd ongeacht of er een verdenking is of niet. Essentie van controlebevoegdheid is of de wet wordt nageleefd. Het kan leiden tot bestraffing maar hoeft niet. Strafbare feiten kunnen voortvloeien. bestraffing zowel strafrechtelijk maar ook bestuursrecht, in fiscale recht houdt belastingdienst ieder aar opnieuw controles groep mensen steekproeven houden of belastingaangifte juist zijn ingevuld.

-

organisatie van het toezicht op de naleving
Vgl. Borgers/Kooijmans, para. 3.4.

• sterk afhankelijk van de relevante wet
• taken van het bestuur en daarmee verhouding tot OM/politie en dus interactie met strafrechtspleging kunnen verschillen

of bestuursorgaan toezichthoudende bevoegdheden heeft moet je kijken naar de wet zelf en Awb. welke instanties en welk e ambtenaren bevoegd zijn om die bevoegdheden te kunnen uitoefenen.

-

handhaving Wft (gedragstoezicht): wie?
- aanwijzing als toezichthouder art. 5:11 Awb icm sectorale wet art. 1:72 jo. 1:73 Wft.
- bevoegdheden in Awb, i.c.m. sectorale wet.

onderin uitvoering naar controle door toezichthoudende instanties en kan leiden tot boete onderzoek. en soms opsporing en tot vervolging vervolging bij OM, opsporing berust ook bij FIOD.

bestuursrechtelijke handhaving en SR-handhaving strik geschieden. er zit geheimhoudingsplicht. alle banken en financiele instellingen minder terughoudend zijn om info te delen aan toezichthouder en dat alles onderling zou worden gedeeld.

handhaving milieuwetgeving bij EVOA: wie?

inspecteur leefomgeving en transport zowel bestuursrechtelijke handhaving als SR-handhaving voor zijn rekening neemt. 1 en dezelfde instanties 2 petten op. heeft BR en SR. OM oefent gezag uit SR-onderozek.

-

Wat bevoegdheden toezichthouders

afd. 5.2 Awb: onderzoeksbevoegdheden
- aanvullende bevoegdheden in sectorale wetten

afd. 5.1 en 5.4 het boete onderozek
- toezichtbevoegdhednem ogen ook worden gebruikt in boeteonderzoek
-aanvullende waarborgen bij boeteonderzoek afd. 5.1 en 5.4
- medewerkingsplicht in boete onderzoek art. 5:10a Awb

• medewerkingsplict bij parallel lopend boete- of opsporingsonderzoek

redelijke verdenking is niet vereist bij toezicht
- wel binding aan evenredigheidsbeginsel zie art. 5:13 Awb

harmonisatiewet Awb heeft destijds bevoegdheden gelijkgetrokken voor heel bestuursrecht. altijd kijken naar Awb en dan kijken of er nog aanvullende bepalingen zijn, zoals mededingingswet.

ook voor het boeteonderzoek. bevoegdheden die je als toezicht gebruikt voor controle doe je ook voor bestuurlijke boetes.

soms onhandig aanvullende waarborgen nodig hebt in boeteonderzoekk, zoals zwijgrecht. wanneer inspecteur vermoed of gaat vermoeden dat er een SR-feit is begaan met het oogmerk opleggen van een boete het recht van zwijgrecht moet worden medegedeeld.

gaat vaak niet om het boeteonderzoek, maar vaak bestuursrechtelijk traject ernaast.

als je fiscaalrechtelijke beboet feit dan zal inspecteur boete willen opleggen, maar ook navordering of naheffing opleggen de ten onrechte niet betaalde belasting terug (is niet punieif en medewerkingsplicht die overeind blijft staan)

parallel lopend boete- of opsporingsonderzoek > door AFM gericht op herstel door onrechtmatige situatie. tegelijkertijd ok reden voor OM om onderzoek tet starten. WED ene instantie gehouden om mee te werken want uitgangspunt aub, maar zelfde info maar voor andere doel een zwijgrecht hebben.

redelijke verdienking is niet vereist.

