Week 5 Flashcards
(21 cards)
Wat is de betekenis van artikel 94 Gw voor de omvang van de rechterlijke toetsing? (Leerdoel A)
Artikel 94 Gw bepaalt dat wettelijke voorschriften binnen het Koninkrijk geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit betekent dat de rechter wetten in formele zin en lagere regelgeving mag toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen (EIVB) en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, en deze buiten toepassing mag laten bij strijd. De omvang van de rechterlijke toetsing wordt hierdoor uitgebreid tot internationale rechtsbronnen, mits deze directe werking hebben (een ieder verbindend zijn).
Wat zijn de criteria voor eeniederverbindendheid (EIVB) van verdragsbepalingen en hoe pas je deze toe in een nieuwe casus? (Leerdoel B)
Criteria voor Eeniederverbindendheid (volgens jurisprudentie):
*
Spoorwegstaking-arrest (abstracte benadering):
1.
Hebben de verdragsluitende partijen overeengekomen dat de bepaling geen directe werking heeft? Zo ja, dan niet EIVB.
2.
Verplicht de bepaling de nationale wetgever tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking? Zo ja, dan in principe niet EIVB.
3.
Kan de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht functioneren? (Voldoende duidelijk en laat weinig beleidsruimte) Zo ja, dan EIVB.
*
Staat/Niet-rokersvereniging CAN-arrest (contextuele benadering):
1.
Hebben de verdragsluitende partijen rechtstreekse werking willen ontzeggen? Zo ja, dan niet EIVB.
2.
Is de inhoud van de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast? Dit wordt beoordeeld in de context waarin de bepaling wordt ingeroepen. Ook een bepaling die de wetgever opdraagt passende maatregelen te nemen, kan in een concreet geval EIVB zijn.
Toepassing in een nieuwe casus: Analyseer de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de verdragsbepaling. Beoordeel vervolgens of de bepaling naar haar inhoud voldoende duidelijk en nauwkeurig is om direct door de rechter te worden toegepast, eventueel rekening houdend met de specifieke context van het geval.
Welke grenzen zijn aan de rechtsvormende taak van de rechter gesteld in de arresten Arbeidskostenforfait en Urgenda? (Leerdoel C)
*
Arbeidskostenforfait:
◦
De rechter moet effectieve rechtsbescherming bieden, maar mag de scheiding der machten niet doorkruisen.
◦
Als strijdigheid met een EIVB wordt geconstateerd en buiten toepassing laten geen rechtsherstel biedt, moet de rechter kijken of uit het wettelijk systeem volgt wat de regel moet zijn.
◦
Indien het een politieke keuze betreft met meerdere mogelijke oplossingen, ligt het in principe niet op de weg van de rechter om zelf een nieuwe regel te formuleren, maar moet dit aan de wetgever worden overgelaten.
◦
Een uitzondering kan gelden als de wetgever nalatig blijft in het handelen.
*
Urgenda:
◦
De rechter mag geen bevel geven tot het maken van wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud (geen wetgevingsbevel).
◦
De rechter mag wel een bevel geven tot het nemen van maatregelen om een bepaald doel te bereiken, ook al vloeit daaruit de noodzaak tot wetgeving voort, zolang het bevel niet de concrete inhoud van die wetgeving voorschrijft. De rechter kan vaststellen dat het uitblijven van maatregelen onrechtmatig is.
Welke verschillende soorten grondrechten zijn er? (Leerdoel D)
De bronnen maken onderscheid tussen:
*
Klassieke grondrechten (vrijheidsrechten): Deze beschermen de vrijheid van de burger en verplichten de staat zich in beginsel te onthouden van inbreuken op deze rechten. Voorbeelden zijn vrijheid van godsdienst, meningsuiting, privacy.
*
Sociale grondrechten: Deze verplichten de staat om actief op te treden om bepaalde doelstellingen te realiseren, zoals recht op huisvesting, werkgelegenheid, een schoon milieu.
