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1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposición de la ley o por acuerdo de las partes.

La responsabilidad así, puede ser mayor o menor de lo que sería según las reglas generales.

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1. CLÁUSULAS QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD

Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito: artículos 1547 y 1673.
Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le obligue a
emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corresponde (art. 2222).
Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una manera más gravosa a la señalada en el art. 1558 (por ejemplo, que se responderá aún por los perjuicios indirectos).

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1. LIMITACIONES A LAS CLÁUSULAS QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD

Con todo, puesto que en materia contractual en caso de incumplimiento la culpa se presume, las convenciones por las que se libera al deudor de toda responsabilidad, son extraordinarias y, por lo mismo,
si bien son aceptadas, están sometidas a algunas limitaciones.

Tales restricciones, para el profesor Fernando Fueyo Laneri son las siguientes:

Que no se desmaterialice la esencia del vínculo obligacional;
Que no se contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres;
Que no se atente contra el principio general de la buena fe ni haya ejercicio abusivo de los derechos;
Que no se atente contra la legítima libertad contractual;
Que no medie en el agente dolo o culpa grave;
Que no actúe contra prohibición expresa de la
ley;
Que no se esté en el campo de los derechos irrenunciables;
Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del deudor.

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1. CLÁUSULAS QUE ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD

Las partes pueden también estipular que se atenúe la responsabilidad del deudor (rebajando el grado de culpa o estipulando que sólo se responderá por los perjuicios directos previstos y no por los directos imprevistos), pero no que se le exima de responsabilidad, pues ello equivaldría a condonar el dolo futuro.

Por la misma razón, no puede eximirse al deudor de la culpa lata.

En otras palabras, la irresponsabilidad del deudor sólo puede referirse a su culpa leve y levísima o a responder por menos perjuicios.

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2.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

No existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de la obligación, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente más oneroso o difícil para el deudor.

Circunstancias acaecidas después de celebrar el contrato, que las partes no tuvieron en cuenta al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un estado de cosas que torne el cumplimiento de la obligación extremadamente oneroso para el deudor o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.

Ante tal situación, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante desequilibrio en las prestaciones de las partes.

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2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
REQUISITOS O CONDICIONES DE LA IMPREVISIÓN

1º El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de las
partes, debe ser imprevisible.
2º El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
3º El acontecimiento debe causar una grave perturbación en las condiciones generales de la
vida económica y en el desarrollo general de los negocios.
4º Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación y causar
al deudor un grave daño. Sólo esta circunstancia justificaría una alteración de los términos
del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina
de la otra.
5º El contrato debe ser de aquellos de ejecución sucesiva o que importen prestaciones
diferidas o a plazo. En los contratos de ejecución instantánea o inmediata no se presenta el
problema.

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2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
FUNDAMENTOS DE LA IMPREVISIÓN

El problema de la imprevisión trata de resolver el conflicto suscitado entre la
necesidad de respetar absolutamente los contratos legalmente celebrados, por una parte, y
las razones de equidad que buscan atenuar el rigor de las cláusulas contractuales. La
doctrina de la imprevisión intenta encontrar una base sólida para justificar una revisión del
contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual, la seguridad
jurídica entre los contratantes.
Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la imprevisión en los textos
positivos: fundamentalmente en el artículo 1546, sosteniéndose que una revisión del
contrato se justificaría al señalar tal precepto que el contrato debe cumplirse de BUENA
FE, aconteciendo ello cuando se ejecuta de acuerdo con la intención de las partes,
repugnando a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la otra en términos no
previstos. También en relación al artículo 1546 se dice que al obligar los contratos a su
ejecución de buena fe, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el
artículo 1545 (principal escollo entre nosotros a la teoría de la imprevisión), considera los
casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una interpretación
progresiva y justa debería reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas
imprevisibles es una laguna legal que debe integrarse por los tribunales, aplicando la
equidad, de conformidad al artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontraría en las normas de interpretación
de los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la intención de las partes se subentiende en
el supuesto que se mantengan las condiciones vigentes al momento de contratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar la teoría en
diversos principios generales del Derecho: algunos estiman que en todo contrato puede
subentenderse la cláusula rebus sic stantibus, por la cual las partes quedan obligadas en el
entendido que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa
ejecución del contrato.
Otros autores fundan la imprevisión en el concepto del abuso del derecho: el
acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el importante
cambio en las circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave injusticia

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2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
EFECTOS DE LA IMPREVISIÓN

La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisión:
1º Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se faculta al juez para
eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
2º Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e
imprevistas condiciones.

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2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
LA IMPREVISIÓN EN NUESTRO DERECHO

En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las
obligaciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que de
acuerdo con la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo
pactado y atendiendo a la verdadera intención de los contratantes, no obstante haberse
modificado las condiciones existentes al momento de contraerse dichas obligaciones.
La otra posición, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 1560.

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3. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS
CONCEPTO

Designa el peligro de perecer a que está expuesta una cosa, a consecuencia de un
caso fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Con mayor precisión jurídica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un
derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la
pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. López Santa María estima que tal
interpretación restringida es equivocada, pues circunscribe el problema de los riesgos
exclusivamente a la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la pérdida
fortuita del cuerpo cierto que se debía. Agrega López Santa María que aun cuando el
legislador haya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos en los contratos
bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución una obligación DE HACER o DE
NO HACER39. Aludiremos a estas hipótesis al final de esta materia.

