Eindtoets na deel 1 Flashcards Preview

Overeenkomstenrecht > Eindtoets na deel 1 > Flashcards

Flashcards in Eindtoets na deel 1 Deck (54):
1

1. Wat zou u David aanraden indien naar verwachting de brief dinsdagmorgen omstreeks 10.00 uur bij Edgar zal worden bezorgd? Bespreek in uw antwoord beide mogelijkheden.

In de periode die is gelegen tussen de verzending en de ontvangst van het aanbod, heeft het aanbod nog geen werking (art. 3:37, derde lid, BW). Krijgt de aanbieder spijt van zijn aanbod dan heeft hij in deze periode de mogelijkheid om door intrekking van zijn verklaring te voorkomen dat er een aanbod tot stand komt. De intrekking, een gerichte eenzijdige rechtshandeling waarop artikel 3:37, derde lid, BW van toepassing is, verhindert dat de verzonden verklaring rechtsgevolg teweegbrengt. Ex artikel 3:37, vijfde lid, BW moet intrekking van een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben die persoon eerder of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring bereiken. In casu kan David door het schrijven van de brief (intrekken van het aanbod) en deze brief nog ́s nachts bij Edgar in de bus te doen, bereiken dat het aanbod geen werking heeft. Een telefoontje ́s morgens kan te laat zijn om de verklaring in te trekken, het aanbod van David heeft Edgar dan misschien al bereikt en heeft werking; de verklaring werkt ook, ongeacht of Edgar van de verklaring heeft kennisgenomen.
In beginsel heeft de aanbieder ook de bevoegdheid om het aanbod te herroepen en daardoor aan zijn gebondenheid een einde te maken (art. 6:219, eerste lid, BW). Herroeping moet van intrekking worden onderscheiden; intrekking verhindert dat er een aanbod tot stand komt, herroeping impliceert dat er een aanbod is. De aanbieder kan zichzelf echter de bevoegdheid ontnemen om het aanbod te herroepen, indien het aanbod een termijn inhoudt. In casu heeft David zich door het stellen van een termijn (aanvaarding voor dinsdagmorgen twaalf uur) tot dat tijdstip de bevoegdheid ontnomen om het aanbod (telefonisch) te herroepen.
Conclusie: u moet David aanraden om bij Edgar een brief in de bus te doen, waarin het aanbod wordt ingetrokken.

2

2. Gesteld dat David zijn aanbod niet wil intrekken dan wel herroepen, maar vergeet het faxapparaat aan te zetten. Op dinsdagmorgen ontvangt Edgar de brief van David met bovengenoemde inhoud. Gesteld dat Edgar meteen besluit het aanbod wel te aanvaarden en dat per fax om 11.00 uur aan David te berichten. Zijn faxapparaat signaleert echter dat het ingetoetste faxnummer onbereikbaar is. Na herhaalde pogingen lukt het pas om op 13.00 uur de aanvaarding te faxen. David stelt dat de aanvaarding te laat heeft plaatsgevonden en dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Edgar stelt dat het voor hem onmogelijk was de aanvaarding op tijd te faxen en stelt zich op het standpunt dat tussen partijen op 5 oktober 2002 een overeenkomst tot stand is gekomen.
Is er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen? Zo nee, waarom niet? Zo ja, op grond waarvan en op welk moment?

In casu gaat het om de vraag of de koopovereenkomst tot stand is gekomen ondanks het feit dat de fax van Edgar David pas bereikte na het verstrijken van de door David gestelde termijn. Heeft zich een situatie voorgedaan zoals bedoeld in artikel 3:37, derde lid, BW? Uit dit artikel volgt dat ook een verklaring die hem tot wie zij is gericht niet tijdig heeft bereikt, werking heeft indien dit niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Dat de aanvaarding van het aanbod David niet tijdig heeft bereikt is een gevolg van omstandigheden die de persoon van David betreffen en rechtvaardigen dat deze het nadeel draagt. Uit de casus kan immers worden afgeleid dat Edgar voor het verstrijken van de termijn uit alle macht geprobeerd heeft om David door middel van de fax te bereiken en het mislukken van de pogingen om David door middel van de fax te bereiken komt dan ook voor zijn risico.
Conclusie: er is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen. De overeenkomst wordt geacht tot stand te zijn gekomen op het tijdstip waarop zonder de storende omstandigheid de verklaring zou zijn ontvangen (art. 6:224 BW). In casu is dat 11.00 uur.

3

3. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op vraag b te suggereren) tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Gesteld bovendien dat David zeventien jaar oud is (over een maand wordt hij achttien) en nog bij zijn ouders woont. Zijn vader heeft op dinsdag de fax in werking gesteld en is geheel verbijsterd als hij de aanvaarding van Edgar leest. Vader Snel is in het geheel niet te spreken over de verkoop van de zeilboot die door zijn vader bij testament speciaal aan David is gelegateerd.
Dinsdagmiddag belt vader Snel dan ook gelijk naar Edgar om de verkoop ongedaan te maken, erop wijzend dat David minderjarig is. Edgar deelt hem mede dat hij de koop niet ongedaan wenst te maken omdat hij er ex artikel 3:35 BW op mocht vertrouwen dat David (die, zoals op de club algemeen bekend was, al jarenlang het beheer over de zeilboot had) bevoegd was om over de zeilboot te beschikken (verweer 1). Bovendien stelt hij dat een koopovereenkomst altijd schriftelijk ongedaan moet worden gemaakt (verweer 2).
Kan Edgar met succes nakoming van de koopovereenkomst vorderen? Verwerk in uw antwoord een reactie op bovengenoemde verweren van Edgar.

David is ex artikel 1:233 BW minderjarig. Door handelingsonbekwamen gesloten overeenkomsten zijn op grond van artikel 3:32, tweede lid, BW vernietigbaar. Gedurende de minderjarigheid kan de onbekwame niet zelf, maar alleen door middel van wettelijke vertegenwoordiger(s) tegen de door de minderjarige aangegane overeenkomsten opkomen.
Artikel 3:32 BW beoogt de handelingsonbekwame te beschermen. Het is hierbij niet van belang of de wederpartij, in casu Edgar, al dan niet met David ́s onbekwaamheid op de hoogte was. Een vertrouwensregel zoals artikel 3:35 BW geldt hier niet. Voor het welslagen van een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 3:32 BW is verweer 1 dus niet relevant.
Een vernietigbare rechtshandeling wordt hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak vernietigd (art. 3:49 BW). Een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn (art. 3:50 BW). Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden (art. 3:37, eerste lid, BW). De wet bevat voor de vernietigingsverklaring in geval van handelingsbekwaamheid geen bijzondere bepaling. In casu kan de vernietiging dus ook telefonisch plaatsvinden. De overeenkomst wordt vernietigd, wanneer zij wederpartij Edgar heeft bereikt (art. 3:37, derde lid, BW). Verweer 2 is in casu dus niet relevant. NB: dit laat natuurlijk onverlet dat het bewijsrechtelijk verstandiger is om de vernietigingsverklaring schriftelijk uit te brengen.

Blijft over de vraag of de vader van David, als wettelijke vertegenwoordiger (art. 1:245, eerste lid), de betreffende overeenkomst met succes zou kunnen vernietigen. Uit de casus blijkt dat door de ouders geen toestemming (art. 1:234, eerste lid, BW) is verleend om een dergelijke rechtshandeling aan te gaan. Dat de ouders van David hem vrijlaten in het beheer van de zeilboot betekent dus niet dat zij toestemming hebben verleend om de zeilboot te verkopen. De toestemming wordt echter aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten (art. 1:234, derde lid, BW). Het is dus een feitelijk oordeel of het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat een minderjarige (van bijna achttien) zelfstandig een dergelijke verkoop van € 5000 doet. Goed verdedigbaar is dat het niet zo gebruikelijk is, dat minderjarigen dergelijk relatief kostbare vermogensbestanddelen vervreemden.
Conclusie: Edgar kan niet met succes van David (of zijn wettelijke vertegenwoordiger(s)) nakoming van de overeenkomst vorderen.

4

4. Gesteld (zonder daarmee een antwoord op vraag c te suggereren) dat vader Snel de koopovereenkomst met succes zou kunnen vernietigen, maar dit nog niet heeft gedaan op de dag waarop David achttien jaar is geworden. Moet David de overeenkomst bekrachtigen dan wel bevestigen indien hij de zeilboot toch aan Edgar wil overdragen?

Nee, bekrachtiging (art. 3:58, eerste lid, BW) van de koopovereenkomst is voor overdracht van de zeilboot niet aan de orde, omdat er aan de koopovereenkomst geen gebrek kleefde. Tot het moment waarop de overeenkomst met een beroep op handelingsonbekwaamheid wordt vernietigd, is de overeenkomst immers volkomen rechtsgeldig.
Bevestiging van de overeenkomst door David (art. 3:55, eerste lid, BW) is wel mogelijk (en beëindigt de mogelijkheid van David om de overeenkomst op grond van handelingsonbekwaamheid te vernietigen), maar is voor levering (en daarmee voor overdracht) niet noodzakelijk. Levering (d.m.v. bezitsverschaffing, art. 3:90, eerste lid, BW) van de zeilboot door David na zijn achttiende verjaardag kan wel als een stilzwijgende (art. 3:37, eerste lid, BW) bevestiging van de koopovereenkomst worden gezien.
Conclusie: bekrachtiging of bevestiging is niet nodig, Edgar kan zolang David de overeenkomst niet vernietigt met succes van David levering van de zeilboot vorderen.

5

5. Gesteld dat vader Snel de koopovereenkomst met succes zou hebben kunnen vernietigen, maar daarvan heeft afgezien. Kan Edgar met succes nakoming van de koopovereenkomst vorderen, indien de inmiddels achttienjarige David de overeenkomst niet meer ziet zitten en de overeenkomst heeft vernietigd? Geef in uw antwoord tevens aan welk verweer Edgar in dat geval tegen David zou kunnen inroepen en beoordeel de kans op succes van dit verweer. U kunt een beroep op verjaring buiten beschouwing laten.

Gegeven is dat de ouders met succes de overeenkomst op grond van handelingsonbekwaamheid van David zouden hebben kunnen vernietigen. Aangezien David meerderjarig is geworden kan hij nu zelf de koopovereenkomst met een beroep op handelingsonbekwaamheid vernietigen. Edgar kan zich hiertegen verweren door te stellen dat een vernietiging door Edgar van de koopovereenkomst in de gegeven omstandigheden (genoemd kunnen worden dat de koopovereenkomst op initiatief van David tot stand is gekomen en dat hij op een maand na achttien jaar was toen de overeenkomst werd gesloten) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een dergelijk beroep van Edgar op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248, tweede lid, BW) zal niet snel worden toegewezen, aangezien artikel 3:32 BW een dwingendrechtelijke bepaling betreft. Hetzelfde geldt voor een vordering op grond van artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid).
NB: eventueel zou sprake kunnen zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), die David jegens Edgar verplicht tot schadevergoeding.

6

1. Op grond van welke twee juridische argumenten is de stelling van V, dat er tussen haar en K een koopovereenkomst met als prijs € 430.000 tot stand is gekomen, onjuist?
Gesteld dat er tussen V en K geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. V geeft makelaar M opdracht om haar huis te verkopen. Als minimumprijs wordt € 430.000 k.k. afgesproken. N, een nicht van V, doet enkele weken later, buiten makelaar M om, een bod van € 420.000 op het huis. V vindt het bij nader inzien toch prettig als het huis in de familie blijft en verkoopt N het huis daarom onmiddellijk. Als zij M een week later op de hoogte stelt, is deze ontzet. Hij heeft het huis namelijk juist die ochtend in naam van V (schriftelijk) verkocht aan D voor € 425.000. D stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat M bevoegd was om namens V met hem een overeenkomst betreffende het huis te sluiten.

Eerste argument: op 7 mei doet K aan V een aanbod om het huis te kopen voor € 430.000. Het aanbod is voorzien van een termijn. Deze termijnstelling zal hier aldus moeten worden geïnterpreteerd dat het aanbod tot 16 mei onherroepelijk is (zie art. 6:219, eerste lid, BW). Het betreft hier een mondeling aanbod (zie art. 6:221, eerste lid, BW) dat in beginsel vervalt wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard. In afwijking van deze regel van aanvullend recht (zie art. 6:217, tweede lid, BW) blijft in casu dit mondelinge aanbod van kracht tot 16 mei. Het aanbod van V impliceert echter een verwerping van het aanbod van K. Hiermee vervalt het aanbod van V (zie art. 6:221, tweede lid, BW). V heeft dus niet meer de mogelijkheid om op 15 mei terug te komen op het aanbod van K van 7 mei. Dat aanbod is immers op 9 mei vervallen doordat V het heeft verworpen.
Conclusie: Tussen V en K is geen overeenkomst tot stand gekomen met als prijs € 430.000.
Zou er wel een overeenkomst tot stand zijn gekomen dan stuit de geldigheid van de overeenkomst af op het tweede argument: uit de casus blijkt dat K woningzoekende is (art. 7:2, eerste lid, BW): De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. Er is in casu geen schriftelijke overeenkomst, en er kan daarom dan ook ex artikel 3:39 BW geen geldige koopovereenkomst met betrekking tot het woonhuis tot stand zijn gekomen.

7

2. Is er een geldige koopovereenkomst tussen V en D tot stand gekomen? Verwerk in uw antwoord een reactie op de stelling van D.

De Hoge Raad (NB: HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543, zie tekstboek, nr. 102) heeft bepaald dat het feit dat de verkoper een makelaar in de arm heeft genomen, geen aanleiding geeft tot de veronderstelling dat deze makelaar bevoegd is tot het sluiten van een koopovereenkomst aangaande de onroerende zaak. De tussen de verkoper en makelaar gesloten overeenkomst is een bemiddelingsovereenkomst ex artikel 7:425 BW, waaraan de makelaar geen volmacht kan ontlenen om namens zijn opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten. Aan het enkele bestaan van een dergelijke bemiddelingsbijeenkomst kan een derde dus geen vertrouwensbescherming ontlenen voor het aanwezig zijn van een volmacht aan de makelaar. De stelling van D is dus onjuist. Wel kan onder omstandigheden, waaronder de gang van zaken met betrekking tot elkaar opvolgende biedingen, de wederpartij hebben mogen begrijpen dat het bod was aanvaard. De casus bevat daarvoor echter geen aanwijzingen.
Conclusie: er is geen overeenkomst tussen V en D tot stand gekomen. NB: wordt wel een volmacht van de makelaar aangenomen dan is in casu sprake van onbevoegde vertegenwoordiging, want er wordt niet voldaan aan het vereiste van artikel 3:66, eerste lid, BW; de verkoopprijs is immers lager dan de minimumprijs van € 430.000. V is in beginsel dus niet gebonden aan de overeenkomst. Een beroep van D op artikel 3:61, tweede lid, BW zal gezien de jurisprudentie van de HR en de in de casus genoemde omstandigheden niet slagen.

8

3. Is er een geldige koopovereenkomst tussen V en haar nicht N tot stand gekomen?
Gesteld (zonder daarmee een antwoord op vraag b te suggereren) dat V niet aan de overeenkomst met D gebonden is, maar dat V spijt krijgt van haar beslissing om het huis aan haar nicht N te verkopen en alsnog het huis voor € 425.000 aan D wil verkopen.

Volmacht werkt niet privatief, dat wil zeggen dat volmachtgever V bevoegd blijft om ook zelf de rechtshandelingen te verrichten waarvoor zij volmacht aan makelaar M heeft verleend. De koopovereenkomst tussen V en N is dus geldig.