Wat wordt bedoeld met de reikwijdte van een grondrecht, hoe verhoudt deze zich tot beperking van grondrechten, en hoe steekt de beperkingssystematiek van grondwettelijke grondrechten en grondrechten in het EVRM in elkaar? (Leerdoel E)
Reikwijdte van een grondrecht: Dit bepaalt welke handelingen of omstandigheden precies onder de bescherming van het betreffende grondrecht vallen. De rechter toetst in de eerste stap of het grondrecht überhaupt van toepassing is op de casus.
*
Beperking van grondrechten: Als een handeling binnen de reikwijdte van een grondrecht valt, kan de uitoefening van dat recht worden beperkt. Dit mag echter niet zomaar; de beperking moet voldoen aan de beperkingsclausule van het betreffende grondrecht.
*
Beperkingssystematiek:
◦
Grondwettelijke grondrechten (voorbeeld art. 7 Gw): Beperkingen moeten bij of krachtens de wet worden gesteld, en soms zelfs alleen door de formele wetgever (afhankelijk van de formulering van het grondrecht). Art. 6 Gw kent een zeer strenge formele beperkingssystematiek; beperkingen moeten in een wet in formele zin staan. De Grondwet kent naar de letter geen proportionaliteitstoetsvereiste.
◦
Grondrechten in het EVRM (voorbeeld art. 9 EVRM): Beperkingen moeten bij wet zijn voorzien (hoeft geen wet in formele zin te zijn, toegankelijkheid en voorspelbaarheid volstaan) en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van bepaalde doelen (proportionaliteitstoets). De reikwijdte van EVRM-grondrechten wordt vaak ruimer uitgelegd, maar de beperkingsmogelijkheden zijn ook ruimer (materiële toets).
Stappenplan toetsing klassiek grondrecht:
1.
Reikwijdtevraag: Valt de handeling binnen de bescherming van het grondrecht?.
2.
Beperkingsvraag: Voldoet de beperking aan de eisen van de beperkingsclausule?.
Welke plannen bestaan anno 2023 voor de aanpassing van het toetsingsverbod in art. 120 Gw? (Leerdoel F)
Anno 2023 bestaan er plannen van het (demissionair) kabinet om een vorm van rechterlijke constitutionele toetsing in te voeren. De hoofdlijnen hiervan zijn uiteengezet in een hoofdlijnenbrief aan de Tweede Kamer.
De belangrijkste voorgestelde kenmerken zijn:
*
Materieel: Toetsing aan een aantal met name genoemde bepalingen uit de Grondwet, met name de klassieke grondwettelijke vrijheidsrechten waarop de burger zich kan beroepen. Sociale grondrechten zijn uitgezonderd.
*
Organisatorisch-institutioneel: Gespreide toetsing, wat betekent dat elke rechter (Rb, Gerechtshoven, HR, ABRvS, CRvB, CBb) bevoegd zou zijn om te toetsen. Er wordt geen constitutioneel hof beoogd.
*
Wanneer: Ex post toetsing, dus nadat een wet in werking is getreden.
*
Procedureel: De burger kan de vraag voorleggen in een concrete zaak. De rechter zou bij strijd de wet(sbepaling) buiten toepassing moeten kunnen laten (bindend oordeel).
Deze plannen komen mede voort uit aanbevelingen van de Staatscommissie parlementair stelsel (2018) en moties van de Tweede Kamer naar aanleiding van de toeslagenaffaire (2021). Eerdere voorstellen, zoals dat van Halsema (2002), hebben het niet gered.
Leg aan de hand van voorbeelden uit wat wordt verstaan onder ‘positieve verplichtingen’ en horizontale werking van grondrechten. (Leerdoel G)
*
Positieve verplichtingen: Dit houdt in dat de staat actief maatregelen moet nemen om grondrechten te beschermen en te waarborgen, niet alleen zich onthouden van schendingen.
◦
Voorbeeld (Urgenda): Op grond van art. 2 en 8 EVRM rust op de Staat de positieve verplichting om passende maatregelen te nemen ter voorkoming van een gevaarlijke klimaatverandering om het leven en privéleven van burgers te beschermen. Dit kan leiden tot de verplichting om concrete reductiedoelstellingen te halen.
◦
Voorbeeld (vrijheid van godsdienst): De overheid heeft een positieve verplichting om het mogelijk te maken dat burgers hun religie zo vrij mogelijk kunnen uiten. Dit betekent niet alleen dat de overheid zich niet mag mengen, maar ook dat zij maatregelen moet treffen om dit te faciliteren.