–
toezicht in Awb

Afdeling 5.2 Awb

art. 5:15 Awb betreden van plaatsen (is anders dan doorzoeken)
- betreden van woningen zonder toestemming: grondslag in formele wet nodig
- met toestemming: ja, maar ook hier Awbi van toepassing .
betreden van plaatsen is ook kijken in kasten, eventueel onderzoeken wat je directt aan de hand vindt. doorzoeking gaat veel verder.

art. 5:16 Awb: inlichtingen vorderen bestaan niet in opsporingstak WED heeft te maken met zwijgrecht van de verdachte
- van iedereen ,maar ook van verdachte of boeteling?
- zwijgrecht art. 5:10a Awb

art. 5:17 Awb: inzage in zakelijke gegevens en bescheiden, inclusief maken van kopieën.

art. 5:18 Awb zakenonderzoek/ monsterneming

art. 5:19 Awb:
bevoegdheden tag vervoermiddelen

art. 5:20 Awb medewerkingsplicht
- bij alle bevoegdheden
- ook voor geheimhouders art. 5:20 lid 2 Awb
- ook voor verdachte/boeteling?
-sancties op niet meewerken, dwangsom, boetes, strafvervolging ex art. 184 Sr of specialis daarvan art. 68/69 Awr.

alle bevoegdheden afgedwongen met medewerkingsplicht aan vorderen tot geven van inlichtingen of aan onderzoekshandelingen aan voertuigen. werk je niet mee dan Al een strafbaar feit dan overtreedt je art. 184 of specialisatie daarvan. ook reden om dwangsom op te leggen om alsnog info te verkrijgen of boete.

-
toezicht en opsporing

• mag je controle bevoegdheden gebruiken als er al een verdenking is?
  nee, hoe ben je gehouden mee te werken aan een onderzoek dat gericht is tot jezefl
• mag je door strafvorderlijke bevoegdheden verkregen informatie (bijv. tapgegevens) gebruiken voor toezichtdoeleinden?
  opsporingsbeveogdjheden gebruiken ter bestuursrechtelijke doeleinden? taps had geplast en info uit haalde wat relevant was voor autoriteit. wat kun je doen als strafvorderlijke overheid voor bestuursrechtelijke doeleinden.

omgekeerd:
mag je toezichtinfo gebruiken voor sr doeleinden?
vaak verdachte maar ook verplicht om belasting te betalen

• hoe ga je om met onrechtmatig verkregen materiaal:
  HR-afvoerpijp art. 259a SV
• is er daarbij verschil tussen punitief bestuursrecht en straf(proces)recht? allebei trajecten strafrechtelijke waarborgen van EVRM en art. 48/47 handvest maar ook niet helemaal gelijk.
  1 is opsporing en 1 is bestuursrechtelijke beboeting

Answer 1

toezicht en opsporing

Question 2

redelijke verdenking is niet vereist bij toezicht

• wel binding aan evenredigheidsbeginsel: zie art. 5:13 Awb

Answer 2

Redelijke verdenking is niet vereist bij toezicht

• wel binding aan evenredigheidsbeginsel: zie art. 5:13 Awb

Question 3

sfeerovergang en sfeercumulatie

• punitief - niet punitief
• toezicht - opsporing

Sfeerovergang:
consecutief (opeenvolgend) onderzoek (vgl. Saunders)

bestuursrechtelijk onderzoek overgaat naar punitief onderzoek. EHRM Saunders gaat over omvang en reikwijdte van nemo tenetur-beginsel en ook overgang met bestuursrechtelijk onderzoek naar een opsporingsonderzoek. als je continue iemand confronteert onder dwang van medewerking dan wordt men gedwongen.
door intensieve gebruik van verklaringen ontnam je kern van zwijgrecht, want hij was iet vrij om niet mee te werken.

• Sfeercumulatie:
  parallel onderzoek (vgl. Martinnen, Chambaz, de Lege t. NL)

zowel een niet punitief onderzoek als wel punitief onderzoek loopt. dan weet je al dat je kunt gaan worden bestraft, maar tegelijkertijd staat iemand voor je neus dat je moet meewerken.
Martinenals je niet van elkaar scheidt dan gaan die waarborgen die in SR gelden ook in bestuursrechtelijke deel van domineren. je kan niet medewerking dwingen en zwijgrecht. procedures blijven naast elkaar lopen.
-

belang van thematiek, mn bij grensvlak toezicht - opsporing

Rechtsstatelijk machtenscheiding:
- verschillende procedures, bevoegdheden en doeleinden
- detournement de pouvoir?