9

4. Heeft V een juridische mogelijkheid om dit door haar gewenste resultaat te bereiken? Zo ja, wanneer komt dan de overeenkomst tussen V en D tot stand?
Gesteld dat er een koopovereenkomst tussen V en D tot stand is gekomen en het huis door V aan D is geleverd en overgedragen.

V kan de ongeldige koopovereenkomst bekrachtigen (art. 3:69 BW). Door de bekrachtiging kan volmachtgever V de ongeldige rechtshandeling die door de onbevoegde gevolmachtigde M is verricht, alsnog helen en de rechtsgevolgen voor zichzelf (met terugwerkende kracht) tot stand brengen.

10

5. Wat is dan de rechtspositie van nicht N? Geef in uw antwoord aan de hand van relevante jurisprudentie tevens aan in hoeverre hierbij van belang is, of D al of niet van de overeenkomst tussen V en N op de hoogte was.

Indien V de ongeldige koopovereenkomst met D bekrachtigt, dan blijven de rechten van N gehandhaafd (zie art. 3:69, vijfde lid, BW); ́rechten door de volmachtgever voor de bekrachtiging aan derden verleend, blijven gehandhaafd. ́ Weliswaar gaat het oudere recht op levering van N voor (zie art. 3:298 BW), maar aangezien V in casu al aan D heeft geleverd, is nakoming van de overeenkomst door V jegens N onmogelijk geworden en zal V aan N schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming (wanprestatie, art. 6:74 BW) moeten betalen.
Het beginsel dat uit een overeenkomst geen rechten en verplichtingen voor derden voortvloeien betekent niet dat derden geen rekening hoeven te houden met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Het als derde uitlokken van wanprestatie door een van de partijen bij een overeenkomst kan onder bijkomende omstandigheden een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) opleveren van die derde (in casu D) tegenover de andere contactspartij (in casu N) (arrest Pos-van den Bosch). Uit de casus blijkt echter niet van bijkomende omstandigheden. Uit de casus blijkt bijvoorbeeld niet dat D opzettelijk een hogere prijs heeft geboden en daarmee succesvol de wanprestatie van V heeft uitgelokt. N kan dus niet met succes op grond van artikel 6:162 BW een vordering tot schadevergoeding tegen D instellen.

11

1. Kan Bemelmans met succes nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling vorderen, indien de Stichting aan M geen volmacht tot koop heeft verleend? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie. Gesteld dat M de auto namens de Stichting heeft gekocht en de koopprijs door de Stichting aan Bemelmans is overgemaakt. Nadat M enkele weken in de auto heeft gereden, laat hij de auto keuren bij de ANWB. De versnellingsbak van de wagen blijkt totaal versleten en de achteras van de wagen ernstig door corrosie aangetast. Vaststaat dat de gebreken reeds op het moment van het sluiten van de overeenkomst aanwezig waren. Achteraf blijkt dat de monteur die Bemelmans in dienst heeft, de auto onoordeelkundig heeft geïnspecteerd (grove schuld). Bemelmans zelf was van de gebreken niet op de hoogte. De gebreken kunnen wel door het vervangen van de aangetaste onderdelen worden hersteld. M wendt zich vervolgens namens de Stichting tot de dealer en eist dat Bemelmans de auto kosteloos herstelt. Bemelmans stelt zich echter op het standpunt dat de op dit gebied ondeskundige Stichting voor het sluiten van de koopovereenkomst de auto eerst had moeten laten keuren. Nu dat niet is geschied komen volgens Bemelmans de gebreken voor risico van de koper.

Gegeven is dat er geen volmacht is. De vraag is of Bemelmans zich ten opzichte van de Stichting met succes op de beschermingsbepaling van artikel 3:61, tweede lid, BW kan beroepen. Daartoe moet aan twee vereisten zijn voldaan;
1. gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij dat er een toereikende volmacht was
A de wederpartij moet er daadwerkelijk op hebben vertrouwd dat er een volmacht was (feitelijk element). In casu had Bemelmans geen twijfels over de bevoegdheid van M en
B de wederpartij mocht in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs aannemen dat er een volmacht was (normatief element; zie art. 3:11 BW). Of het vertrouwen van de wederpartij wel gerechtvaardigd was, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (vgl. het in tekstboek, nr. 102 besproken arrest Kuyt-Meas of deurwaardersarrest). Vloeide in de gegeven omstandigheden voor Bemelmans uit de redelijkheid en billijkheid een onderzoeksplicht voort? Had Bemelmans moeten nagaan (bijv. door navraag bij de Stichting) of M bevoegd was? Verdedigbaar lijkt dat Bemelmans gezien de door de Stichting getolereerde bekendheid van M als ́gezicht ́ van de Stichting en zijn handelen in het kader van de doelstelling van de Stichting, geen reden had om aan de bevoegdheid van M te twijfelen en/of daarnaar een nader onderzoek in te stellen.

12

2. Heeft de stichting recht op kosteloos herstel van de gebreken? Verwerk in uw antwoord aan de hand van relevante jurisprudentie een reactie op het door Bemelmans gevoerde verweer.

Het vertrouwen van de wederpartij moet gebaseerd zijn op een verklaring of een gedraging van de achterman/pseudo-principaal, het zogenaamde toedoenbeginsel. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt evenwel een accentverschuiving van het strikte toedoenbeginsel naar het vertrouwen van de wederpartij. Volgens Bloembergen, tekstboek, nr. 104 ́lijkt het beter niet krampachtig vast te houden aan het toedoen als grondslag voor het vertrouwen, maar te erkennen dat dit vertrouwen mede zijn grondslag kan vinden in andere feiten en omstandigheden, die voor rekening moeten komen van de achterman. ́ In het arrest ING- Bera holding (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, tekstboek nr. 104) oordeelde de HR dat voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. In Felix-Aruba geeft de Hoge Raad een aantal aanwijzingen wanneer ook zonder direct toedoen van de principaal deze toch gebonden kan worden, waaronder de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie inneemt. Ook in het arrest Hartman- Bakker oordeelde de Hoge Raad dat de aanwezigheid van een toereikende volmacht op verkeersopvattingen kan berusten die uit de vervulling van een functie voortvloeien. Gegeven is dat M met instemming van de Stichting naar de buitenwereld toe een beeldbepalende positie inneemt. In casu is dan ook goed verdedigbaar dat het onbevoegd optreden van M voor risico van de Stichting komt en de Stichting aan de door M gesloten overeenkomst gebonden is

Het betreft in casu een koopovereenkomst. Dat betekent dat naast de toepasselijke bepalingen uit de boeken 3 en 6, de artikelen 7:1 e.v. BW van toepassing zijn. Van belang is in dit geval artikel 7:17, tweede lid, BW, waar het conformiteitsvereiste wordt geformuleerd. In het onderhavige geval mocht gelet op de mededelingen van de verkoper, de leeftijd van de auto en de prijs die partijen afspraken, de koper verwachten dat de auto, waarmee de koper – naar de verkoper bekend is – aan het verkeer wil deelnemen, op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst geen essentiële gebreken vertoonde, die de verkeersveiligheid raken (arrest Schirmeister-De Heus, leereenheid 12 en tekstboek nr. 176). Door de ernstige corrosie aan de achteras lijkt hier de verkeersveiligheid in het geding te zijn. Overigens, indien men de ernstige corrosie aan de achteras en de versleten versnellingsbak niet als gebreken betreffende de verkeersveiligheid kwalificeert, dan nog beantwoordt de door de verkoper te verrichten prestatie gelet op de mededelingen van de verkoper, de leeftijd van de auto en de prijs die partijen afspraken, niet aan de conformiteitseis van artikel 7:17, tweede lid, BW. Heeft de koper zijn onderzoeksplicht geschonden, zoals door verkoper Bemelmans wordt gesteld? Noch de mededelingsplicht van de verkoper, noch de onderzoeksplicht van de koper staat expliciet in de wet vermeld. De onderzoeksplicht van de koper valt af te leiden uit artikel 7:17, tweede lid, BW: ́... en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen ́. Waar de koper gezien de aard van de te kopen zaak twijfelt of moet twijfelen of de voor een normaal gebruik benodigde eigenschappen aanwezig zijn, dient hij de verkoper vragen te stellen of zelf onderzoek te verrichten. Zo niet, dan verliest hij zijn recht zich op artikel 7:17, tweede lid, BW te beroepen (zijn onderzoeksverantwoordelijkheid is dus geen verbintenis maar een zgn. Obliegenheit).
Of van een koper van een tweedehands auto moet worden gevergd dat hij de auto door een deskundige moet laten onderzoeken alvorens tot aankoop over te gaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ondeskundigheid van de koper brengt echter niet per definitie een verscherpte onderzoeksplicht voor de koper met zich mee (arrest van Geest-Nederlof). Een nader onderzoek behoefde van de koper in casu zeker niet te worden verwacht, nu de verkoper deskundig is en met betrekking tot de auto heeft meegedeeld dat de auto betrouwbaar is. Bovendien kan een verkoper die een mededelingsplicht heeft niet aanvoeren dat de koper een onderzoeksplicht heeft (vgl. de jurisprudentie bij dwaling). De verkoper heeft een mededelingsplicht indien hij weet of moet weten (i.c. moet weten, omdat de kennis van de monteur aan de verkoper wordt toegerekend) dat de zaak voor normaal gebruik of gezien wat hij weet over het bijzondere gebruik dat de koper voor ogen staat, ongeschikt is. Deze regel heeft juist ook als strekking om onvoorzichtige kopers te beschermen! aldus de Hoge Raad in de arresten van Geest-Nederlof en Offringa- Vinck&Rosberg (leereenheid 6, tekstboek nr. 169). Nu vaststaat dat het geleverde ex artikel 7:17, tweede lid, BW niet beantwoordt aan de overeenkomst en mitsdien de verkoper tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, kan de koper o.a. eisen dat de zaak wordt hersteld (art. 7:21, eerste lid, sub b, BW). Gegeven is immers dat de verkoper door het vervangen van onderdelen hieraan redelijkerwijs kan voldoen.
NB 1: bedacht zij dat anders dan bij dwaling (art. 6:228, eerste lid, sub b, BW), artikel 7:17 BW de schending van een mededelingsplicht door de verkoper niet als vereiste stelt! Integendeel, het is goed mogelijk dat een zaak voor normaal gebruik ongeschikt wordt geacht, hoe zeer ook de verkoper de non- conformiteit niet kende en ook niet behoefde te kennen. NB 2: een vordering op grond van dwaling dan wel bedrog is gezien de vraagstelling niet relevant. Een dergelijke vordering leidt immers tot vernietiging van de rechtshandeling, niet tot het gevorderde kosteloos herstel van de gebreken!

13

3. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op de vorige vraag te suggereren) de Stichting recht heeft op kosteloos herstel, maar desondanks besluit om de overeenkomst te ontbinden omdat men niets meer met Bemelmans te maken wil hebben. Bemelmans stelt daarentegen dat de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen partijen met zich brengt dat de Stichting in plaats van ontbinding dient te kiezen voor kosteloos herstel van gebreken. Wie heeft er juridisch gelijk? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Indien de wanprestatie van een contractspartij van dien aard is dat zij in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (i.c. is gegeven dat er sprake is van non-conformiteit, een toegewezen vordering tot kosteloos herstel is immers alleen dan mogelijk), heeft de partij jegens wie deze wanprestatie is gepleegd de keuze tussen de hem, mede als gevolg van die wanprestatie, ten dienste staande bevoegdheden. Geen regel van recht brengt dan mee dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief – bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding – niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren, laat staan dat de rechter deze mogelijkheid ambtshalve zou dienen te onderzoeken, aldus de Hoge Raad in het arrest Tromp-Regency (tekstboek nr. 255, leereenheid 2.7). De opvatting van Bemelmans is dus onjuist.

14

4. Gesteld dat Bemelmans in de gedrukte tekst van de overeenkomst een beding (geen algemene voorwaarde!) heeft opgenomen, waarbij hij zich heeft vrijgetekend voor aansprakelijkheid ter zake van zichtbare en onzichtbare gebreken met betrekking tot de auto en zich voorts heeft geëxonereerd ter zake van schade ontstaan door fouten van zijn personeel. Is een dergelijk exoneratiebeding geldig? Zo ja, in hoeverre verandert een geldige exoneratie uw antwoord op vraag b? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Het staat partijen in beginsel vrij om in de overeenkomst een exoneratiebeding op te nemen, tenzij de wet (art. 3:40 BW) daaromtrent partijen beperkingen oplegt. Het betreft in casu geen consumentenkoop omdat de auto gekocht wordt door een stichting (art. 7:5, eerste lid, BW vereist een natuurlijk persoon als koper), M trad immers bij het sluiten van de overeenkomst als vertegenwoordiger van de Stichting op. Derhalve is afwijking van de regels die afd. 7.1 BW geeft toegestaan. Exoneratie voor eigen opzet dan wel grove schuld is niet toegestaan, exoneratie voor grove schuld van ondergeschikten wel (arresten Pseudo-vogelpest en Gemeente Stein-Driessen, leereenheid 11). Het overeengekomen vrijtekeningsbeding is dus wat betreft de positie van de werknemer niet in strijd met artikel 3:40, eerste lid, BW en dus rechtsgeldig. Desondanks kan Bemelmans zich toch niet met succes op de exoneratieclausule beroepen.
In casu kan immers worden aangenomen dat er ofwel sprake is van een expliciete garantie (gezien de door Bemelmans gedane uitlating over de kwaliteit van de auto) dan wel (i.c. meer voor de hand liggend) dat er sprake is van een impliciete garantie van Bemelmans dat de auto (en dus ook de achteras en versnellingsbak) ten tijde van de verkoop in goede staat was (d.w.z. overeenkomstig de leeftijd van de auto) en dat deze garantie als een zo wezenlijk onderdeel van de koopovereenkomst moet worden beschouwd, dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het exoneratiebeding, dat in algemene termen het instaan voor verborgen gebreken uitsluit en nu zij voorkomt in de gedrukte tekst van de koopovereenkomst als een standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het beding een beroep op non- conformiteit uitschakelt (arrest Gerards-Vijverberg, leereenheid 6, tekstboek nr. 177). De ernst van de tekortkoming heeft dus tot gevolg dat de exoneratieclausule door Bemelmans jegens de Stichting niet kan worden ingeroepen.

15

1. Op welke wijze kan Jansens zich eventueel van de overeenkomst van 1 februari 2001 met de gemeente Brunssum bevrijden?

Behoeft een rechtshandeling om het beoogde gevolg te hebben goedkeuring, machtiging, vergunning of enige andere vorm van toestemming van een overheidsorgaan (in casu GS) of van een andere persoon die geen partij bij de rechtshandeling is, dan kan iedere onmiddellijk belanghebbende aan hen die partij bij de rechtshandeling zijn geweest, aanzeggen dat, indien niet binnen een redelijke, bij die aanzegging gestelde termijn die toestemming wordt verkregen, de handeling te zijnen aanzien zonder gevolg zal blijven (art. 3:57 BW).