*
Horizontale werking van grondrechten (derdenwerking): Dit betekent dat grondrechten niet alleen gelden in de relatie tussen burger en staat, maar ook in de verhouding tussen burgers onderling (privaatrechtelijke betrekkingen).
◦
Voorbeeld (discriminatieverbod): Het recht op vrijwaring van discriminatie is niet alleen van toepassing op daden van de overheid, maar ook tussen burgers onderling, bijvoorbeeld in arbeidsrelaties.
◦
Hoewel grondrechten in principe een overheidsvrije sfeer creëren en niet direct tegen medeburgers kunnen worden ingeroepen, kunnen ze via de positieve verplichtingen van de staat wel indirect werking hebben in private relaties. De staat moet ervoor zorgen dat burgers hun grondrechten ook in private verhoudingen kunnen uitoefenen. De directe horizontale werking is niet vanzelfsprekend en hangt af van de specifieke juridische tradities en grondwettelijke bepalingen.
Wat is het toetsingsverbod van artikel 120 Gw? Wat is de ratio hierachter? (Onderwerp: Constitutionele toetsing)
Artikel 120 Gw bepaalt dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten (in formele zin) en verdragen. De oude tekst (tot 1983) stelde dat “de wetten zijn onschendbaar”.
Ratio achter het toetsingsverbod: De democratische wetgever (Staten-Generaal) is in hoogste en laatste instantie de uitlegger van de Grondwet, niet de rechter, omdat de wetgever democratisch gekozen is. Het verbod was bedoeld om de wet boven alle bedenkingen te stellen.
Wat is het Harmonisatiewetarrest (1989) en wat voegt het toe aan het toetsingsverbod van artikel 120 Gw? (Onderwerp: Constitutionele toetsing)
In het Harmonisatiewetarrest (1989) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 120 Gw ook in de weg staat aan toetsing van wetten in formele zin aan ongeschreven rechtsbeginselen (zoals rechtszekerheid) en aan het Statuut voor het Koninkrijk. Het Statuut staat boven de Grondwet. Dit arrest verbreedt het toetsingsverbod: niet alleen toetsing aan de Grondwet zelf is verboden, maar ook aan hoger (ongeschreven) recht binnen de nationale rechtsorde en het Statuut.
Noem argumenten voor en tegen de afschaffing van het toetsingsverbod van artikel 120 Gw en de invoering van constitutionele toetsing. (Onderwerp: Constitutionele toetsing)
Argumenten voor afschaffing/invoering:
*
Institutioneel evenwicht: Brengt een balans in de situatie waarin nu alleen de wetgever de grondwettigheid van wetten beoordeelt.
*
Versterking rechtsstaat: Vergroot de weerbaarheid van de democratische rechtsstaat.
*
Individuele rechtsbescherming: Biedt burgers meer bescherming van hun grondrechten tegen wetgeving.
*
Zichtbaarheid Grondwet: Versterkt de normatieve kracht en maatschappelijke betekenis van de Grondwet.
*
Betere controle: Rechterlijke controle op de grondwettigheid van wetten.
Argumenten tegen afschaffing/invoering:
*
Primaat wetgever: De democratisch gekozen wetgever moet het laatste woord hebben over de uitleg van de Grondwet.
*
Rechter niet democratisch gekozen: Constitutionele toetsing zou te veel macht bij de niet-democratisch gekozen rechter leggen (spanning met trias politica).
*
Beperkte meerwaarde: Toetsing aan verdragen (met name EVRM) biedt al veel grondrechtenbescherming.
*
Grondwet niet ingericht op toetsing: De Grondwet kent geen expliciete proportionaliteitstoets en de beperkingssystematiek is niet altijd geschikt voor rechterlijke toetsing.
*
Institutionele complicaties: Invoering van een constitutioneel hof kan leiden tot complexe verhoudingen met bestaande hoogste rechters.
Wat is het verschil tussen ex post en ex ante constitutionele toetsing? Welke vorm staat het kabinet voor? (Onderwerp: Constitutionele toetsing)
*
Ex post toetsing: Toetsing van wetten door de rechter nadat de wet in werking is getreden.