Verschillende rechtspositie:
- zwijgrecht vs medewerking
- inzet dwangmiddelen of heimelijke opsporingsbevoegdheden

Controle op autoriteiten
- verslaglegging?
- andere politieke lijnen van verantwoording?
- andere rechterlijke controle
- onrechtmatig bewijs - art. 359a Sv niet direct van toepassing in bestuursrecht

–
verschillende scenario’s waar antwoorden anders liggen

1 toezicht en opsporing binnen dezelfde organisatie
vgl. Belastingdienst: belastingdienst- FIOD is onderdeel van de belastingdienst en medewerkers van FIOD heeft opsporingsbevoegdheden voor fiscale delicten, maar ook controle bevoegdheden

vgl. BOA’s (bij inspecties) die (beperkte) opsporingsbevoegdheid hebben

2 toezicht en opsporing in handen van meerdere organisaties
vgl. taakverdeling AFM (toezicht) en OM (opsporing)

lastig: samenwerkingsverbanden en integrale aanpak teams.
handhaving en opsporing gescheiden, maar zijn wel opzoek naar dezelfde personen en zelfde info nodig

3 De situatie van toezicht en boete-onderzoek

vgl. AFM
boeteonderzoek kan hand in hand gaan met een toezichtonderzoek.

-

1 personele unie van toezicht en opsporing
- HR Dynamische verkeerscontrole
gebruik van wegenverkeerswet bevoegdheden en stond voor aanpak van zware criminaliteit. mogen we ook in auto kijken uiteindelijk drugs gevonden.

• toepassing controlebevoegdheden door den FIOD t.o.v. van derden. art. 49 AWR teozichtsbevoegdheid geen opsporing.
• tegelijkertijd traden FIOD ambtenaren tegenover verdachte op als opsporingsambtenaar cautie
  verdachte kreeg cautie

verdediging zei FIOD deed aan opsporing en bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor hij hem heeft verkregen.

gebruik controlebevoegdheden voor opsporing is mogelijk, mits:
- mede aangewend voor opsporing:
zolang je als FIOD ook bezig bent met navorderingsaanslag en opsporing mag je controle bevoegdheid gebruiken en als je stopteken geeft om veiligheid of geldigheid van rijbewijs dan moet je bevoegdheid ook gebruiken om strafbar feiten mee op te sporen.
uitsluitend opsporingsbevoegdheden mocht niet.

• met inachtneming aan verdachte als zodanig toekomende waarborgen welke zijn dat
• toepassing mag dit discriminatoir zijn welke autos haal je eruit
• gebruik van controleboevegheid uitsluitend ter opsporing is niet toegestaan: HR Woninginbraak

opsporingsbevoegdheid en cotnrolebevoegdheid mag je rechten van verdachten niet omzeilen

2. Personele scheiding toezicht en opsporing

toezicht en opsporing gescheiden: Wft / WED
- AFM - FIOD/OM

• zelfde info relevant voor meerdere doeleinden Sv - niet Sv
• maar taken en bevoegdheden in meerdere handen
• geheimhoudingsplicht: art. 1:89 jo. art. 1:92 WFt

1 om bijv. te herstellen en ander om bijv. te straffen

• weinig tot nauwelijks genormeerd
• voor welk doel vindt onderzoek plaats>
• mag controleonderzoek doorlopen tijdens opsporing/ ja wanneer AFM-onderzoek en SR onderzoek, kan AFM doorgaan met inzetten van bevoegdheden.
• blijft medeewrkingsplicht bestaan? ja, je bent jegens autoriteit verplicht tot medewerking of documenten
• lastig: samenwerkingsverbanden en integrale aanpak teams. Mag info worden gedeeld en wat voor soort info is het dan
• uitgangspunt 1: doelbinding & proportionaliteit.
  AFM kan alleen eigen bevoegdheden inzetten voor controle onderzoek.
• uitgangspunt 2: zie HR 12 juli 2013 Sfeercumulatie. met betrekking tot nemo tenetur-beginsel.