16

2. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) Jansens besluit zich niet van de overeenkomst met de Gemeente Brunssum van 1 februari 2001 te bevrijden (deze overeenkomst wordt verder als ́eerste overeenkomst ́ aangeduid), maar op 1 maart 2001 mondeling met de Gemeente Brunssum overeenkomt, dat de inhoud van de overeenkomst wordt gewijzigd zodat Jansens met bijbetaling het gehele perceel van de Gemeente verkrijgt. Ook deze overeenkomst wordt aangegaan onder voorwaarde dat GS van Limburg de overeenkomst zullen goedkeuren (deze overeenkomst wordt verder als ́tweede overeenkomst ́ aangeduid). Tot zijn verbazing verneemt Jansens na enkele maanden dat beide overeenkomsten aan GS zijn voorgelegd en dat op 1 juli de ́eerste ́ overeenkomst door GS is goedgekeurd, maar dat GS de ́tweede ́ overeenkomst niet wenst goed te keuren. De Gemeente Brunssum stelt dat Jansens aan de ́eerste ́ overeenkomst gebonden is en wil op 1 augustus 2001 met de aanleg van de weg beginnen. De Gemeente heeft de aanleg van de weg namelijk al onderhands aanbesteed. Jansens weigert echter mee te werken aan de totstandkoming van de notariële transportakte op 15 juli. Jansens wordt op 25 juli in kort geding door de Gemeente gedagvaard tot nakoming van de ́eerste ́ overeenkomst. In reconventie vordert Jansens nakoming van de ́tweede overeenkomst ́.
In zijn vonnis oordeelt de President van de Rechtbank dat ́tussen partijen geen enkele overeenkomst definitieve kracht heeft gekregen, zodanig dat hetzij de Gemeente Brunssum hetzij Jansens daaraan aanspraken kunnen ontlenen. ́ Is deze opvatting van de Rechtbank juist?

Ja, op 1 februari is weliswaar een ruilovereenkomst onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door GS van Limburg tot stand gekomen, maar voordat de voorwaarde kon intreden, is door het sluiten van de ́tweede ́ overeenkomst de ́eerste ́ overeenkomst vervallen. De goedkeuring door GS van de ́eerste ́ overeenkomst betreft dus een overeenkomst die niet meer bestaat. Echter, ook de ́tweede ́ overeenkomst is een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door GS. In geval van een opschortende voorwaarde verkrijgt de rechtshandeling eerst haar volledige werking zodra de onzekere gebeurtenis is ingetreden (art. 3:38, tweede lid, BW). Een opschortende voorwaarde doet de werking van een verbintenis pas met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen, aldus artikel 6:22 BW. Rechtsgevolg van de opschortende voorwaarde is dus dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis geen werking heeft, noch opeisbaar is zolang de voorwaarde niet is vervuld. Dat de verbintenis eerst na de vervulling werkt, betekent dat voor de vervulling geen nakoming te vorderen valt. Aangezien voor de ́tweede ́ overeenkomst goedkeuring door GS is geweigerd en de opschortende voorwaarde niet meer kan intreden, zal deze overeenkomst geen werking tussen partijen hebben. Partijen kunnen dus ook aan de tweede overeenkomst geen rechten ontlenen.

17

3. Gesteld (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) dat de opvatting van de Rechtbank juist is en dat tussen partijen nog geen overeenkomst tot stand is gekomen. De Gemeente stelt na deze uitspraak maar af te zien van de aanleg van de weg over het perceel van Jansens en te kiezen voor een ander traject. Jansens heeft echter groot belang bij het door ruil verkrijgen van een perceel in Brunssum waarop hij een woonhuis met bedrijfsruimte kan bouwen. Welke vordering(en) kan Jansens op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad instellen? Beoordeel tevens de kans op succes dat deze vordering(en) zullen worden toegewezen. Laat in uw antwoord een vordering op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) buiten beschouwing?

Dat de twee overeenkomsten geen bindende gevolgen voor partijen hebben gehad, betekent dat partijen weliswaar niet juridisch in de precontractuele fase zijn blijven steken (er is immers in casu wel sprake van een overeenkomst maar GS heeft geweigerd deze goed te keuren) maar dat de feitelijke situatie tussen partijen na deze weigering opnieuw vergelijkbaar is met de onderhandelingsfase. De maatstaven zoals door de Hoge Raad ontwikkeld in de arresten Plas-Valburg, VSH-Shell en CBB-JPO Projecten (leereenheid 3) zijn dan ook van overeenkomstige toepassing.
Onderhandelende partijen zoals de Gemeente Brunssum en Jansens zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen (Baris-Riezenkamp). Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In deze arresten wordt de onderhandelingsfase in drie fasen onderverdeeld. In de eerste fase zijn partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat zij over en weer gehouden zijn tot het betalen van schadevergoeding. In de tweede fase mogen partijen de onderhandelingen wel afbreken, maar dienen zij door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor hun rekening te nemen. De eindfase wordt gekenmerkt door het feit dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt. Deze uitzondering op de hoofdregel dat men vrij is om de onderhandelingen af te breken is dus gebaseerd op vertrouwensbescherming, namelijk het vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst. In casu zijn de omstandigheden (sluiten van de ́eerste ́ en ́tweede ́ overeenkomst onder opschortende voorwaarde, voornemen van de Gemeente om per 1 augustus tot aanleg van de weg over te gaan, het feit dat de aanbesteding van de aanleg van de weg al heeft plaatsgevonden, het feit dat de Gemeente op de hoogte is van het belang van Jansens bij het verkrijgen van een geschikt perceel) zodanig dat het vertrouwen bij Jansens gerechtvaardigd is, dat er een ruilovereenkomst tot stand zal komen en dat afbreking van verdere onderhandelingen door de Gemeente Brunssum niet aanvaardbaar is. In casu valt goed te verdedigen dat Jansens ex artikel 6:103 BW een vordering tot dooronderhandelen kan instellen en tevens vergoeding van zijn gemaakte kosten (architect) kan vorderen. In casu ligt een vordering tot vergoeding van zijn positief contractsbelang, dat wil zeggen gederfde winst niet voor de hand. Het belang van Jansens ligt immers niet direct in geldelijk gewin maar in het verkrijgen van een perceel waarop een huis met bedrijfsruimte kan worden gebouwd.

18

1. Is de door ́Alert ́ en Bert gesloten overeenkomst rechtsgeldig? Betrek bij uw antwoord het door ́Alert ́ gevoerde verweer. Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Weliswaar leidt uitvoering van de overeenkomst tot strijd met de wet, doch Bert was hiervan niet op de hoogte en hoefde dat ook niet te zijn. Wil er sprake zijn van een ongeoorloofde strekking, dan is nodig dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst ongeoorloofde motieven hadden, of voorzagen dat bij de uitvoering van de overeenkomst de wet zou worden overtreden (vgl. het arrest Burgman-Aviolanda, leereenheid 5, tekstboek nr. 156).
Conclusie: de arbeidsovereenkomst is geldig en Bert kan gewoon betaling van zijn salaris vorderen.
NB: er is in dit geval geen sprake van een rechtshandeling in strijd met de wet in de zin van artikel 3:40, tweede lid, BW. Het Besluit Regeling particuliere beveiligingsorganisaties verbiedt namelijk niet het aangaan van een arbeidsovereenkomst, die ziet op het uitoefenen van beveiligingswerkzaamheden. Het is onjuist te stellen, dat er in het onderhavige geval geen sprake is van strijd met de wet in de zin van artikel 3:40, tweede lid, BW met het argument, dat er geen sprake is van een wet in formele zin. Voor de toepassing van artikel 3:40, tweede lid, BW wordt namelijk een dwingende wettelijke regeling, die afkomstig is van een lagere wetgever, aan wie de bevoegdheid tot het uitvaardigen van die regel is gedelegeerd met een wet in formele zin gelijkgesteld.
Ook is deze overeenkomst niet door haar inhoud nietig wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40, eerste lid, BW). De overeenkomst verplicht immers niet tot een prestatie die rechtstreeks in strijd is met de wet; slechts het uitoefenen van beveiligingswerkzaamheden zonder een door Gedeputeerde Staten verleende vergunning is in strijd met de wet. Evenmin kan worden gezegd dat de overeenkomst nietig is doordat haar strekking (art. 3:40, eerste lid, BW) in strijd met de goede zeden of de openbare orde is.

19

2. Gesteld dat Alert BV over alle benodigde vergunningen beschikt en dat er al jaren sprake is van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tussen Alert en Bert Pennings. Bert heeft recht op beloning overeenkomstig de cao voor de beveiligingsbranche. Op verzoek van Alert wordt de arbeidsovereenkomst door de rechter op grond van ernstige ontwrichting van de arbeidsrelatie beëindigd. Aan Bert Pennings wordt ten laste van Alert een bedrag ter hoogte van vier jaar maal zijn laatste salaris toegekend. Pennings gaat vervolgens aan het rekenen en komt tot de bevinding dat hem de afgelopen drie jaar volgens de cao te weinig salaris is betaald. Hij vordert dat alsnog van Alert BV. Vaststaat dat de vordering van Pennings nog niet is verjaard.
Alert weigert te betalen en voert primair aan dat werknemer Pennings nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening van zijn salaris, zodat hij, als zijn berekening al zou kloppen, stilzwijgend afstand heeft gedaan van wat hem boven het betaalde salaris volgens de cao toekwam.
Is deze opvatting van Alert BV juist?

Nee, afstand van recht (art. 6:160 BW) is vrijwillig verlies van recht door een overeenkomst (meerzijdige rechtshandeling) van de schuldeiser met de schuldenaar en vereist dus krachtens artikel 3:33 BW een op het doen van afstand gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Daarvan is hier geen sprake.
De verklaring hoeft niet uitdrukkelijk te worden gedaan. Zij kan ook stilzwijgend (art. 3:37 BW) door gedragingen worden geuit.
Uit het gedurende lange tijd niet protesteren van medewerker Pennings kan niet worden afgeleid dat hij afstand heeft gedaan van dat deel van het hem krachtens de cao toekomende loon dat hem niet werd betaald. Ook denkbaar en zelfs aannemelijk is dat hij niet wist dat hem te weinig loon werd uitbetaald en helemaal geen afstand van recht wilde doen. Het niet-protesteren is dan ook niet een ondubbelzinnige verklaring van afstand van recht.

20

3. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op vraag b te suggereren) Pennings geen afstand heeft gedaan van het verschil tussen het volgens de cao verschuldigde loon en hetgeen aan hem is uitbetaald.
Secondair stelt Alert dat Pennings geen recht meer heeft op het achterstallige loon nu hij al die jaren niet heeft geprotesteerd. Alert wijst er bovendien op dat zij in een financieel slechte positie zou komen te verkeren als zij niet alleen Pennings maar ook de andere werknemers overeenkomstig de cao van de afgelopen jaren zou moeten belonen en dat door een slechte financiële positie de overheidsvergunning in gevaar komt.
Heeft Pennings recht op betaling van wat hem te weinig aan salaris is betaald? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie en een reactie op het verweer van Alert B.V.

Alert doet een beroep op het leerstuk van de rechtsverwerking, dat wil zeggen dat het beroep van Pennings op een hem toekomend recht, gelet op zijn eigen voorafgaande houding, als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd. De rechtsverwerking is dus een (artt. 6:2 jo 6:248, tweede lid, BW) bijzondere toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In geval een beroep op rechtsverwerking wordt toegewezen verliest echter degene die bevoegd is zijn vordering aanhangig te maken zijn recht nog voordat de vordering is verjaard. Enkel tijdsverloop (zoals Alert in casu ten onrechte stelt) levert voor een beroep op rechtsverwerking geen toereikende grond op; er moeten bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die het beroep rechtvaardigen. De Hoge Raad (Van den Bos-Provincial, leereenheid 11, tekstboek nr. 285) verlangt:
1) hetzij dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken. Nadeel is niet vereist, maar is een factor die met de andere omstandigheden dient te worden meegewogen. Daartegen pleit in casu dat beide partijen van de verkeerde berekening kennelijk niet op de hoogte waren, het beroep op vertrouwensbescherming van Alert stuit hierop af.
2) hetzij dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Nadeel is dan per definitie wel vereist. Nadeel kan allerlei vormen aannemen en bijvoorbeeld ook hierin bestaan dat de wederpartij de mogelijkheid is ontnomen om op de financiële gevolgen van een eventueel door haar verschuldigde prestatie te anticiperen. Op salarisverplichtingen op grond van de cao (behoort tot de normale bedrijfsuitoefening) moet door de werkgever natuurlijk altijd worden geanticipeerd.
Conclusie: in casu zijn beide criteria niet van toepassing zodat moet worden geoordeeld dat Alert zich ten opzichte van Pennings niet op rechtsverwerking kan beroepen.

21

1. Kan A&C met succes door Govenaer worden aangesproken tot vergoeding van zijn schade? Geef bij de beantwoording van deze vraag tevens aan wat de grondslag zou kunnen zijn van een eventuele schadevergoedingsvordering van Govenaer.
Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie en geef tevens aan de hand van relevante jurisprudentie een reactie op het verweer van A&C.
De zeventienjarige thuiswonende scholiere S is bezeten van mode en een groot bewonderaar van Govenaer. Zij koopt bij Govenaer een extravagante avondjurk voor € 1200. De jurk moet nog wat worden versteld, zodat wordt afgesproken dat S de jurk over een week kan komen ophalen. S doet een aanbetaling van 25%, de rest van de koopsom dient zij bij aflevering contant te voldoen. S ziet er voor haar leeftijd heel volwassen uit, zodat Govenaer meent met een meerderjarige van doen te hebben. Dat is ook niet zo verwonderlijk want S zal twee weken na het sluiten van de koopovereenkomst achttien jaar worden.
S heeft de koopsom met de inkomsten uit haar bijbaantje als modeverkoopster verdiend. De ouders laten de besteding van het door S verdiende geld aan haar over. Wanneer de ouders van S nog die avond van de koop horen, willen ze deze ongedaan maken, omdat het huns inziens om een buitensporige uitgave gaat.
De volgende ochtend belt moeder M dan ook gelijk naar Govenaer om de koop ongedaan te maken, erop wijzend dat S minderjarig is. Govenaer deelt haar mede dat er al veel werk aan het verstellen van de jurk is verzet en hij de koop niet ongedaan wil maken, omdat S een handtekening onder het koopcontract heeft gezet en hij er op mocht vertrouwen dat S ouder dan achttien jaar was en bovendien dat zij financieel in staat is de jurk te betalen, aangezien S (zoals zij hem heeft verteld) in een modewinkel werkt (verweer 1). Bovendien stelt hij dat een vernietiging altijd schriftelijk dient te geschieden (verweer 2).

Govenaer en A&C zijn in onderhandeling getreden over het sluiten van een overeenkomst. In deze pre-contractuele fase bestaat er tussen partijen een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Onderhandelende partijen zoals Govenaer en A&C zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen (arrest Baris- Riezenkamp). Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (o.a. arresten Plas-Valburg,VSH-Shell en CBB/JPO Projecten). In Plas-Valburg wordt de onderhandelingsfase in drie fasen onderverdeeld. In de eerste fase zijn partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat zij over en weer gehouden zijn tot het betalen van schadevergoeding. In de tweede fase mogen partijen de onderhandelingen wel afbreken, maar dienen zij door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor hun rekening te nemen. De eindfase wordt gekenmerkt door het feit dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt. Het afbreken van onderhandelingen in deze fase brengt mede de verplichting om het positief contractsbelang te vergoeden. Heersende leer is dat bij afgebroken onderhandelingen de redelijkheid en billijkheid de bron is waaruit de verbintenis voortvloeit.
Verdedigbaar is dat A&C gezien het bij Govenaer gewekte vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst niet zo maar de onderhandelingen kan afbreken om vervolgens met Diener te contracteren. Daarvoor bevinden de onderhandelingen zich in een te vergevorderd stadium. Breekt A&C de onderhandelingen af, dan zal A&C in ieder geval de door Govenaer gemaakte kosten ( ́negatief belang ́) moeten vergoeden. Weliswaar heeft de HR in de arresten De Ruiterij-MBO-Ruiters en CBB/JPO Projecten gepreciseerd dat een gerechtvaardigd vertrouwen bij de onderhandelingspartner niet onder alle omstandigheden meebrengt dat het afbreken van onderhandelingen bij gewijzigde omstandigheden onaanvaardbaar is, maar de gewijzigde omstandigheden die een dergelijke ́teruggang ́ bewerkstelligen zullen dan wel min of meer objectief van karakter moeten zijn (zie tekstboek, nr. 80a). In casu is hiervan geen sprake, de gewijzigde omstandigheid is volledig subjectief, volledig bepaald door een koerswijziging van A&C. Het verweer van A&C is dan ook onjuist.
NB: ook verdedigbaar is dat in casu spra

22

2. Kan Govenaer met succes van S of haar ouders betaling van de resterende koopsom vorderen? Verwerk in uw antwoord een reactie op de verweren van Govenaer.