*
Ex ante toetsing: Toetsing van wetten voordat de wet in werking is getreden (bijvoorbeeld tijdens de parlementaire behandeling of door de Raad van State).
Het kabinet staat een vorm van constitutionele toetsing ex post voor, omdat dit vanuit het oogpunt van rechtsbescherming meerwaarde zou hebben voor burgers in concrete gevallen.
Wat is het verschil tussen gespreide en geconcentreerde constitutionele toetsing? Welke vorm staat het kabinet voor? (Onderwerp: Constitutionele toetsing)
*
Gespreide toetsing: Alle rechterlijke instanties (rechtbanken, gerechtshoven, Hoge Raad, etc.) zijn bevoegd om wetten aan de Grondwet te toetsen.
*
Geconcentreerde toetsing: De bevoegdheid tot constitutionele toetsing is geconcentreerd bij één of enkele (hoogste) rechterlijke instanties of een speciaal in te stellen constitutioneel hof.
Het kabinet staat gespreide toetsing voor, omdat dit beter zou passen bij de bestaande verdragstoetsing en de toegankelijkheid van het recht zou bevorderen. Het kabinet is tegen de instelling van een constitutioneel hof.
Welke rol speelt een Constitutioneel Hof in de discussie over constitutionele toetsing in Nederland? (Onderwerp: Constitutionele toetsing)
De Staatscommissie parlementair stelsel (2018) bepleitte de invoering van constitutionele toetsing door een Constitutioneel Hof, bestaande uit 5-7 rechters benoemd voor 12 jaar. Dit hof zou ex post toetsen aan klassieke grondrechten via een stelsel van prejudiciële vragen.
Het kabinet heeft echter besloten geen voorstel tot wijziging van de Grondwet in te dienen dat voorziet in een Constitutioneel Hof. Het kabinet is van mening dat een constitutioneel hof geen noodzakelijke voorwaarde is voor constitutionele toetsing en minder goed inpasbaar is in het Nederlandse rechts- en staatsbestel. Ook de hoogste rechters (HR & ABRvS) zouden tegen de instelling van een constitutioneel hof zijn.
Landen binnen het Koninkrijk zoals Sint-Maarten kennen wel een Constitutioneel Hof dat ex ante landsverordeningen toetst.
Wat zijn een ieder verbindende verdragsbepalingen (EIVB)? Waarom is het relevant om vast te stellen of een verdragsbepaling EIVB is? (Onderwerp: Toetsing aan verdragsbepalingen)
Een ieder verbindende verdragsbepalingen zijn bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties die naar hun inhoud geschikt zijn om rechten en plichten voor burgers te creëren of te bepalen, en waarop burgers rechtstreeks een beroep kunnen doen voor de nationale rechter. Dit wordt ook wel directe werking genoemd.
Het is relevant om vast te stellen of een verdragsbepaling EIVB is om de volgende redenen:
*
Artikel 93 Gw: Bepalingen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt (directe werking).
*
Artikel 94 Gw (Voorrangsregel): Wettelijke voorschriften vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De rechter moet nationaal recht dat strijdig is met EIVB buiten toepassing laten.
*
Toetsingsverbod (impliciet): De rechter mag wettelijke voorschriften niet toetsen aan verdragsbepalingen die niet een ieder verbindend zijn.
Wat zijn de belangrijkste verschillen in de criteria voor eeniederverbindendheid tussen het Spoorwegstakingsarrest en het arrest Staat/Niet-rokersvereniging CAN? (Onderwerp: Toetsing aan verdragsbepalingen)
De belangrijkste verschillen zijn:
*
Benadering (abstract vs. contextueel):
◦
Spoorwegstaking: Hanteert een meer abstracte benadering, waarbij wordt gekeken naar de algemene inhoud en strekking van de verdragsbepaling zelf. De vraag is of de bepaling naar haar aard objectief recht kan functioneren in alle toepassingsgevallen.
◦
Staat/Niet-rokersvereniging CAN: Hanteert een meer contextuele benadering, waarbij de bepaling wordt beoordeeld in de specifieke context waarin zij wordt ingeroepen. Ook een bepaling die de wetgever opdraagt maatregelen te nemen, kan in een concreet geval EIVB zijn.
