Metodología Jurídica Flashcards
(32 cards)
¿Cuál es la diferencia entre la epistemología y la teoría del derecho?
Ambas reflexionan acerca del conocimiento del derecho. La teoría del derecho se pregunta: ¿existe el derecho, es cognoscible? ¿Cómo lo es y si hay un conocimiento correcto?
¿Cómo se han respondido estas preguntas básicas de la teoría/filosofía del derecho?
Se han tratado de dar respuestas a partir de 3 presupuestos:
- El derecho en una ciencia
- Nos importa la formalidad científica de las ciencias positivo
- Lo que lo hace diferente es el método
El pensamiento del siglo XIX dice que lo que hace diferente a las ciencias es el método que tienen para el estudio de su objeto, y si partimos de esa base de que el derecho es una ciencia, por tanto tiene su propio método. Entonces para responder esas preguntas es la metodología jurídica y la teoría es un “modelo metodológico”.
En el derecho hay diferentes modelos metodológicos para estudiarlo, por lo que se puede decir que existen varias ciencias del derecho. Esa es la relación entre la epistemmología y la teoría.
¿Cuáles son los modelos metodológicos de la ciencia jurídica?
- Modelos Tradicionales:
- Ius naturalismo
- Ius positivismo
- Ius sociologismo
- Ius marxismo
- Modelos Actuales:
- Filosofía analítica
- Semiótica jurídica
- Teoría de los sistemas
Explica la teoría iusnaturalista:
Norberto Bobbio define al Ius naturalismo como “aquella corriente del conocimiento jurídico que distingue entre el derecho natural y el derecho positivo”. Es decir, que reconoce la la existencia del derecho natural y el derecho positivo, es decir que el derecho positivo surge como una deducción del derecho natural.
Para el Ius naturalismo la naturaleza es algo que existe perse toma en cuenta como objeto primordial los valores.
¿Cuáles fueron las vertientes de origen histórico?
- Antiguo: es una visión religiosa donde se asume la existencia de la justicia como valor inmutable.
- Cicerón dice que la verdadera ley se aplica a todos en todo tiempo y lugar.
- Medieval: Santo Tomás decía que ley injusta no es ley
- Ilustrado:
- Radbruch dice que la legalidad desaparece cuando desaparece la ley, es decir no hay justicia si no hay ley.
- Para la metafísica realista, el derecho se plantea como un código.
- Actual: son los derechos humanos
- Sociológica: la justicia es un elemento de consenso social, es decir la justicia es lo que una sociedad en particular considera que es.
Explica la postura del iuspositivismo kelseniano:
El kelseniano es el Ius positivismo más clásico, es una teoría que busca aproximarnos a una realidad de lo que es el derecho, compuesta de:
1) Niveles fácticos
- Normas
- Formas
- Prácticas
2) Niveles teóricos
- Principios y conceptos
- Discurso explicativo
- Reflexión no especializada de los agentes: qué piensan los operadores jurídicos, es decir, es una reflexión para su aplicación
Dice Kelsen que el Estado no es nada más que el Orden Jurídico. A esta idea de que el Estado no existe fuera del Orden Jurídico se le denomina “radicalismo formalista”.
Explica el radicalismo formalista
a) Sein vs sollen
Es el ser vs el deber ser. Kelsen dice que siempre se pondera más el deber ser que el ser en sí mismo. Dice que el mundo gira en torno a un deber ser, dejando de lado el ser.
b) Retribución vs imputación
El derecho solamente imputa y no crea situaciones de la realidad. Kelsen dice que e, derecho son fundamentalmente obligaciones y no derechos.
c) Pureza metodológica
El derecho debe tener su propia metodología para no confundir con otras ciencias.
¿Qué dice Kelsen sobre la justicia?
Kelsen dice que como juristas nuestra función es entender cómo funciona el derecho, dejando de lado aspectos morales. Por ello lo único que caracteriza a la norma jurídica es la coacción, la cual es un elemento lingüístico de la lengua. Asimismo a Kelsen no le interesa una definición de justicia.
¿Qué dice Kelsen sobre la coacción?