S is ex artikel1:233 BW minderjarig en dus handelingsonbekwaam (art. 1:234, eerste lid, BW). Door handelingsonbekwamen gesloten overeenkomsten zijn op grond van artikel 3:32, tweede lid, BW vernietigbaar. Dit artikel beoogt de handelingsonbekwame te beschermen. Het is hierbij niet van belang of de wederpartij, in casu Govenaer, al dan niet met S onbekwaamheid bekend was. Een vertrouwensregel zoals artikel 3:35 BW geldt niet met betrekking tot een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 3:32 BW. In zoverre is verweer 1 dus niet relevant.
Een vernietigbare rechtshandeling kan door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd (art. 3:49 BW). Een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn (art. 3:50 BW). Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden (art. 3:37, eerste lid, BW). De wet bevat voor de vernietigingsverklaring in geval van handelingsbekwaamheid geen bijzondere bepaling. In casu kan de vernietiging dus ook telefonisch plaatsvinden. Verweer 2 is in casu dus niet relevant.
NB: dit laat natuurlijk onverlet dat het bewijsrechtelijk verstandiger is om de vernietigingsverklaring schriftelijk uit te brengen.
Gedurende haar minderjarigheid kan de onbekwame niet zelf maar alleen door middel van haar wettelijke vertegenwoordiger tegen de door de minderjarige aangegane overeenkomsten opkomen. Blijft de vraag of de ouders van S, haar wettelijke vertegenwoordigers (art. 1:245, eerste lid), de betreffende overeenkomst met succes kunnen vernietigen. Daarvoor moet allereerst de vraag worden beantwoord of door de ouders aan S toestemming (art. 1:234, eerste lid, BW) is verleend om een dergelijke rechtshandeling aan te gaan.
De toestemming kan slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel (art. 1:234, tweede lid, BW). Dat de ouders van S haar vrijlaten in de besteding van haar bijverdienste betekent dus niet dat zij haar toestemming hebben verleend om een dergelijke dure jurk te kopen. De toestemming wordt echter aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten (art. 1:234, derde lid, BW). Het is dus een feitelijk oordeel of het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat een minderjarige (van bijna achttien) zelfstandig een dergelijke aanschaf van € 1200 doet. Bij deze beoordeling weegt mee in hoeverre de financiële last die de rechtshandeling voor de minderjarige meebrengt, met zijn inkomen goed te dragen is. In casu is sprake van een minderjarige die over eigen inkomsten beschikt en die vrij gelaten wordt in de besteding van deze verdiensten. Conclusie: in casu is goed verdedigbaar dat het maatschappelijk gebruikelijk is dat minderjarigen (van bijna achttien) zoals S, dergelijke financieel verantwoorde rechtshandelingen zelfstandig verrichten. Govenaer kan dan met succes van S nakoming van de overeenkomst vorderen. In zoverre is het eerste verweer van Govenaer juridisch wel relevant.
NB: in rechte zal S tot haar achttiende jaar door haar ouders moeten worden vertegenwoordigd.

23

3. Gesteld dat de ouders (zonder daarmee een antwoord op vraag b te suggereren) de koopovereenkomst met succes zouden kunnen vernietigen, maar dit nog niet hebben gedaan op de dag waarop S achttien jaar is geworden. Dient S, die de jurk nog steeds dolgraag wil hebben, de overeenkomst na haar achttiende verjaardag te bekrachtigen dan wel te bevestigen?

Govenaer kan met succes van S betaling van de koopsom vorderen. De overeenkomst tussen Govenaer en S is (zolang S de overeenkomst niet heeft vernietigd, wat nog mogelijk is tot drie jaren na de beëindiging van de handelingsonbekwaamheid, art. 3:52, eerste lid, sub a, BW) immers rechtsgeldig. Bekrachtiging (art. 3:58 BW) van de koopovereenkomst is hier niet aan de orde omdat er aan de koopovereenkomst geen gebrek kleefde. Totdat de overeenkomst met een beroep op handelingsonbekwaamheid wordt vernietigd is de overeenkomst immers volkomen rechtsgeldig.
Bevestiging van de overeenkomst door S (art. 3:55, eerste lid, BW) is wel mogelijk maar niet noodzakelijk (betaling van de koopsom vormt natuurlijk een stilzwijgende bevestiging (art. 3:37, derde lid, BW)).

24

1. Bij thuiskomst door S ontdekt M dat de jas op de achterkant bij daglicht een verkleuring vertoont en overdag niet met goed fatsoen gedragen kan worden. Kan M de overeenkomst op grond van dwaling vernietigen?

S heeft als gevolmachtigde in naam van en op rekening van haar volmachtgever M de jas in de winkel gekocht. Er is sprake van eigenlijke vertegenwoordiging en er is derhalve een overeenkomst totstandgekomen tussen M en de winkel (art. 3:66, eerste lid, BW). S valt er als vertegenwoordiger tussenuit en kan de overeenkomst dus niet vernietigen.
Volmachtgever M dwaalde evenwel toen zij een volmacht gaf. Zij zou S deze jas immers nooit hebben laten kopen, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat de jas op de achterzijde een dergelijke verkleuring had.
Artikel 3:66, tweede lid, BW geeft antwoord op de vraag wiens wil, wilsgebrek, verklaring of wetenschap van belang is voor de geldigheid of gevolgen van de rechtshandeling die de vertegenwoordiger verricht. Zowel de gevolmachtigde en/of de volmachtgever komen in aanmerking, al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud (leer van het grootste aandeel).
Als vuistregel hierbij kan (tekstboek nr. 112) gelden ́dat naarmate de volmachtgever aan de gevolmachtigde meer vrijheid heeft gelaten, er eerder reden zal zijn om (mede) op de persoon van de gevolmachtigde te letten. ́ Zo zal bij een opdracht tot het kopen van een niet nader bepaalde jas vooral de voorstelling die bij de gevolmachtigde is gevormd relevant zijn. De voorgestelde koop van deze jas was echter door M expliciet aanvaard, haar wilsgebrek is dus doorslaggevend.
Verdedigbaar is dat M, nu zij zelf geen onderzoek heeft gedaan naar de jas en er sprake was van een uitverkoop, het risico heeft aanvaard dat er met de jas iets mis zou zijn. Met andere woorden: het tweede lid van artikel 6:228 BW is dan van toepassing en de dwaling behoort, gezien deze omstandigheden van het geval, voor rekening van de dwalende te blijven.
Conclusie: M kan zich niet met succes op dwaling beroepen.

25

2. variant op vraag a) Gesteld dat S de verkoopster niet heeft verteld dat zij de jas voor haar moeder koopt. M is hevig ontdaan als zij de verkleuring ontdekt en verwijt S dat zij de jas niet goed heeft bekeken. Tijdens de ruzie die vervolgens ontstaat, schreeuwt S dat zij nooit meer iets over de jas wil horen. Kan M de koop met succes ontbinden? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Of een tussenpersoon wel of niet in naam van een ander handelt dient aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW te worden beoordeeld. Beslissend is wat de wederpartij omtrent de hoedanigheid waarin de tussenpersoon is opgetreden heeft aangenomen en mogen aannemen, alsook wat deze tussenpersoon van zijn kant omtrent de voorstelling van de wederpartij daaromtrent heeft aangenomen en mogen aannemen (arrest Kribbebijter). In casu heeft S weliswaar voor rekening van M maar op eigen naam de overeenkomst gesloten (middellijke vertegenwoordiging) en is er dus een overeenkomst totstandgekomen tussen S en de winkel. De casus geeft geen enkele aanwijzing om anders te concluderen.
Voor ontbinding van een overeenkomst moet voldaan zijn aan de in artikel 6:265 BW gestelde vereisten. Op grond van artikel 7:17 BW is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, indien de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
De tekortkoming is dermate ernstig (de jas is eigenlijk ongeschikt om te dragen) dat deze tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. S kan de overeenkomst dus met succes ontbinden.
M is geen partij bij de overeenkomst, maar zij kan wel aan middellijk vertegenwoordiger S vragen om de overeenkomst te ontbinden. Indien (zoals in casu) middellijk vertegenwoordiger S weigert om aan deze mogelijkheid mee te werken en de rechtsverhouding tussen M en S (zoals in casu voor de hand ligt) als lastgeving (art. 7:414 BW) wordt aangemerkt, kan M een beroep doen op artikel 7:420 BW en de overeenkomst ex artikel 7:17 jo 6:265 BW ontbinden. Indien de rechtsverhouding niet als lastgeving wordt aangemerkt, zou M via de schakelbepaling van artikel 7:424 BW een beroep kunnen doen op artikel 7:420 BW.
NB: artikel 7:419 BW is niet van toepassing. Het gaat in casu om een vordering tot ontbinding en niet om schadevergoeding.

26

3. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op vraag 2 te suggereren) M de overeenkomst met succes kan ontbinden, maar dat in de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden een bepaling is opgenomen waarin ontbinding wordt uitgesloten. In hoeverre wijzigt deze algemene voorwaarde de uitkomst van vraag 2?

De uitkomst van vraag 2 verandert niet indien de algemene voorwaarde wordt vernietigd. In casu is sprake van een consumentenkoop (art. 7:5 BW). Bij een consumentenkoop kan op grond van artikel 7:6 BW van de afdelingen 1-7 in de kooptitel niet ten nadele van de koper worden afgeweken en kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6 (in casu niet van toepassing). De wet kent in artikel 6:265 BW de koper een recht op ontbinding toe. De tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarde waarin ontbinding wordt uitgesloten is dus in strijd met de wet (art. 7:6 BW) en op grond van artikel 3:40, tweede lid, BW vernietigbaar.

27

1. Kan gemeente G de borgtochtovereenkomst met bank B met succes vernietigen? Bespreek in uw antwoord de rechtsgrond welke hierbij het meest voor de hand ligt. Verwerk in uw antwoord een reactie op de stelling van G dat B een nader onderzoek naar de financiële positie van K had moeten instellen. Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie. U kunt een eventuele vordering op grond van artikel 6:162 BW buiten beschouwing laten.

G kan trachten de borgtocht op grond van dwaling te vernietigen aangezien de overeenkomst van borgtocht met bank B bij een juiste voorstelling van zaken met betrekking tot de schuldenlast van K niet zou zijn gesloten. Of dit verweer succesvol is moet beantwoord worden aan de hand van de in artikel 6:228 BW gestelde vereisten. In casu ontbreekt een juiste voorstelling van zaken bij G bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst. De gemeente droeg immers bij het aangaan van de borgtocht geen kennis van de hypothecaire geldlening van € 95.000 bij de Notabank ten laste van K. Ook het vereiste causale verband is aanwezig. Gegeven is immers dat G indien zij wel van de lening op de hoogte was geweest in het geheel geen overeenkomst was aangegaan. Verder is vereist dat zich ten minste één van de in artikel 6:228, eerste lid omschreven gevallen voordoet. In casu is artikel 6:228, eerste lid, sub b van toepassing: indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Het is derhalve niet noodzakelijk dat B wist dat gemeente G dwaalde, voldoende is dat de bank met de mogelijkheid van dwaling rekening moest houden (daarom is in casu een vernietiging op grond van dwaling te verkiezen boven een vernietiging op grond van bedrog, voor bedrog (art. 3:44, derde lid, BW) is immers opzet vereist.
De wederpartij (bank B) had in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende G behoren in te lichten. Voor B was immers kenbaar (namelijk door het belang dat gehecht werd aan de aflossing van de persoonlijke lening) dat de financiële positie van K voor gemeente G een essentieel punt was bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst. Op de wederpartij van de dwalende kan daarbij de plicht rusten een onderzoek in te stellen ten aanzien van bepaalde feiten en van de uitkomst daarvan mededeling te doen. (NB: deze onderzoeksplicht van de wederpartij moet wel worden onderscheiden van de onderzoeksplicht van de dwalende !). In de praktijk moet gezien jurisprudentie van de HR met het aannemen van een dergelijke onderzoeksplicht voor de wederpartij terughoudendheid worden betracht (tekstboek, nr. 166 (NB: arrest Ernst-Latten-Crombag-Spaai)).
In casu is echter goed verdedigbaar dat Bank B, toen deze het besluit van de Gemeente onder ogen kreeg, met de in dit besluit opgenomen voorwaarde dat eerst de persoonlijke lening van K bij de Meedenkbank moest zijn afgelost, reden had te twijfelen aan de (financiële) betrouwbaarheid van K. Deze had immers aan B geen opgave van de persoonlijke lening bij de Meedenkbank gedaan en uit het besluit bleek dat de Gemeente totaal onkundig was van de bij Bank B wel bekende hypothecaire lening van G bij de Notabank. Bank B had dus op de onbetrouwbaarheid van de door K verstrekte gegevens bedacht moeten zijn, daarnaar nader onderzoek moeten instellen en in dat kader in verband met hetgeen zij over de financiële omstandigheden van K wist of behoorde te weten (in het bijzonder de hypothecaire lening) G tijdig daarover moeten informeren.
Blijft over de vraag of in casu artikel 6:228, tweede lid, BW van toepassing is. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (in casu niet relevant) of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
In beginsel geldt dat dwaling van een professionele borg (in casu met gemeente G het geval) ter zake van de financiële positie van de schuldenaar voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, naar de aard van de borgtocht in de zin van artikel 6:228, tweede lid voor rekening van de borg behoort te blijven (NB: arrest Direktbank-Breda, tekstboek nr. 170 en 174). Bovendien brengen de in het verkeer geldende opvattingen met zich mee dat er geen sprake kan zijn van vernietigbaarheid, indien de dwalende als gevolg van onvoldoende onderzoek de dwaling aan zichzelf te wijten heeft (arrest Baris- Riezenkamp). Deze onderzoeksplicht wordt echter begrensd door de gevallen van artikel 6:228, eerste lid, sub a en b, BW (arrest Van Geest-Nederlof). In casu is de dwaling van borg G te wijten aan de wederpartij van de borg (Bank B). De dwaling van G is veroorzaakt door het achterwege blijven van essentiële informatie van B. In een dergelijk geval behoort de dwaling niet voor rekening van de dwalende te blijven (NB: casus ontleend aan het arrest Direktbank- Breda, tekstboek nr. 170 en 174).
Conclusie: gemeente G kan met succes de overeenkomst van borgtocht met bank B op grond van dwaling vernietigen. Gezien de concrete omstandigheden van het geval dient de nadruk meer op de mededelingsplicht van de bank dan op de onderzoeksplicht van de gemeente te liggen.

28

2. Gesteld dat gemeente G zich met succes tegen deze vordering kan verweren. Verjaart de mogelijkheid van G om zich op het verweer te beroepen? Zo ja, wanneer?

Vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling dient plaats te vinden binnen drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (art. 3:52, eerste lid, sub c, BW.) maar een exceptief verweer kan ook daarna nog geschieden. Artikel 3:51, derde lid stelt dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. De mogelijkheid van de Gemeente om zich op dwaling als exceptief verweer te beroepen verjaart dus niet.