*
Focus op bedoeling partijen: Beide arresten kijken naar de bedoeling van de verdragsluitende partijen ten aanzien van directe werking. Als directe werking uitdrukkelijk is uitgesloten, is de bepaling niet EIVB.
*
Beoordeling inhoud:
◦
Spoorwegstaking: Legt sterk de nadruk op de vraag of de bepaling de wetgever verplicht tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking. Zo ja, dan in principe niet EIVB.
◦
Staat/Niet-rokersvereniging CAN: Vraagt of de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde als objectief recht te worden toegepast, waarbij de context relevant is.
Kortom, het Staat/Niet-rokersvereniging CAN-arrest introduceert een meer flexibele en casuïstische beoordeling van eeniederverbindendheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval een rol spelen.
Wat is de rechtsvormende taak van de rechter? Waarom is er een spanning tussen deze taak en het beginsel van machtenscheiding? (Onderwerp: Grenzen rechtsvormende taak rechter)
De rechtsvormende taak van de rechter houdt in dat de rechter bij de toepassing van het recht in concrete gevallen het recht interpreteert, concretiseert en soms ook aanvult, waardoor het recht zich ontwikkelt. Dit gebeurt met name in gevallen waarin de wet onduidelijk is, lacunes vertoont of verouderd is.
Er is een spanning met het beginsel van machtenscheiding (trias politica) omdat de wetgeving in principe de taak van de wetgever is, het democratisch gekozen orgaan. Rechterlijke toetsing en rechtsvorming betekenen dat de rechter controleert of de wetgever en het bestuur zich aan de wet houden. Als de rechter te ver gaat in het interpreteren of aanvullen van de wet, kan dit worden gezien als het opstellen van eigen regels, wat de taakverdeling tussen rechter en wetgever kan verstoren en de democratische legitimiteit van de rechtsvorming in vraag kan stellen. De rechter moet een goede taakverdeling respecteren en mag niet op de stoel van de wetgever gaan zitten.
Wat wordt verstaan onder een wetgevingsbevel van de rechter? Zijn wetgevingsbevelen in Nederland toegestaan? Verwijs naar relevante arresten. (Onderwerp: Grenzen rechtsvormende taak rechter)
Een wetgevingsbevel van de rechter is een directe opdracht aan de wetgever om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen.
In Nederland zijn wetgevingsbevelen door de rechter in principe niet toegestaan vanwege het beginsel van machtenscheiding. De rechter mag de wetgever niet voorschrijven hoe een wet er precies uit moet zien, omdat dit een politieke afweging is.
Relevante arresten:
*
Waterpakt (2003): Hierin werd herhaald dat een wetgevingsbevel niet toegestaan is.
*
Urgenda (2019): De Hoge Raad nuanceerde dit. De rechter mag geen bevel geven tot wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud, maar mag wel een bevel geven tot het nemen van maatregelen om een bepaald doel te bereiken, ook al leidt dit indirect tot wetgeving. Het bevel in Urgenda tot een minimale CO2-reductie werd niet als een wetgevingsbevel gezien, omdat de Staat zelf mocht bepalen hoe die reductie gerealiseerd zou worden. De rechter kan ook een verklaring voor recht uitspreken dat het uitblijven van wetgeving onrechtmatig is.
*
SGP (2010): De Hoge Raad oordeelde dat het bevel aan de Staat om maatregelen te nemen om te verzekeren dat vrouwen op gelijke voet met mannen kandidaat kunnen zijn en gekozen kunnen worden, geen ontoelaatbaar wetgevingsbevel was, omdat dit al voortvloeide uit het Vrouwenverdrag.
Wat zijn de twee fasen van toetsing die de rechter doorloopt bij een beroep op een klassiek grondrecht? (Onderwerp: Grondrechten)
De rechter doorloopt in beginsel twee stappen bij de toetsing van een beroep op een klassiek grondrecht:
1.
Reikwijdtevraag: Valt de handeling of omstandigheid waarop de burger zich beroept binnen de beschermingsomvang (reikwijdte) van het betreffende grondrecht?. De rechter moet afbakenen wat precies telt als een uitoefening van het grondrecht.
2.