HR Sfeercumulatie
- belastingplichtige is ex art. 47 AWR verplicht aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang zijn voor belastingheffing, art. 6 EVRM staat niet in de weg aan voorlopige voorziening /dwangsom.

• r.o. 3.6:
  verkrijging van de wil onafhankelijk materiaal is onder dwang is niet in strijd met art. 6 EVRM ook niet als daarvan dwangsom is verbonden
• r.o. 3.7.
  als het gaat om bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, geldt dat dit materiaal wel mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden.
• r.o. 3.8:
  maar gebruik winstafhankelijk materiaal uitsluitend tbs belastingheffing. oordeel mbt rechtsgevolgen schending van die restrictie aan strafrechter of boeterechter.

bankgeheim zwitserland

fishing expeditions mag niet. belastingdienst mag in fiscale proces dwingen om gegevens te verstrekken. HR zegt in fiscale proces ben je gwn naar inspecteur gehouden om info te verstrekken maar mag geen fishing expedities zijn.

als het Vande wil onafhankelijk materiaal is kan je het gebruiken voor een boete onderzoek of voor SR-onderzoek.

gaat het van wilafhankelijk materiaal jegens inspecteur moet je verstrekken. maatinfo mag niet worden gebruik voor punitieve doeleinden:
wat betekent gebruik hierdoorgeven van info aan OM dan is het krachtige waarborg. of is het alleen gebruik van bewijs dan is het minder k krachtige dus alleen niet voor bewijs gebruiken, maar kunnen het gebruiken om ander bewijs te vinden.

afhankelijk / onafhankelijk gat over inhoud aard van materiaal en niet wijze van verkrijging. wilsonafhankelijk materiaal mag je gebruiken voor een SR-onderzoek.

EHRM Lege t. NL
vermoeden rekening hebt in buitenland en wilde nadere info. Hof zei 3 stappenplan:

vervolg op HR Rekeningenproject

• sluit aan op HR Van Weerelt t. NL

EHRM verduidelijkt stappenplan:

1 r.o. 65/74:
is er gebruik van dwang om info te verkrijgen in lopende of verwachte punitieve procedure (sfeercumulatie) of tbv later gebruik in zon procedure sfeerovergang. wat is reikwijdte van punitieve tak. punitieve procedure en uitoefening van dwang. van wilsonafhankelijk materiaal valt er buiten.

2 r.o. 67/75-76 >
het gaat om primair om de verklaringsvrijheid
gaat niet om wat die autoriteiten niet konden krijgen, maar gaat of ze wisten een grondige vermoeden hadden dat info bestond. moet gaan om pre existing document.

A Aim of having an accused person answer questions or make testimonial statements, either orally or in writing

B Maar niet: ‘specific pre-existing documents – thus, documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings – which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware.,

3 r.o. 68/78 >
binnen reikwijdte moet vervolgens worden bezien of het gebruik een schending oplevert: does compulsief destroy very essence of privilege? nature and degree of compulsies relevant safeguards, the use to which the material is put

• in casu geen schending van art. 6 EVRM. het loopt spaak bij de tweede stap (mn r.o. 85)

3. samenloop toezicht en boete-onderzoek
   - vgl. financieel toezicht
   - toezicht in handen AFM
   - bevoegdheid bestuurlijke boeteoplegging punitieve sanctie ook in handen AFM
   bevoegdheden minder uiteenlopen.. boeteonderzoek ook zwijgrecht, maar hoe waarborg je als er ook niet punitieve .. er zijn

belang van art. 6 EVRM criminal charge

• uitwerking in art. 5:10 Awb voor wat betreft boeteoplegging
• afgedwongen medewekring
  > boeteonderzoek zwijgrecht
  > gemengde doleienden : bij plicht tot medewerking geen gebruik van gegevens voor boete winstafhankelijk materiaal .

Answer 3

Sfeerovergang en sfeercumulatien