29

3. In hoeverre verandert uw antwoord op vraag a, indien niet gemeente G maar M, de moeder van K, zich borg zou hebben gesteld? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Op een deskundige wederpartij zal eerder een mededelingsplicht in de zin van artikel 6:228, eerste lid, sub b, BW rusten, indien de deskundige van relevante feiten op de hoogte is en tegenover een ondeskundige dwaler staat dan wanneer van een professionele wederpartij sprake is. Bovendien kan er ten opzichte van een niet-professionele wederpartij ook sprake zijn van een bijzonder soort mededelingsplicht met betrekking tot de risico ́s die de potentiële dwaler (degene die overweegt zich borg te stellen) loopt, zo blijkt uit het arrest Van Lanschot-Bink, tekstboek, nr. 170). De wederpartij van een particuliere borg (in casu bank B) kan zich enkel op grond van artikel 6:228, tweede lid erop beroepen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg behoort te blijven, indien hij de borg omtrent die risico ́s heeft ingelicht. Dat is dus een mededelingsplicht van een veel wijdere strekking dan in artikel 6:228, eerste lid, sub b, BW en staat los van de vraag of de wederpartij bepaalde feiten aan de borg behoorde mee te delen.
In casu zou de uitkomst dus hetzelfde zijn. Indien een professionele borg zich op dwaling kan beroepen, dan kan een particuliere borg zich zeker op dwaling beroepen.
NB: ook in geval van wederzijdse dwaling komt indien de particuliere borg door zijn wederpartij niet over de risico ́s is ingelicht, de dwaling voor rekening van de wederpartij. Bij een professionele wederpartij komt in geval van wederzijdse dwaling de dwaling van de borg in beginsel gezien de aard van de overeenkomst voor de borg (tenzij zich de gevallen genoemd in art. 6:228, eerste lid, sub a en b, BW voordoen).

30

1. Zal de rechter de vordering van Molenend toewijzen dan wel E in het gelijk stellen? Ga in uw antwoord in op de bewijspositie van partijen. Geef aan de hand van relevante jurisprudentie tevens aan of, c.q. in hoeverre, de redelijkheid en billijkheid een rol speelt.

Indien het wilsontbreken van E op grond van een geestelijke stoornis komt vast te staan is de overeenkomst vernietigbaar (art. 3:34, tweede lid, BW). E moet bewijzen dat hij in de periode rond het sluiten van de overeenkomst aan een geestelijke stoornis leed, bijvoorbeeld door een verklaring van een arts of psychiater te overleggen. Daarnaast moet hij bewijzen:
– dat de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette. Dit kan door een verklaring van een arts of psychiater aangetoond worden. Of:
– dat de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan. Indien de koopprijs inderdaad € 2.000.000 te laag is, betreft het hier een nadelige rechtshandeling voor E. Het causaal verband wordt dan ingevolge de tweede zin van artikel 3:34, eerste lid, BW vermoed aanwezig te zijn.
Het is dan aan Molenend om tegenbewijs te leveren. Indien E zich met succes op artikel 3:34 beroept kan Molenend zich op artikel 3:35 BW beroepen. Vertrouwensbescherming van de wederpartij prevaleert boven de beschermingsbepaling van artikel 3:34 BW. Of er een overeenkomst tot stand is gekomen hangt derhalve af van het vertrouwen aan de kant van Molenend (art. 3:35 BW in samenhang met art. 3:11 BW). Molenend wordt niet beschermd indien Molenend wist of behoorde te weten dat de verklaring van E niet overeenstemde met diens wil. Als Molenend twijfelde of behoorde te twijfelen, rustte op Molenend een onderzoeksplicht. Met name de omvang van het voordeel van de wederpartij kan van belang zijn voor de vraag of en in hoeverre er op de wederpartij een onderzoeksplicht rust (vgl. het arrest Nolan- Van Aalst). De volgende omstandigheden zijn bij de beoordeling of het vertrouwen van Molenend moet worden beschermd van belang:
– het betreft hier een zakelijke transactie tussen twee professionele partijen – de vraagprijs is weliswaar laag ten opzichte van de vermoedelijke waarde maar niet buitensporig, de exacte waarde van een bedrijf is moeilijk vast stellen, met name indien het gaat om een ict-bedrijf
– uit de casus blijkt niet dat de stoornis kenbaar was voor Molenend.
Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat Molenend een onderzoeksplicht heeft geschonden. Molenend was derhalve te goeder trouw, hetgeen meebrengt dat er tussen partijen een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Toepassing van artikel 3:35 kan echter onder omstandigheden worden geblokkeerd door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248, tweede lid, BW), zo blijkt o.a. uit het arrest Westhoff- Spronsen. Ondanks een gerechtvaardigd beroep op vertrouwen van de wederpartij accepteerde de Hoge Raad in dat arrest een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ́in verband met de ingrijpende gevolgen die een eenzijdige ontslagneming op staande voet in beginsel voor de werknemer heeft ́ indien er aan de zijde van de werkgever geen sprake is van nadeel. In casu, waar het een overeenkomst anders dan om niet betreft, is een succesvol beroep op de redelijkheid en billijkheid niet erg aannemelijk. De omstandigheid dat de koopprijs (misschien!) lager is dan de werkelijke waarde van de verkochte onderneming, doet hier niet aan af. Bij overeenkomsten om baat prevaleren de eisen van het rechtsverkeer, die nopen tot een onverkorte toepassing van artikel 3:35 BW (vgl. de Hoge Raad in het arrest Eelman-Hin).

31

2. Gesteld dat de aandelen na de koop wel aan Molenend zijn overgedragen en dat Molenend forse investeringen in het bedrijf wil plegen. Molenend twijfelt echter of dat wel verstandig is, aangezien E de overeenkomst met een beroep op wilsontbreken zou kunnen vernietigen. Welke juridische mogelijkheid heeft Molenend om aan deze onzekerheid een eind te maken?
Gesteld dat E (zonder daarmee een antwoord op de vorige vragen te suggereren) door de rechter in het gelijk wordt gesteld. Molenend NV is echter direct na de koop met de roemruchte filmregisseur Paul Verstegen in onderhandeling getreden over de regie van een interactieve tv-serie. De tv-serie heeft als werktitel ́Basic Nature ́, en speelt zich af tijdens de kruistochten. Het is al decennia de ultieme wens van Verstegen om dit onderwerp te verfilmen. Een opnameploeg onder leiding van de uit zijn woonplaats Hollywood overgevlogen Verstegen, reist op aandringen van Molenend naar Libanon af, zodat op locatie in een kruisridderskasteel een promotiefilmpje gemaakt kan worden. Dit filmpje moet het publiek, maar vooral sponsoren en adverteerders voor de tv-serie enthousiast maken. Een maand later blijkt echter dat Molenend als gevolg van de juridische problemen met E, de hele onderneming afblaast. Verstegen is niet alleen artistiek ernstig teleurgesteld, maar heeft bovendien reeds € 25.000 aan onkosten gemaakt. Daarnaast loopt Verstegen zijn honorarium mis (tijdens de onderhandelingen werd door Molenend een bedrag van € 2.500.000 genoemd).

Molenend kan E op grond van artikel 3:55, tweede lid, BW een redelijke termijn stellen om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging. De bevoegdheid om een beroep op artikel 3:34 BW te doen vervalt indien E binnen deze redelijke termijn geen keuze heeft gedaan.

32

3. Verstegen overweegt een procedure tegen Molenend te beginnen. Kan Verstegen met succes een vordering tegen Molenend instellen? Zo ja, wat kan Verstegen vorderen? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie. Geef in uw antwoord tevens aan wat de juridische grondslag is van de eventueel door Verstegen in te stellen vordering(en).

Onderhandelende partijen zoals Verstegen en Molenend zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen (arrest Baris-Riezenkamp). Voor de beantwoording van de vraag of partijen in geval van afgebroken onderhandelingen niettemin vordering(en) tegen de wederpartij kunnen instellen zijn door de Hoge Raad maatstaven ontwikkeld in o.a. de arresten Plas-Valburg, VSH-Shell en CBB/JPO Projecten. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In de jurisprudentie van de Hoge Raad (Plas-Valburg) wordt de onderhandelingsfase in drie fasen onderverdeeld. In de eerste fase zijn partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat zij over en weer gehouden zijn tot het betalen van schadevergoeding. In de tweede fase mogen partijen de onderhandelingen wel afbreken, maar dienen zij door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor hun rekening te nemen. De eindfase wordt gekenmerkt door het feit dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt. In deze fase kan in theorie een vordering tot vergoeding van de gemaakte kosten en van het positief contractsbelang, dat wil zeggen gederfde winst worden gevorderd en eventueel ook een vordering tot dooronderhandelen worden ingesteld. De grondslag voor de vordering(en) wordt in de literatuur op twee wijzen benaderd: onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), maar vooral de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 jo 6:248 BW). In casu zijn de omstandigheden zodanig (er werd vooruitgang geboekt met de onderhandelingen, Verstegen werd door Molenend bewogen om naar Libanon af te reizen om een promotiefilmpje op te nemen) dat verdedigbaar is dat Verstegen erop mocht vertrouwen, dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen en dat afbreking van verdere onderhandelingen door Molenend niet aanvaardbaar is. Partijen zijn dus in de derde fase aangekomen. Omdat de eindfase is bereikt kan Verstegen in ieder geval de door hem gemaakte kosten (negatief contractsbelang) vergoed krijgen. In casu kan Verstegen tevens vorderen dat de onderhandelingen worden voortgezet (het is daarbij natuurlijk bijzonder afhankelijk van de omstandigheden van het geval of toewijzing van deze vordering door de rechter zinvol wordt geacht). Daarnaast kan er plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst (positief contractsbelang). Of het op enig moment besproken honorarium geheel vergoed dient te worden, zal mede afhankelijk zijn van hetgeen gebruikelijk is in deze beroepssector.

33

1. Kan de Meedenkbank de koopovereenkomst tussen Hendriks en Dirks met succes vernietigen?

De Meedenkbank kan ex artikel 3:45 e.v. BW de actio Pauliana instellen. Voor het succesvol instellen van de actio Pauliana dient op grond van artikel 3:45, eerste lid aan de volgende vereisten te zijn voldaan:
– Er moet sprake zijn van een rechtshandeling (in casu is er sprake van een koopovereenkomst).
– De rechtshandeling moet onverplicht zijn (in casu was de overeenkomst met Dirks niet door wet of eerdere overeenkomst verplicht).
– Door de onverplichte rechtshandeling moet een schuldeiser benadeeld zijn in zijn verhaalsmogelijkheden (in casu is de Meedenkbank benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden omdat door de overdracht van het schilderij de waarde van het onderpand is verminderd.
– De schuldenaar moet wetenschap van de benadeling hebben (in casu weet of behoort Hendriks te weten, dat het schilderij waarop de bank zich op grond van het stil pandrecht zou kunnen verhalen door de overdracht uit het verhaalsbereik van de bank raakt).
– Op grond van artikel 3:45, tweede lid, BW dient ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, te weten of behoren te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. De casus geeft aan dat Dirks van deze benadeling op de hoogte is.
Conclusie: door de Meedenkbank kan de overeenkomst door het instellen van de actio Pauliana worden vernietigd.

34

2. Kan Frankx de koopovereenkomst tussen Hendriks en Dirks met succes vernietigen?

Nee, er bestaat geen juridische mogelijkheid voor Frankx om een dergelijke overeenkomst te vernietigen. Frankx wordt niet benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheid, maar in zijn mogelijkheid om nakoming te vorderen. Een door Frankx ingestelde actio Pauliana stuit op dit vereiste dan ook af.

35

3. Kan Frankx met succes een vordering tot schadevergoeding tegen Dirks instellen? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Het beginsel dat uit een overeenkomst geen rechten en verplichtingen voor derden voortvloeien betekent niet dat derden geen rekening hoeven te houden met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Het als derde uitlokken van wanprestatie door een van de partijen bij een overeenkomst (zoals in casu Dirks de wanprestatie van Hendriks ten opzichte van Frankx uitlokt), kan onder bijkomende omstandigheden een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) opleveren van die derde tegenover de andere contactspartij (Pos-Van den Bosch, leereenheid 14). In casu kan van een aantal bijkomende omstandigheden worden gesproken; Dirks was op de hoogte, zelfs aanwezig bij de partijafspraak, Dirks heeft opzettelijk een hogere prijs geboden en daarmee succesvol de wanprestatie van Hendriks uitgelokt. Frankx kan dus op grond van artikel 6:162 BW een vordering tot schadevergoeding tegen Dirks instellen. Het vergoeden van schade op grond van onrechtmatige daad geschiedt in beginsel door het betalen van een geldsom. Artikel 6:103 BW biedt de mogelijkheid, om op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toe te kennen. Het ligt in casu voor de hand dat Frankx overdracht van het schilderij als schadevergoeding zal vorderen.

36

1. Zijn de algemene voorwaarden van Bakels onderdeel geworden van de tussen partijen gesloten overeenkomst? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie en een reactie op de verweren van Bakels.

De vraag of algemene voorwaarden deel uitmaken van een overeenkomst moet worden beantwoord volgens de regels voor de totstandkoming van rechtshandelingen, in het bijzonder de artikelen 3:33 en 35 BW, alsmede de regels voor de totstandkoming van overeenkomsten (aanbod en aanvaarding, artt. 6:217 e.v. BW). De artikelen 6:231, onder c en artikel 6:232 BW grijpen terug op deze regels. Artikel 6:232 BW is te beschouwen als een soepele aanvaardingsregel: de aanvaarding hoeft niet op de inhoud van elk beding te zien, maar slechts op het complex van de algemene voorwaarden. Het verwijzen naar algemene voorwaarden in de factuur is in het algemeen te laat om die voorwaarden onderdeel te maken van de overeenkomst waarop die factuur betrekking heeft, juist omdat de factuur het sluitstuk vormt van de uitvoeringsfase van de overeenkomst. Het herhaaldelijk in facturen verwijzen naar algemene voorwaarden kan echter wel een rol spelen bij de vraag of die voorwaarden onderdeel zijn geworden van een daarna gesloten overeenkomst, indien in eerdere contracten tussen partijen die voorwaarden van toepassing waren (vgl. het arrest van der Breggen-TNO, leereenheid 9). Ook in het arrest Geurtzen-Kampstaal oordeelde de HR dat de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (bijv. indien partijen al langer zaken met elkaar doen en de algemene voorwaarden bij een eerdere gelegenheid ter hand werden gesteld).
Aangezien in casu vaststaat dat ten tijde van de onderhandelingen niet over de algemene voorwaarden is gesproken, kan in dit geval niet worden gesproken van een ́verklaring of gedraging in de zin van art. 3:35 BW ́ van M waar Bakels ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in gerechtvaardigd vertrouwen op af is gegaan. Het feit dat M steeds werd begeleid door iemand die goed thuis geacht mag worden in de wereld van de jachtbouwers, is dan niet meer relevant (O is ook niet als vertegenwoordiger van M opgetreden).
Bakels beroept zich er op dat de voorwaarden zijn afgedrukt op de facturen die aan M zijn gestuurd en dat M door niet te protesteren die voorwaarden bij de vierde factuur geacht moet worden te hebben geaccepteerd. Deze stelling staat haaks op het rechtens geldende uitgangspunt dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenstemming moet zijn bereikt. De algemene voorwaarden komen in dit geval pas in de uitvoeringsfase ́op tafel ́ en dat is als regel te laat.
Conclusie: de algemene voorwaarden zijn niet toepasselijk op de overeenkomst die al op 1 februari 2002 is gesloten. Bakels beroept zich op termijnbetalingen voor de verschillende bouwfasen, niet op aparte overeenkomsten. Vereist voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is dat ze door de wederpartij worden aanvaard op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten. Dat ze later toch op de facturen van de termijnbetalingen staan afgedrukt doet daar niet aan af.