Beperkingsvraag: Zo ja, is de uitoefening van het grondrecht op rechtmatige wijze beperkt?. De rechter toetst of de beperking voldoet aan de voorwaarden van de beperkingsclausule van het grondrecht (bijvoorbeeld: bij wet voorzien, noodzakelijk in een democratische samenleving).
Hoe verhouden horizontale werking van grondrechten en positieve verplichtingen zich tot elkaar in het EVRM? (Onderwerp: Horizontale werking van grondrechten & Positieve verplichtingen)
Hoewel het EVRM niet expliciet een doctrine van directe horizontale werking kent, spelen positieve verplichtingen een belangrijke rol bij de bescherming van grondrechten in de relaties tussen particulieren.
Positieve verplichtingen houden in dat staten actief maatregelen moeten nemen om mensenrechten te beschermen en te waarborgen, ook tegen inbreuken door derden. Dit kan betekenen dat staten wetten moeten aannemen, beleid moeten implementeren en adequate maatregelen moeten nemen om individuen te beschermen tegen schendingen van hun rechten door andere individuen of private entiteiten.
De link: Als een grondrecht (bijvoorbeeld het recht op vrijwaring van discriminatie) in een private relatie wordt geschonden, kan de burger zich niet direct op het EVRM beroepen tegen de andere burger. Echter, de staat heeft een positieve verplichting om ervoor te zorgen dat dit grondrecht ook in private verhoudingen wordt beschermd. Als de staat hierin tekortschiet, kan de burger de staat wel aanspreken op schending van zijn positieve verplichting onder het EVRM. Op deze indirecte manier dragen positieve verplichtingen bij aan de bescherming van grondrechten in horizontale verhoudingen.
Wat is de horizontale werking van grondrechten en waarom is deze in sommige rechtsstelsels niet vanzelfsprekend? (Onderwerp: Horizontale werking van grondrechten)
Horizontale werking van grondrechten (derdenwerking) is de toepassing van grondrechten op de verhouding tussen burgers onderling (privaatrechtelijke betrekkingen), en niet alleen op de relatie tussen burger en overheid. Dit betekent dat individuen hun grondrechten kunnen laten gelden tegenover andere individuen en private entiteiten.
Dit is in sommige rechtsstelsels niet vanzelfsprekend omdat grondrechten traditioneel gericht zijn op het beperken van de macht van de overheid ten opzichte van individuen en het waarborgen van vrijheden en rechten tegenover de staat. De focus lag primair op de verticale verhouding (staat-burger). De gedachte was dat grondrechten een “overheidsvrije sfeer” creëren voor de burger, en niet direct inbreuken door andere burgers reguleren.
Wat is het verschil in de beperkingssystematiek tussen artikel 6 Gw en artikel 9 EVRM en welke invloed had dit op de uitspraak in de kirpan-zaak? (Werkgroepvraag 2d & Onderwerp: Grondrechten)
*
Artikel 6 Gw (vrijheid van godsdienst): Kent een restrictieve reikwijdte en een strenge formele beperkingssystematiek. Beperkingen van de vrijheid van godsdienst moeten bij wet in formele zin worden voorzien. Er is geen expliciete proportionaliteitstoets.
*
Artikel 9 EVRM (vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst): Kent een ruimere reikwijdte en een materiële beperkingssystematiek. Beperkingen moeten bij wet zijn voorzien (ruimer begrip dan wet in formele zin, toegankelijkheid en voorspelbaarheid volstaan) en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (proportionaliteitstoets).
Invloed op de kirpan-zaak:
De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde dat het dragen van een kirpan op school wel binnen de reikwijdte van artikel 9 EVRM viel, maar niet binnen de reikwijdte van artikel 6 Gw. Schutgens suggereert dat de Afdeling de reikwijdte van art. 6 Gw bewust restrictief heeft uitgelegd om te voorkomen dat de school het verbod op het dragen van de kirpan niet had kunnen handhaven, aangezien dit verbod slechts in het schoolreglement stond en niet in een wet in formele zin, zoals vereist voor een beperking van art. 6 Gw. Bij art. 9 EVRM kon het verbod wel standhouden na een proportionaliteitstoets in het belang van de veiligheid van leerlingen.