Como la coacción es la ameniza del uso de violencia, esto solo puede estar vinculado a la violencia organizada, es decir es una violencia legítima estatal. Esto refuerza la idea del Estado violento y el derecho. El derecho funciona a partir de la violencia y el Estado se sustenta en el uso de la violencia.
Para que un sistema social subsista se necesita el apoyo de los agentes, es decir no se puede tener a miles de policías vigilando que se cumplan las normas, más bien se tiene que cumplir por la amenazan del uso de la fuerza.
¿Cuál es uno de los grandes cuestionamientos que se le hace a la teoría de Kelsen, y cómo lo responde?
Lo que se le cuestiona a Kelsen es donde queda la libertad, a lo que responde que está en la relación causal del universo y que cualquier otra cosa es fantasía, es decir, todo lo que hacemos está delimitado por costumbres, tradiciones, cultura etc…
Menciona otros postulados de la teoría kelseniana:
- El derecho no tiene sujetos tiene normas, es decir está compuesto por normas y no por el sujeto quien las crea.
- Dice que en la propiedad lo que hay son obligaciones.
- La eficacia es un riesgo político para el estado más que un riesgo jurídico.
- Dice que estudiar los valores dentro del sistema jurídico o tiene sentido ya que no explica qué es el derecho
- Dice que el derecho es un instrumento del orden
- Sobre las obligaciones naturales dice que no son parte de, sistema jurídico y no se puede asegurar su cumplimiento
IUS SOCIOLOGISMO
Explica los orígenes del realismo jurídico:
- Trasímaco: es el primero en ligar la justicia con la ventaja del más fuerte. Se realiza la pregunta ¿será que lo esencial del derecho no es sino la ventaja del más fuerte?
- San Agustín y Rosseau: sostenían que el realismo jurídico es una visión cínica y sofista.
- Tucídides: surgen a partir de una lucha que tenía el ejército griego en donde una ciudad llamada Melos se había mantenido neutral. De ahí surge el diálogo de entre los generales atenienses donde les pidieron que se rindieran a lo que la ciudad de Melos dijo que no era justo ya que se habían mantenido neutros. Los atenienses responden que ese argumento no es válido ya que ellos son ,as fuertes y eso es justicia.
- En Grecia: en ese tiempo no había una distinción entre derecho, estado, religión y justicia por lo que su realismo jurídico era más una sociología del poder.
¿Cuáles son las escuelas del realismo jurídico moderno?
1) Escandinava
2) Estadounidense
Explica la postura del realismo jurídico escandinavo:
Cree que la jurisprudencia analítica y el derecho positivo se basan en preceptos abstractos poco aplicables. Para ellos la pregunta no es ¿en qué consiste el derecho? Sino ¿cómo opera el fenómeno jurídico en la vida cotidiana? ¿Qué categoría ocupa el derecho en la interacción social?
Los realistas se dan cuenta que el derecho hereda muchas formalidades y que si no se siguen pueden incluso anular el acto, las cuales son:
a) Relaciones especiales con cosas
b) Atributos supranaturales de las personas
c) Mundos fantasmales
¿Qué propone Alf Ross?
- Ross plantea que el derecho debe ser estudiando en su complejidad, elementos como la eficacia y la validez son importantes. No podemos llamar derecho a palabras que por lógica que sean no se apliquen.
- Sostiene que hay palabras sintéticas en el derecho que tienen una utilidad antropológica. No hay que confundir la ambigüedad de una palabra con su utilidad como síntesis.
- Dice que las normas no se dan en el mundo de las ideas, se dan por un contexto social el cual debe ser aplicado y respetado.
- Plantea una metáfora: el pone de ejemplo el ajedrez, no basta con que haya dos jugadores o solamente existían reglas, sino que los dos se junten al mismo tiempo.
- Finalmente dice que las personas deben de cumplir con las normas no basta solo con el sentirse obligados, a esto lo denomina adhesión efectiva.
Explica la postura del realismo jurídico estadounidense:
Tiene un origen distinto al escandinavo donde es un sistema donde se privilegia el trabajo del del juez (common law).