37

2. Gesteld dat Bakels (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) zich met succes op de exoneratieclausule kan beroepen en dat M vervolgens tegen werknemer De Jong op grond van artikel 6:162 BW een vordering tot schadevergoeding instelt. Kan medewerker De Jong zich ten opzichte van Bakels op het exoneratiebeding beroepen?

Op grond van artikel 6:257 BW komt indien een ondergeschikte van de schuldenaar wordt aangesproken door de schuldeiser, de ondergeschikte een beroep toe op de verweermiddelen die de schuldenaar terzake van de gedragingen van de ondergeschikte aan de overeenkomst kan ontlenen, als ware hijzelf bij de overeenkomst partij. In casu is de aansprakelijkheid van Bakels BV voor fouten van ondergeschikten uitgesloten. Gegeven is dat Bakels BV zich op de exoneratieclausule kan beroepen. Op grond van artikel 6:257 BW kan dus ook De Jong zich met succes op de exoneratieclausule beroepen. Conclusie: M kan De Jong op grond van artikel 6:162 BW niet met succes voor de gehele schade aansprakelijk stellen.

38

3. Gesteld dat Bakels (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) zich met succes op de exoneratieclausule kan beroepen, maar dat de mast door onderaannemer Den Oudsten (eenmansbedrijf) is geïnstalleerd. Den Oudsten is tot tevredenheid van Bakels al jarenlang de vaste onderaannemer van Bakels en was, zoals M door zijn dagelijkse bezoeken bekend was, als specialist in houtbewerking bij alle bouwfasen van het schip nauw betrokken. M stelt Den Oudsten op grond van artikel 6:162 BW voor de door hem geleden schade aansprakelijk. Gesteld dat Den Oudsten door M met succes aansprakelijk kan worden gesteld. Kan onderaannemer Den Oudsten zich dan ex artikel 6:162 BW ten opzichte van M op het exoneratiebeding beroepen? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

n casu kan Den Oudsten in beginsel door M op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld. Kan Den Oudsten zich als verweermiddel op de tot de inhoud van de overeenkomst tussen M en Bakels behorende exoneratieclausule beroepen? Een overeenkomst schept in beginsel alleen gebondenheid voor partijen. Uit de casus blijkt niet dat Bakels het beding mede ten behoeve van Den Oudsten heeft gemaakt.
De Hoge Raad stelde in het arrest Citronas dat een uitzondering met betrekking tot de derdenwerking van exoneratiebedingen alleen kan worden aanvaard als daarvoor voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval. In het arrest Citronas noemt de Hoge Raad twee gronden voor derdenwerking:
1: het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen (Gegaste uien). Dan wel 2: overeenkomstig het arrest Securicor, de aard van de overeenkomst en het desbetreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten, binnen zekere grenzen, werking jegens derden toekent en het desbetreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast. In casu kan uit de omstandigheden niet worden afgeleid dat M bij Den Oudsten het vertrouwen heeft opgewekt, dat Den Oudsten een beroep op de algemene voorwaarden zou kunnen doen. Uit de omstandigheden (M is evenals Den Oudsten vrijwel dagelijks op de werf aanwezig) volgt wel dat M in een bijzondere relatie stond tot Den Oudsten.
Dit geval vertoont dus overeenkomsten met de casus in het arrest Securicor:
er was sprake van een vrijwel dagelijks contact tussen M en Den Oudsten.
tussen M en Bakels was weliswaar van tevoren niet afgesproken dat Den Oudsten zou worden ingeschakeld, maar op werven pleegt een deel van het werk te worden uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven en daarvoor heeft Bakels reeds enige jaren tot haar tevredenheid Den Oudsten ingeschakeld. Er is dus sprake van een voor M kenbare bijzondere relatie tussen Bakels en Den Oudsten.
de exoneratieclausule is voor de bedrijfstak niet ongebruikelijk van inhoud.
er is geen sprake van gedragingen van M of van andere omstandigheden waaruit Den Oudsten moest afleiden dat de exoneratieclausule niet ten opzichte van hem zou gelden.
Den Oudsten is een eenmansbedrijf, zijn positie is derhalve redelijk vergelijkbaar met die van een werknemer en voor werknemers geldt artikel 6:257 BW.
Een duidelijk verschil met het arrest Securicor is echter dat M niet bedrijfsmatig handelt. De casus wijkt verder in zoverre af van het Citronasarrest, dat er in tegenstelling tot de overeenkomst betreffende vervoer over zee, in de wettelijk regeling van de overeenkomsten van aanneming van werk en van opdracht geen sprake is van specifieke bepalingen met betrekking tot de derdenwerking van contractuele bedingen. Het is echter niet uitgesloten dat artikel 6:257 BW in voorkomende gevallen op niet-ondergeschikten analoog wordt toegepast. Conclusie: Gezien de omstandigheden in casu is goed verdedigbaar dat Den Oudsten zich ten opzichte van M met succes op de exoneratieclausule kan beroepen.
NB: in de casus is gegeven dat Bakels zich ten opzichte van M met succes op een exoneratiebeding kan beroepen. Een dergelijk beding staat op de grijze lijst (art. 6:237, sub f, BW) en wordt dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Er moeten dus door Bakels overtuigende omstandigheden zijn aangevoerd om dat vermoeden te weerleggen.
NB: omdat de koop door een BV wordt gesloten is er geen sprake van een consumentenkoop ex artikel 7:5 BW.

39

1. Moet de werf ook tegenover G. Wilders de aan de vorige eigenaar Z toegezegde garantie nakomen? Verwerk in uw antwoord een reactie op het verweer van Aartsen BV.

In beginsel schept een overeenkomst alleen tussen partijen verbintenissen. In casu moet echter op grond van de wet (kwalitatief recht, art. 6:251, eerste lid, BW) een uitzondering worden aangenomen. Staat een uit overeenkomst voortvloeiend, voor overgang vatbaar recht in een zodanig verband met een aan de schuldenaar toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft, zolang hij het goed behoudt, dan gaat dat recht over op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt. In dit geval is de garantie een kwalitatief recht in de zin van artikel 6:251 BW nu het uit overeenkomst voortvloeit, voor overgang vatbaar is (art.3:83 BW) en in het vereiste verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed. Immers, eerste koper en tweede verkoper Z heeft bij de garantie slechts belang zolang hij het motorjacht behoudt. Het verweer van Aartsen BV dat de werf niet met de nieuwe eigenaar G. Wilders heeft gecontracteerd en aan hem geen garantie heeft gegeven, gaat dus niet op. Niet ter zake doet uit welke motieven Aartsen BV op het schip een garantie voor langere tijd heeft gegeven dan de werf normaal deed. De werf had immers kunnen bedingen dat de garantie bij overdracht aan een derde zou vervallen (art. 6:251, vierde lid, BW), maar dat is in casu niet gebeurd.
Conclusie: de werf moet ook tegenover de nieuwe eigenaar G. Wilders de uit de koopovereenkomst voortvloeiende garantieverbintenis nakomen.

40

2. Variant
Gesteld dat op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de boot, Z en Wilders beiden niet weten dat het schip de vorige nacht uit de haven is ontvreemd. Wilders stort dezelfde dag de koopsom op een speciaal daarvoor geopende rekening van Z bij de bank. Na een week is het schip nog altijd spoorloos en is tot overmaat van ramp Z failliet verklaard. Wilders wil nu van de overeenkomst af en de gehele koopsom van de curator terug ontvangen.
Op welke rechtsgronden kan Wilders een vordering instellen om dit doel te bereiken? Welke vordering verdient de voorkeur indien de koopsom nog steeds op de speciale rekening aanwezig is?

Wilders kan de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW in en buiten rechte schriftelijk (art. 6:267 BW) ontbinden. Z voldoet immers niet aan zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om de verkochte zaak in eigendom over te dragen en af te leveren (art.7:9, eerste lid, BW), een ingebrekestelling is ex artikel 6:265, tweede lid, BW overbodig. Ontbinding heeft echter geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW). De verbintenis ex artikel 6:271 BW tot ongedaanmaking (d.w.z. terugbetaling van de koopsom door Z) is een persoonlijke vordering van Wilders, die hij ter verificatie bij de curator moet indienen (art. 26 Fw). Hij deelt dan mee in de omslag van de faillissementskosten (art. 182 Fw) en mag blij zijn dat hij een klein deel van de koopsom terugkrijgt.
De diefstal kan ook worden aangemerkt als een onvoorziene, niet door partijen verdisconteerde omstandigheid op grond waarvan de overeenkomst door de rechter ex artikel 6:258 BW kan worden ontbonden. Aan de ontbinding kan door de rechter terugwerkende kracht worden verleend.
De overeenkomst kan ook door Wilders in en buiten rechte (art. 3:49 BW) op grond van wederzijdse dwaling worden vernietigd (art. 6:228, eerste lid, sub c, BW). Deze vordering verdient de voorkeur, niet alleen omdat deze vordering (anders dan bij ontbinding op grond van art. 6:258 BW) ook buitengerechtelijk kan worden ingesteld, maar vooral omdat aan vernietiging in beginsel terugwerkende kracht is verbonden (art. 3:53 BW), waardoor Wilders zich aan het faillissement kan onttrekken en de curator de gehele koopsom aan hem dient terug te betalen (het geld is immers nog steeds op de speciaal voor deze koop aangewezen rekening aanwezig), zonder dat hij meedeelt in de omslag van de faillissementskosten. Het faillissement betreft immers het gehele vermogen van de schuldenaar (art. 23 Fw), niet de gelden van derden die de schuldenaar onder zich heeft. De uitzondering in artikel 3:53, tweede lid, BW is in casu niet relevant.
NB: was de koopsom niet door Wilders op een speciale rekening gestort, dan was Z door ́oneigenlijke vermenging ́ rechthebbende geworden. Wilders kan het geld dan niet meer met succes terugvorderen omdat het niet langer individualiseerbaar is. Voor Wilders resteert dan een persoonlijke, ter verificatie in te dienen vordering. Het voordeel van vernietiging boven ontbinding gaat dan niet meer op.

41

1. Is er tussen A en O een overeenkomst tot stand gekomen? Zo ja, wanneer? Gesteld dat tussen A en O BV een koopovereenkomst met betrekking tot de ́Traction Avant ́ tot stand is gekomen. Na de koop en levering heeft A de auto laten keuren ten behoeve van het verkrijgen van een Nederlands kenteken. De auto wordt goedgekeurd en A maakt vervolgens dan ook regelmatig van de auto gebruik. Bij een apk-keuring een jaar later blijken de kokerbalken van de auto op verschillende plaatsen doorgeroest. Daarbij blijkt tevens dat dit gebrek zich kennelijk al eerder had geopenbaard en dat door de gaten met behulp van polyester te dichten en over te spuiten, het euvel op geraffineerde wijze was gecamoufleerd. Dit gebrek aan de kokerbalken, levert bij deelname aan het verkeer gevaar voor de verkeersveiligheid op. A wil van de auto af en zijn geld terug. O stelt daarentegen dat hij van het gebrek niet op de hoogte was en de tekortkoming hem derhalve niet kan worden toegerekend (verweer 1) en bovendien dat A zich niet op het gebrek kan beroepen aangezien hij zich bij de koop door een deskundige heeft laten bijstaan (verweer 2).

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). In beginsel heeft de aanbieder de bevoegdheid om een aanbod te herroepen (art. 6:219, eerste lid, BW). Zo ook, in casu. Het aanbod van O houdt immers geen termijn voor aanvaarding in en is daarom geen onherroepelijk aanbod (de onherroepelijkheid volgt ook niet op een andere wijze uit het aanbod).
Volgens de ontvangsttheorie (art. 3:37, derde lid, BW) moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (zoals herroeping, een eenzijdig gerichte rechtshandeling) om haar werking te hebben die persoon (in casu A) hebben bereikt. De brief met de herroeping bereikt A op 10 juli. Echter: volgens artikel 6:219, tweede lid, BW kan een herroeping slechts geschieden zolang het aanbod niet is aanvaard en evenmin een mededeling houdende de aanvaarding is verzonden. Artikel 6:219, tweede lid, BW bevat voor herroeping derhalve een uitzondering op de in artikel 3:37, derde lid, BW neergelegde ontvangsttheorie. De herroeping kan in casu dus niet meer op 10 juli plaatsvinden, omdat A reeds op 9 juli de brief met aanvaarding had verzonden. Op 11 juli bereikt de brief met A ́s aanvaarding O, op dat moment komt de overeenkomst overeenkomstig de in artikel 3:37, derde lid, BW neergelegde hoofdregel ́de ontvangsttheorie ́ tot stand.

42

2. Kan A de overeenkomst met succes ontbinden? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie met betrekking tot de onderzoeks- en mededelingsplichten van koper en verkoper. Verwerk in uw antwoord tevens een reactie op de verweren van O.

A kan de koopovereenkomst ontbinden op grond van artikel 6:265 BW. Koop is immers een wederkerige overeenkomst. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het begrip tekortkoming wordt ten aanzien van de koopovereenkomst in artikel 7:17, eerste en tweede lid, BW nader uitgewerkt als het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de afgeleverde zaak. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het is daarbij niet van belang of O al of niet van het gebrek op de hoogte was en de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Toerekenbaarheid is een vereiste voor een vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:74 BW, niet voor een vordering tot ontbinding. Verweer 1 van O is dus onjuist.
Voor hetgeen de koper mag verwachten is wel van belang welk normaal te achten onderzoek van hem kan worden gevergd en welke informatieplicht op de verkoper rust. Bij de vraag of de verkoper een informatieplicht heeft is relevant of de verkoper een handelaar en/of de koper deskundig is. Een deskundige koper zal eerder zijn onderzoeksplicht schenden. Indien een ondeskundige zich door een deskundige laat bijstaan is bepalend welk aandeel de deskundige in het tot stand komen van de overeenkomst heeft. Deskundigheid van de koper is en blijft echter slechts een van de omstandigheden die moeten worden afgewogen, maar is op zichzelf niet doorslaggevend (verweer 2 van O is dus ook onjuist). In casu moet worden geoordeeld dat door A aan zijn normaal te achten onderzoeksplicht is voldaan door het inschakelen van een deskundige. In casu werd door A een tweedehands Citroën gekocht om daarmee zoals O bekend was aan het verkeer deel te nemen. In een dergelijk geval beantwoordt de auto niet aan de overeenkomst (ook na uitvoerig onderzoek van de zijde van de koper) indien als gevolg van een niet eenvoudig te ontdekken gebrek aan de auto, gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren (arrest Schirmeister-De Heus).
Conclusie: A kan de overeenkomst met succes ontbinden.
NB 1: in casu is sprake van een consumentenkoop (art. 7:5 BW) en is derhalve in beginsel ook artikel 7:22, tweede lid, BW van toepassing. Artikel 7:22, tweede lid, BW stelt de bevoegdheid tot ontbinding door de consument afhankelijk van het vereiste dat herstel of vervanging onmogelijk zijn (de casus bevat daarover geen gegevens, wordt echter uitgegaan van een normatieve uitleg dan is gezien de ernst van de tekortkoming verdedigbaar dat herstel onmogelijk is) of van de verkoper niet gevergd kan worden (de casus bevat daarover geen gegevens), maar het lijkt in casu onwaarschijnlijk dat de verkoper tot reparatie zal willen overgaan. Bij ontbinding op grond van artikel 7:22 BW is verzuim (en ingebrekestelling) niet vereist. De materiële criteria van artikel 7:22, tweede lid, BW zijn in casu echter enigszins onzeker, zodat de formele weg ex artikel 6:265 BW de voorkeur verdient.
NB 2: de bevoegdheden van artikel 7:22, eerste lid, BW komen de koper toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen, derhalve ook de bevoegdheid tot ontbinding ex artikel 6:265 BW.

43

1. Is de opvatting van varkenshouder V, dat zijn verplichting tot betaling gezien de tekortkoming van Power BV en de telefonische mededeling van V is vervallen, juridisch juist?
Na overleg met zijn advocaat vordert V schadevergoeding. Power BV beroept zich op een in de door Power BV gehanteerde Algemene Voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Met name beroept Power BV zich op artikel 5 van de Algemene Voorwaarden:
Een beding in de algemene voorwaarden kan niet door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd.

Het betreft in casu een wederkerige overeenkomst, namelijk koop (art. 7:1 BW). V kan zich alleen van zijn prestatie tot betaling van de geldsom bevrijden door de overeenkomst te ontbinden (art. 6:271 BW). Zijn prestatie vervalt niet enkel door de ondeugdelijke prestatie van wederpartij Power BV.
Heeft V in casu de overeenkomst met succes ontbonden? Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 BW). In casu rechtvaardigt de tekortkoming overduidelijk de ontbinding. Ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde of wordt door de rechter uitgesproken (art. 6:267, eerste en tweede lid, BW). Een telefonische mededeling zoals in casu is derhalve niet voldoende om de overeenkomst te ontbinden zo volgt uit artikel 3:39 BW (rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht zijn nietig) (zie tekstboek, nr. 221).
Conclusie: om zich van zijn verplichting tot betaling van de geldsom te bevrijden, dient V de overeenkomst schriftelijk te ontbinden.
NB: aangezien in casu nakoming blijvend onmogelijk is, is een ingebrekestelling (om Power BV in verzuim te brengen) niet noodzakelijk (art. 6:265, eerste en tweede lid, BW).

44

2. V stelt allereerst dat de Algemene Voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst van 2 mei 2007. Is deze opvatting van V juist? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

De vraag of algemene voorwaarden deel uitmaken van een overeenkomst moet worden beantwoord volgens de regels voor de totstandkoming van rechtshandelingen, in het bijzonder de artikelen 3:33 en 35 BW, alsmede de regels voor de totstandkoming van overeenkomsten (aanbod en aanvaarding, artt. 6:217 e.v. BW). De artikelen 6:231, onder c en 6:232 BW grijpen terug op deze regels. Artikel 6:232 BW is te beschouwen als een soepele aanvaardingsregel: de aanvaarding hoeft niet op de inhoud van elk beding te zien, maar slechts op het complex van de algemene voorwaarden. Het verwijzen naar algemene voorwaarden in de factuur is in het algemeen te laat om die voorwaarden tot onderdeel te kunnen maken van de overeenkomst waarop die factuur betrekking heeft, juist omdat de factuur het sluitstuk vormt van de uitvoeringsfase van de overeenkomst. Het herhaaldelijk in facturen verwijzen naar algemene voorwaarden kan echter wel een rol spelen bij de vraag of die voorwaarden onderdeel zijn geworden van een daarna gesloten overeenkomst, indien in een eerder contact tussen partijen is gesproken over het bestaan van die voorwaarden (arrest Van der Breggen/TNO waarin toepasselijkheid van algemene voorwaarden in een vergelijkbare casus werd aangenomen). In casu was op 2 maart 2003 sprake van aanvaarding van de gelding van algemene voorwaarden door ondertekening van de offerte. Ook op latere facturen (bestendige handelsrelatie) is steeds verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
Conclusie: in casu mocht Power BV er redelijkerwijze op vertrouwen dat de algemene voorwaarden ook onderdeel uitmaken van de overeenkomst van 2 mei 2007.

45

3. Gesteld (zonder daarmee een antwoord op subvraag b te suggereren) dat de Algemene Voorwaarden wel deel uitmaken van de overeenkomst van 2 mei 2005. Kan Power BV zich dan met succes op artikel 5 van de algemene voorwaarden beroepen?
De natuurlijke ventilatie van een van de grote stallen van V is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren nodig. Als deze door een storing uitvallen treedt een alarm in werking waardoor V wordt gewaarschuwd. Enige dagen nadat de zelfstandige ondernemer E, de vaste elektriciën van V, werkzaamheden in deze stal had verricht, heeft V geconstateerd dat het grootste deel van de mestvarkens door verstikking om het leven was gekomen: de ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Vaststaat dat E na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. V heeft E ex artikel 6:74 BW aansprakelijk gesteld voor de schade. Tussen partijen is een in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding toepasselijk dat aansprakelijkheid voor wanprestatie geheel uitsluit. E is tegen de door V geleden schade verzekerd. Vaststaat dat E de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan V ter hand heeft gesteld.

Vernietiging vindt plaats hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak (art. 3:49 jo 3:50 BW). Op grond van artikel 6:246 BW kan de bevoegdheid om op grond van artikel 6:233 e.v. BW een beding buitengerechtelijk te vernietigen, niet worden uitgesloten.
Conclusie: V kan een in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding buitengerechtelijk vernietigen.
NB: komt het vervolgens tot een procedure dan moet de rechter vaststellen of V artikel 4 terecht heeft vernietigd (een declaratoir vonnis).
NB: uit de casus kan niet worden afgeleid dat artikel 6:235 BW op V van toepassing is.

46

4. Kan V met een beroep op een artikel uit de grijze of zwarte lijst het exoneratiebeding met succes vernietigen?
Vervolg op subvraag d. Gesteld dat V (zonder daarmee een antwoord op de vorige subvraag te suggereren) het exoneratiebeding niet met succes met een beroep op een artikel uit de grijze of zwarte lijst kan vernietigen en dat ook geen reflexwerking op de rechtsverhouding tussen E en V kan worden aangenomen. Ga er bovendien van uit dat V geen onderneming is waarop artikel 6:235, eerste lid, sub a of b, BW van toepassing is.

De vraag of een beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is, dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden beslist (art. 6:233, aanhef en sub a, BW). Voor de toepassing van het criterium ́onredelijke bezwarendheid ́ kunnen bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf de zwarte en grijze lijsten medebepalend zijn. In casu is artikel 6:237, aanhef en sub f, BW van belang. Hierin wordt onredelijke bezwarendheid vermoed van een in algemene voorwaarden voorkomend beding, dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. De bescherming van de grijze lijst geldt echter niet voor professionele partijen, zoals varkenshouder V, maar kan wel een rol spelen in het kader van de zogenaamde reflexwerking, voor zover V (zoals in casu redelijkerwijs niet gesteld kan worden) toch meer een met consumenten vergelijkbare positie inneemt. Bovendien kleurt artikel 6:237 BW de zogenaamde open norm van artikel 6:233a BW in.
Conclusie: V kan zich niet met succes op artikel 6:237, sub f, BW beroepen omdat V geen consument is en de bescherming van de grijze lijst niet geldt voor professionele partijen zoals varkenshouder V.
NB: in casu is gegeven dat gebruiker E aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden (art. 6:233, aanhef en sub b, BW).

47

5. E stelt dat aangezien het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden is opgenomen het exoneratiebeding niet aan de redelijkheid en billijkheid kan worden getoetst. Kan V desondanks met succes schadevergoeding van E vorderen?
Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie met betrekking tot de onredelijke bezwarendheid van exoneratieclausules en een uitvoerige afweging van de in deze jurisprudentie neergelegde gezichtspunten en aan de hand van relevante jurisprudentie een reactie op de stellingname van E.

Indien het exoneratiebeding een geldig onderdeel van de overeenkomst uitmaakt, kan V op grond van artikel 6:74 BW geen schadevergoeding van E vorderen. De snelle gebondenheid aan het complex van algemene voorwaarden van de wederpartij wordt echter gecompenseerd door een ruime mogelijkheid tot vernietiging van in de overeenkomst opgenomen algemene voorwaarden. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar op grond van onredelijke bezwarendheid voor de wederpartij (art. 6:233, aanhef en sub a, BW) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Een mogelijk beroep op artikel 6:233, sub a, BW sluit een beroep op artikel 6:248, tweede lid, BW niet uit. Daardoor heeft de wederpartij niet alleen een keuze tussen beide mogelijkheden, maar kan de rechter wanneer geen beroep op artikel 6:233, sub a, BW is gedaan ook ambtshalve artikel 6:248, tweede lid, BW toepassen (arrest Bramer-Hofman beheer BV, tekstboek, nr. 242). De stellingname van E is derhalve onjuist.

V kan derhalve aan de hand van alle omstandigheden van het geval, maar met name de in het arrest Saladin-HBU neergelegde gezichtspunten, stellen en bewijzen dat het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk bezwarend is.
In Saladin-HBU oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag in welke gevallen geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals

de zwaarte van de schuld. Exoneratie voor schade te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of met de leiding van het bedrijf belaste personen, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (arresten Pseudo-vogelpest, Gemeente Stein-Driessen, Kuunders-Swinkels). Opzet en grove schuld van ondergeschikten is tussen professionele partijen wel te exonereren, zo volgt uit de arresten Pseudo- Vogelpest en Matatag-De Schelde. In casu is E echter geen ondergeschikte en lijkt er sprake van grove schuld dan wel is er sprake van zware schuld.

de aard en inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt. In casu heeft E zijn gehele aansprakelijkheid uitgesloten. Dat E zonder enige beperking alle schade uitsluit speelt bij de afweging een voor E nadelige rol.

de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In casu is sprake van twee professionele partijen.

de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. Gegeven is dat E de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan V ter hand heeft gesteld. Uit de casus blijkt niet dat partijen bewust over de exoneratie hebben gesproken. Dat speelt bij de afweging een voor E nadelige rol.
– in het arrest Kuunders-Swinkels heeft de HR daar nog het verzekeringsaspect (welke partij is tegen de geleden schade verzekerd?) aan toegevoegd. In casu is gegeven dat E tegen de schade is verzekerd.


In Kuunders-Swinkels (NB: HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 waaraan deze casus is ontleend, zie ook leereenheid 11) oordeelde de HR dat in het bijzonder in een geval als het onderhavige in aanmerking moet worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.
Conclusie: verdedigbaar is dat het exoneratiebeding gezien de mate van schuld van E, de reikwijdte van de exoneratie en de omstandigheid dat E tegen deze schade is verzekerd, ex artikel 6:233 BW vernietigbaar is dan wel ex artikel 6:248, tweede lid, BW als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt en dat V op grond van artikel 6:74 BW met succes schadevergoeding van E (lees zijn verzekeraar!) kan vorderen.

48

1. Is W partij bij de overeenkomst tussen onderneming O en het pensioenfonds?

O heeft ten behoeve van haar werknemers het recht op een pensioenuitkering bedongen onder de in het pensioenreglement uitgewerkte voorwaarden. In casu heeft W zijn uit het pensioenreglement voortvloeiende recht op een pensioen aanvaard, en geldt als partij bij de tussen werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254, eerste lid, BW).

49

2. Gesteld (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) dat W partij is bij de overeenkomst. Hoe dient dan de door partijen omstreden anti-cumulatie bepaling in het pensioenreglement te worden uitgelegd? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie en een reactie op beide stellingen van W.

De Hoge Raad bepaalde in Haviltex dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet slechts aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen kan worden beantwoord. Voor de uitleg van contractsbepalingen komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In het arrest Ram-Matser sprak de Hoge Raad uit dat het bij een door een professionele verkoper geredigeerd beding voor de hand ligt onduidelijkheden in beginsel ten gunste van de niet-professionele koper uit te leggen. In het arrest Liszkay-Harman heeft de Hoge Raad op deze uitspraak een nuancering aangebracht.
De Hoge Raad oordeelde: ́Het ligt in het algemeen voor de hand dat, wanneer een door een professionele verzekeraar geredigeerd beding (in algemene verzekeringsvoorwaarden) voor meer dan één uitleg vatbaar schijnt, wordt gekozen voor de uitleg die het minst bezwarend is voor de niet-professionele verzekerde. Doch het hangt van alle omstandigheden van het geval af of die keuze gerechtvaardigd is. Tot die relevante omstandigheden behoren onder meer de aard van de verzekering en het verzekerde risico en de eventuele begeleiding van de verzekerde door een deskundige tussenpersoon bij het totstandkomen van de verzekering. ́
Stelling 1 van W is dus te absoluut geformuleerd. NB: er is geen sprake van een algemene voorwaarde, artikel 6:238, tweede lid, BW is dus niet van toepassing.
De ́Haviltexnorm ́ verliest echter haar vanzelfsprekendheid in die gevallen dat een overeenkomst ook rechtsgevolgen voor derden heeft die op de formulering van de bepalingen geen invloed hebben gehad en voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar was. In die gevallen zijn de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van beslissende betekenis, dit wordt ook wel de ́caonorm ́ genoemd (zie tekstboek, nr. 267a). De caonorm behelst geen grammaticale uitleg maar een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Tussen beide normen bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Volgens beide normen dient de uitleg van een schriftelijk geschrift niet alleen maar plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Beide normen hebben als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (NB: arrest Pensioenfonds-Fox).
Conclusie: stelling 2 van W dat omdat hier sprake is van toepasselijkheid van de ́caonorm ́ een bepaling per definitie grammaticaal moet worden uitgelegd, is dan ook onjuist. Uitleg naar objectieve maatstaven is niet gelijk aan grammaticale uitleg. Goed verdedigbaar is dat gezien de ratio van de anti- cumulatieregeling binnen het systeem van het pensioenreglement en de redelijkheid van de uitkomst van de uitleg van het pensioenfonds, de anti- cumulatie bepaling overeenkomstig de opvatting van P dient te worden uitgelegd.

50

1. Een teleurgestelde koper heeft in het algemeen drie contractuele mogelijkheden om onder een dergelijke koopovereenkomst uit te komen. Beoordeel de kans op succes van de aan C ter beschikking staande juridische mogelijkheden. Beoordeel tevens of aan C schadevergoeding zal worden toegekend. Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie met betrekking tot de mededelings- en onderzoeksplichten van partijen en een reactie op het verweer van garagebedrijf G BV.