Holmes le parece abstracto pelearse por aspectos lógicos de la norma, cuando el derecho nace de la experiencia.
A los estadounidenses les parece casi imposible definir el derecho, es como si se tratara de definir a un color. Por eso Llewellyn define a, derecho como lo que hacen los jueces, policías, carceleros y los abogados
Así mismo jerome frank recalca que en su frase que el derecho es prácticamente la opinión subjetiva del juez.
¿Cuáles son las semejanzas y diferencias entre el realismo escandinavo y el estadounidense?
- Críticos
- Iconoclastas
- Polémicos
- utilizan el término “realidad” como cualidad de análisis
¿Quiénes son los herederos del realismo jurídico?
a) La teoría del Critical Legal Studies
b) Los neo realismos escandinavos
c) La teoría de los sistemas
¿Quién es Duncan Kennedy?
Es conocido como uno de los miembros más destacados del Critical Legal Studies.
Estudio en la escuela de derecho de la universidad de yale y profesor de derecho desde 1971 en Harvard.
¿Qué propone Kennedy en “La educación jurídica y la reproducción de la jerarquía”?
Describe a las escuelas de derecho en Estados Unidos como un lugar político donde enseñan la la forma de ejercicio del poder que vincula al Estado con sus súbditos.
Dice que solamente enseñan sus anécdotas políticas.
¿Qué propone, de manera general, el Jusmarxismo?
Es una encarnación moderna del realismo, tuvo muchos intentos de su aplicación durante cierta época.
En una teoría muy abierta que permite ser reformulada con forme a las necesidades de la sociedad. Divide a la realidad en estructural y supra estructural.
Propone que el derecho es un resultado secundario y mecánico de las relaciones de producción, es decir, conforme sea la producción así será el derecho.
¿Qué propone Castoriadis?
Castoriadis dice que los nuevos marxistas han remplazado la revolución por la revelación y reflexión sobre los hechos por la exégesis de los textos. Es decir que buscan respuestas en los textos de Marx, lo que es poco marxista
Por ello le parece que el marxismo es una invitación permanente a la crítica y a la inconformidad.
Además le parece que hay unas cosas claras en el derecho: vinculación del poder, no contiene nada esencial y siempre depende de su historia.
¿Qué propone De Sousa?
De Sousa dice que el derecho tuvo energías emancipatorias del pasado, por tanto:
- El Ius marxismo y el Ius naturalismo tienen una relación en su esquema axiológico, tan es así que su mayor logro fue la creación de los derechos humanos.
- El derecho nos ha llevado a tener un sentido común de la propiedad, lo que pretende es tener un nuevo sentido común de una propiedad colectiva.
- El derecho debe ser contra hegemónico, un cosmopolitismo que parta de los subalternos y que sea insurgente.
- Los verdaderos marxistas ponen en duda a Marx
- Dice que la práctica del marxismo fracasó debido a la modernización
- Da una definición tentativa de derecho “ Es un cuerpo de procedimientos estandarizados exigibles a un determinado grupo que contribuye a la creación, prevención y resolución de disputas a través de argumentos y violencia”
- La superestructura jurídica actúa dialécticamente con la estructura económica.
Establece que el derecho debe de ser plural, inclusivo, democrático y establecer una vinculación estrecha de derechos con democracia y pluralidad. Para lograrlo hay ciertos obstáculos:
1) Conservadurismo judicial
2) Justicia retributiva
3) Cultura jurídica cínica
4) Derechos como declaraciones retóricas
5) Derecho procesal hostil y anticuado
¿En qué consiste, de manera general, la filosofía analítica?
Es una filosofía del derecho derivada del positivismo, de la idea de que el derecho es ley. Tiene 3 puntos que coinciden:
1) El derecho son normas
2) Las normas son lenguaje
3) El lenguaje implica lógica
Por ello dicen que el análisis del derecho es su análisis lógico de su lenguaje. Elementos para analizar el derecho:
1) Consistencia: ej. código civil y comercio
2) Articulación: que una con otra se complementen
3) Contenido del sistema: que esté a abierto al sistema jurídico