In beginsel kan C de koopovereenkomst ex artikel 6:265 jo 7:17 BW ontbinden, omdat G BV is tekortgeschoten in zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis om een zaak af te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. C kan ook een beroep doen op bedrog (art. 3:44, derde lid, BW) dan wel dwaling (art. 6:228 BW) en de overeenkomst vernietigen.
Bedrog is o.a. aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Het niet-mededelen van gebreken die de verkoper niet kent, is geen bedrog. Voor bedrog is tenminste nodig dat de verkoper welbewust zwijgt. In casu is gegeven dat G de gebreken ten tijde van de koop niet kende.
Conclusie: een beroep op bedrog om de overeenkomst te vernietigen is in casu kansloos.
In casu is wel sprake van een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling) aan de zijde van C; consument C zou de koop niet gesloten hebben, althans niet voor dezelfde koopsom, als hem de juiste kilometerstand bekend zou zijn geweest. Het aantal met een gebruikte auto gereden kilometers is immers essentieel voor de koper. Het kilometerverschil in casu is van dien aard dat een beroep op dwaling alleszins gerechtvaardigd is. Vervolgens moet worden vastgesteld of een van de drie limitatief in artikel 6:228 BW opgesomde gevallen zich in casu voordoet. Uit de casus is af te leiden dat hier sprake is van een geval van wederzijdse dwaling (art. 6:228, eerste lid, sub c, BW): indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. In casu kan gevoeglijk worden aangenomen dat G BV moet begrijpen dat als C op de hoogte zou zijn geweest dat met de auto het dubbele aantal kilometers was gereden dan de teller aangaf, dit feit C van het sluiten van een koopovereenkomst met deze inhoud zou hebben weerhouden. Blijft over de vraag of artikel 6:228, tweede lid, BW van toepassing is. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid (in casu niet van toepassing) betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. De onderzoeksplicht van de dwalende vloeit voort uit de in het tweede lid genoemde verkeersopvattingen en kan meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (arrest Baris-Riezenkamp). Bij de onderzoeksplicht van de dwalende gaat het erom dat de dwalende redelijkerwijs voldoende in het werk heeft gesteld om de onjuiste voorstelling van zaken te ontdekken. Een onderzoeksplicht wordt sneller aangenomen voor gebreken die eenvoudig te ontdekken zijn. Bij de afweging of de dwalende aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan speelt een rol of een van beide partijen deskundig is op het terrein waarop de overeenkomst wordt gesloten. Dit aspect kan worden ondergebracht bij de omstandigheden van het geval. Ondeskundigheid van de koper brengt echter niet per definitie een verscherpte onderzoeksplicht voor de koper met zich mee (arrest Van Geest-Nederlof). Het verweer van G is derhalve juridisch onjuist. Deskundigheid van de verkoper brengt wel een verscherpte mededelingsplicht (eventueel zelfs een eigen onderzoeksplicht van de verkoper) met zich mee. In casu waarin G BV als professioneel verkoper tegenover C als particuliere koper staat, kan niet worden aangenomen dat de dwaling voor risico van de koper komt. De onderzoeksplicht van consument C gaat niet zover dat hij gebreken moet ontdekken die een professionele verkoper ook niet heeft ontdekt. Bovendien brengt de aard van de overeenkomst (normale prijs) niet met zich dat de dwalingskans uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is opgenomen. Integendeel, uit de aard van de overeenkomst vloeit voort dat C mocht aannemen dat de kilometerstand overeenkomt met de werkelijkheid (stilzwijgende garantie). Als G BV niet voor de juiste stand van de kilometerteller wilde instaan, had hij dat uitdrukkelijk moeten bedingen. Conclusie: C kan op grond van dwaling met succes de overeenkomst vernietigen. Voor schadevergoeding zal dan een vordering op grond van artikel 6:162 BW moeten worden ingesteld. Een dergelijke vordering zal niet slagen, maar afstuiten op het vereiste dat G jegens C onrechtmatig moet hebben gehandeld dan wel op het vereiste dat de onrechtmatige gedraging aan G kan worden toegerekend

51

2. In hoeverre verandert uw antwoord op subvraag a, ten aanzien van de drie mogelijkheden om onder de overeenkomst uit te komen en het eventuele recht op schadevergoeding, indien C kan bewijzen dat G BV ervan op de hoogte was dat er met de kilometerstand was geknoeid? Geef in uw antwoord bovendien aan op welke rechtsgrond(en) C zich nu bij voorkeur dient te beroepen.

Indien G BV wel op de hoogte was van het feit dat door de vorige eigenaar de kilometerstand is teruggedraaid, dan is er sprake van bedrog aan de zijde van G en wel het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Door C moet aannemelijk worden gemaakt dat hij als de bedrogene de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan, indien hij niet door het bedrog van de wederpartij in dwaling was gebracht (causaal verband). In casu is aan de eisen voor een beroep op bedrog voldaan. Bij bedrog speelt anders dan bij dwaling de onderzoeksplicht van de koper geen rol.
Bij het beroep op dwaling is er dan geen sprake van wederzijdse dwaling maar van het geval geregeld in artikel 6:228, eerste lid, sub b, BW. Het beroep op dwaling zal worden toegewezen. G heeft dan immers niet aan zijn mededelingsplicht voldaan. De redelijkheid en billijkheid zal zich in het algemeen ertegen verzetten dat de verkoper ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij als gevolg van onvoldoende onderzoek het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten (arrest Van Geest- Nederlof, leereenheid 6).
De onderzoeksplicht van C valt tegen het niet-voldoen aan een mededelingsplicht door G geheel weg, aangezien de dwalingsregeling juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (arrest Offringa-Vinck & Rosberg, leereenheid 6).
Voor een vordering tot ontbinding heeft dit gegeven in casu geen gevolgen.
Bij ontbinding moet sprake zijn van een tekortkoming; vast moet staan dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. In casu is deze tekortkoming het feit dat de stand van de kilometerteller niet overeenstemt met de werkelijkheid hoewel de consument/koper daarvan wel mocht uitgaan; niet de vaststelling dat de verkoper van de werkelijke stand van zaken op de hoogte was.
Een vordering tot schadevergoeding zal dan wel worden toegewezen op grond van artikel 6:162 BW in geval van dwaling of bedrog, dan wel ex artikel 6:74 BW in geval van wanprestatie.
Aangezien in het geval waarin bedrog kan worden hardgemaakt, de overeenkomst door de rechter moet worden vernietigd en de zaak daarmee is afgedaan, verdient het in het algemeen de voorkeur primair een beroep te doen op bedrog. Ook is voor het toewijzen van schadevergoeding een beroep op bedrog gunstiger (bij bedrog staat het onrechtmatige gedrag van de bedrieger vast en daarmee ook diens aansprakelijkheid, bij dwaling is dat niet noodzakelijkerwijs het geval). Ook wanneer door C alleen ongedaanmaking van de koop en niet tevens schadevergoeding zou zijn gevorderd, verdient een beroep op bedrog de voorkeur. Op grond van artikel 6:230, tweede lid, BW kan de rechter immers in het geval dat een beroep op dwaling wordt toegewezen, op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen. De rechter kan aan deze wijziging terugwerkende kracht verlenen (arrest Luycks- Kroonenberg, leereenheid 2.7). Bij bedrog bestaat deze mogelijkheid niet; artikel 3:54 BW geeft deze mogelijkheid uitsluitend in het geval van vernietiging door misbruik van omstandigheden. Een beroep op bedrog verdient in casu (waarbij de koper van de auto af wil) ook de voorkeur boven ontbinding (mogelijkheid tot gedeeltelijke ontbinding door de rechter op grond van art. 6:265, eerste lid, BW, geen terugwerkende kracht bij ontbinding op grond van art. 6:271 BW, wel terugwerkende kracht bij vernietiging ex art. 3:53 BW).

52

Vraag 17

Vervolg op vraag 16
1. In de koopovereenkomst tussen G BV en C is het volgende beding (geen algemene voorwaarde!) opgenomen: ́Koper koopt de auto op eigen bate en schade. ́ G BV stelt dat dit beding ook betrekking heeft op de onjuiste kilometerstand, C bestrijdt deze uitleg. Hoe moet een dergelijk beding worden uitgelegd? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Volgens het criterium uit het arrest Haviltex moet worden uitgegaan van ́de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. ́ In de verhouding tussen professionele verkoper en particuliere koper (in casu het geval) ligt het in het algemeen voor de hand om bij twijfel over de reikwijdte van een dergelijk beding; het beding beperkt uit te leggen (Liszkay-Harman, leereenheid 10). In casu ligt het voor de hand het beding zo uit te leggen dat het alleen betrekking heeft op de technische staat, niet ook op essentiële kenmerken van de auto.
Conclusie: het beding moet beperkt worden uitgelegd.
NB: omdat geen sprake is van een algemene voorwaarde is artikel 6:238, tweede lid, BW in casu niet direct van toepassing.

53

2. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op subvraag a te suggereren) het beding overeenkomstig de uitleg van G BV als een volledige exoneratieclausule moet worden uitgelegd. Kan G BV in casu met succes een beroep doen op deze exoneratieclausule (geen algemene voorwaarde!) zowel in het geval dat G van de onjuiste kilometerstand op de hoogte was, dan wel daarvan geheel onkundig was? Bespreek in uw antwoord de drie in aanmerking komende rechtsgronden.

Er zijn drie wegen die tot het resultaat leiden dat G BV zich niet met succes op de exoneratieclausule kan beroepen.
1) Het staat partijen in beginsel vrij om in de overeenkomst een exoneratiebeding op te nemen, tenzij de wet (art. 3:40 BW) daaromtrent partijen beperkingen oplegt. Exoneratie voor eigen opzet dan wel grove schuld is niet toegestaan. Indien G wist dat de kilometerstand onjuist was, maar daarover ten opzichte van C opzettelijk heeft gezwegen is het overeengekomen vrijtekeningsbeding in strijd met artikel 3:40, eerste lid, BW en dus niet rechtsgeldig.
2) Bij een consumentenkoop ex artikel 7:5 BW kan van artikel 7:17 BW (conformiteitsvereiste) niet ten nadele van de koper worden afgeweken en kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten. In casu moet de transactie als een consumentenkoop worden aangemerkt. Artikel 7:5, eerste lid, BW definieert consumentenkoop immers als de koop met betrekking tot een roerende zaak, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (in casu G, en een koper, natuurlijk persoon (in casu C), die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf).
Derhalve is artikel 7:6 BW, dat afwijkingen van de afdelingen 1-7 van titel 7.1 ten nadele van de koper niet toestaat – denk daarbij aan het conformiteitsvereiste (art. 7:17 BW) – in casu van toepassing. Bij consumentenkoop is ook de uitsluiting van een beroep op dwaling niet mogelijk. Het beding is derhalve in strijd met artikel 3:40, tweede lid, BW en op die rechtsgrond vernietigbaar. Artikel 7:17 BW strekt immers uitsluitend ter bescherming van de koper.
3) Indien G de onjuiste kilometerstand niet kende dan wel behoorde te kennen blijft het exoneratiebeding met een beroep op artikel 6:248, tweede lid, BW buiten toepassing. In casu kan immers worden aangenomen dat sprake is van een impliciete garantie van G dat de kilometerteller ten tijde van de verkoop het met de auto gereden aantal kilometers juist weergaf en dat deze garantie als een zo wezenlijk onderdeel van de koopovereenkomst moet worden beschouwd, dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het beding, dat in algemene termen het instaan voor verborgen gebreken uitsluit en nu zij voorkomt in de gedrukte tekst van de koopovereenkomst als een standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het beding een beroep op dwaling of non-conformiteit uitschakelt. De ernst van de tekortkoming heeft dus tot gevolg dat de exoneratieclausule niet kan worden ingeroepen (zie het arrest Gerards-Vijverberg).
Conclusie: of G BV met succes een beroep kan doen op de exoneratieclausule is afhankelijk van de omstandigheid of G van de juiste kilometerstand op de hoogte was (dan is de clausule van rechtswege nietig). Indien in rechte niet vast komt te staan dat G van de onjuiste stand op de hoogte was, is de rechtspositie van G afhankelijk van de omstandigheid of C het beding vernietigt.

54

3. Gesteld dat C kan bewijzen dat G BV ervan op de hoogte was dat er met de kilometerstand was geknoeid. Kan G BV in casu met succes een beroep doen op deze exoneratieclausule (geen algemene voorwaarde!), indien C geen consument maar een professionele handelaar is en het beding als rechtsgeldig (d.w.z. niet als nietig dan wel vernietigbaar) moet worden aangemerkt en G tegen contractuele aansprakelijkheid verzekerd is? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie met betrekking tot de onredelijke bezwarendheid van exoneratieclausules en een uitvoerige afweging van de in deze jurisprudentie neergelegde gezichtspunten.

NB: aangezien gegeven is dat C een professionele partij is, kan C geen beroep doen op artikel 7:6 BW en de overeenkomst op die grond vernietigen. Gegeven is bovendien dat het beding rechtsgeldig is, dat wil zeggen de toets van artikel 3:40 BW doorstaat.
Voor C blijft derhalve enkel de mogelijkheid open te stellen dat een beroep op het exoneratiebeding door G gezien de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248, tweede lid, BW) onaanvaardbaar is. Voor de vraag wanneer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan worden gedaan op een exoneratiebeding zijn de omstandigheden van het geval bepalend. Bij zijn beoordeling zal de rechter rekening dienen te houden met alle omstandigheden waarop door de partij (in casu C) die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen (arrest Kuunders-Swinkels).
C kan derhalve aan de hand van alle omstandigheden van het geval, maar met name de in het arrest Saladin-HBU neergelegde gezichtspunten, stellen en bewijzen dat het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk bezwarend is.
In Saladin-HBU oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag in welke gevallen geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, afhankelijk dient te zijn van de waardering van alle omstandigheden, zoals

de zwaarte van de schuld. Exoneratie voor schade te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of met de leiding van het bedrijf belaste personen, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (arresten Pseudo-vogelpest, Gemeente Stein-Driessen, Kuunders-Swinkels). Opzet en grove schuld van ondergeschikten is tussen professionele partijen wel te exonereren, zo volgt uit de arresten Pseudo- Vogelpest en Matatag-De Schelde. In casu is G echter geen ondergeschikte en lijkt er sprake van grove schuld dan wel is er sprake van zware schuld. Nu vaststaat dat G BV heeft geweten dat er met de kilometerstand is geknoeid, is dat een omstandigheid welke ernstig in het nadeel van G werkt ten aanzien van de vraag of G zich met succes op het exoneratiebeding kan beroepen (vgl. arrest Kuunders-Swinkels).

de aard en inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt. In het Pseudovogelpestarrest overweegt de Hoge Raad o.a. dat de verkoper die goederen heeft overgedragen waarvan het hem voor of bij de levering bekend was dat zij een gebrek hadden die de koper niet behoefde te verwachten, niet met succes een beroep kan doen op een contractueel beding tot uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor schade die als een voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van de gebreken aan de koper wordt toegebracht (r.o. 6). In casu kan ook worden aangenomen dat verkoper G BV stilzwijgend garandeert dat de stand op de teller overeenstemt met het werkelijk aantal gereden kilometers; dit is een essentieel punt bij de koop van een auto. Deze garantie is een zo wezenlijk deel van de koopovereenkomst, dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat het exoneratiebeding een beroep op de garantie uitsluit (vgl. het arrest Gerards-Vijverberg). In casu heeft G zijn gehele aansprakelijkheid uitgesloten. Dat G zonder enige beperking alle schade uitsluit speelt bij de afweging een voor G nadelige rol.

De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In casu is sprake van twee professionele partijen, exoneratie is dan eerder aanvaardbaar (vgl. het arrest Matatag-De Schelde).

de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. Gegeven is dat het beding niet in algemene voorwaarden is opgenomen. Uit de casus blijkt echter niet dat partijen bewust over de exoneratie hebben gesproken. Dat speelt bij de afweging een voor G nadelige rol.

In het arrest Kuunders-Swinkels heeft de HR daar nog het – verzekeringsaspect (welke partij is tegen de geleden schade verzekerd?) aan toegevoegd. In casu is gegeven dat G tegen de schade is verzekerd, dat speelt bij de afweging een voor G nadelige rol.


Conclusie: verdedigbaar is dat het exoneratiebeding gezien de mate van schuld van G, de aard van de overeenkomst, de reikwijdte van de exoneratie en de omstandigheid dat G tegen deze schade is verzekerd ex artikel 6:248, tweede lid, BW als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt en dat C op grond van artikel 6:74 BW met succes schadevergoeding van G (lees zijn verzekeraar!) kan vorderen.
NB: gegeven is dat het beding niet als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt; de artikelen 6:233 BW en 6:238, tweede lid, BW blijven derhalve buiten toepassing.

Decks in Overeenkomstenrecht Class (63):