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3. TEORÍA DE LOS RIESGOS
REQUISITOS O CONDICIONES PARA OBLIGACIONES DE DAR

Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratándose de las
obligaciones de dar:
1º La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación. De lo contrario, la cosa
perece para su dueño (res perit domino).
2º La obligación de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato BILATERAL. En el
ámbito de los contratos unilaterales, la cuestión de los riesgos no se plantea. En ellos, la
pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación que sólo nació para una de las partes. Las
consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la expresiónson
de su cargo. En otras palabras, la única parte que lo tiene pierde el derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se
traduce en determinar si, extinguida la obligación de una de las partes por la pérdida
fortuita de la cosa que dicha parte debía, subsiste o también se extingue la obligación de la
otra parte.
3º La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligación subsiste y
varía de objeto. El deudor quedará obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al
acreedor (art. 1672).
Únicamente la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación y plantea el
problema de la subsistencia o extinción de la obligación recíproca.
4º La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (art. 1509).
5º La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el cumplimiento de la obligación
(art. 1550).
En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la
especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato
bilateral, encontrándose pendiente su cumplimiento.

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3. TEORÍA DE LOS RIESGOS
EL PROBLEMA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extinción de una de las
obligaciones extingue o deja subsistente la obligación recíproca.
Si la obligación recíproca también se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya
que habrá perdido la cosa y nada recibirá en cambio por tal pérdida (RES PERIT
DEBITORI).
Si la obligación recíproca subsiste, el riesgo deberá soportarlo el acreedor, ya que
habrá perdido el derecho a reclamar la entrega de la cosa y él por su parte igual deberá
cumplir su obligación, sin obtener a cambio prestación alguna del deudor (RES PERIT
CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia: el riesgo será de cargo del
acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de críticas, por cuanto al seguir la solución adoptada por el
Código francés, pareciera haberse olvidado que en nuestro Derecho, a diferencia del
derecho civil francés, de los contratos no surge el dominio, sino sólo derechos personales y
obligaciones correlativas. En el derecho francés, puesto que con el solo contrato de
compraventa el comprador se hace dueño, era lógico concluir que los riesgos son de su
cargo: RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro Derecho no es posible justificar el
riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. Entre nosotros, rige el principio RES
PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de las
obligaciones de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una vez que se han formado
las obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una existencia propia y
deben ser consideradas aisladamente. Esta justificación arranca del Derecho Romano, y
específicamente en la concepción primitiva dualista de la compraventa. Concepción según
la cual este contrato era materia de dos operaciones diferentes, producto de dos actos
jurídicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO. Por la emptio el comprador se
obligaba a pagar el precio; por la venditio el vendedor se obligaba a entregar la cosa. La
inejecución de esta última obligación en virtud de caso fortuito dejaba por tanto vigente la
otra obligación, la del comprador, puesto que su fuente era otro acto jurídico autónomo.
Más tarde, al consolidarse en el Derecho Romano la compraventa como contrato bilateral,
como acto jurídico único, se explicó la mantención de la solución res perit creditori,
afirmándose que si la cosa vendida experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha
del contrato y la fecha de la tradición, el provecho ha de ser para el comprador, quien no
deberá pagar sobreprecio y, recíprocamente, si la cosa se deteriora o perece por caso
fortuito, lo normal es decidir que el riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se
compensa entonces el riesgo de pérdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho de
las mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820)
No parece ser una solución equitativa en nuestro Derecho, considerando que el
acreedor, mientras no medie tradición, aun no es dueño. Tal como sostenía Pufendorf en el
Siglo XVII, que combatió enérgicamente la solución romana, el riesgo debiera ser del
vendedor hasta el momento de la tradición.

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3. TEORÍA DE LOS RIESGOS
EXCEPCIONES A LA REGLA RES PERIT CREDITORI

+ Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho:
1º Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora: art. 1550 en relación con
el art. 1547, 2º.
2º También son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: art. 1550. Se sanciona aquí la mala fe
del deudor.
3º Cuando el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto
expreso (artículo 1547).
4º El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor (art.
1486, 1º). Si la cosa perece pendiente la condición, aunque ésta se cumpla posteriormente,
el acreedor ya no está obligado a ejecutar la prestación. El art. 1820 aplica igual criterio
respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente la condición, el riesgo
de pérdida es para el vendedor, sin que el comprador deba pagar el precio.
5º En las obligaciones de género limitado, el riesgo de la pérdida lo soporta el deudor,
mientras existan otras cosas del género (si el género fuere ilimitado, la teoría de los riesgos
no opera). Ejemplo de género limitado: entregar una pintura de Juan Francisco González;
ejemplo de género ilimitado: entregar un caballo.
6º El arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada (art. 1950 número
1). Dicha destrucción pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el
arrendador, y como él es casi siempre dueño, estamos ante una aplicación del principio res
perit domino.
7º En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas operaciones se realizan para
determinar la cosa misma objeto del contrato, el riesgo será de cargo del vendedor –deudor
de la cosa-, mientras no se realice la respectiva operación (artículo 1821).
8º En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo será de cargo del vendedor –o sea,
deudor de la cosa-, mientras el acreedor –comprador de la cosa-, no manifieste su
aprobación (artículo 1823).

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3. TEORIA DE LOS RIESGOS
EL PROBLEMA DE LOS RIESGOS EN DERECHO COMPARADO

En el Derecho Comparado, la solución moderna, basada en la
INTERDEPENDENCIA de las obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a
la vigente en Chile: LOS RIESGOS SON PARA EL DEUDOR. Extinguida la obligación
del deudor por imposibilidad de ejecución, se extingue también la obligación recíproca del
acreedor. Revisemos algunos ejemplos. Así, el Código Civil italiano dispone en su art.
1463: “En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad
sobrevenida de la prestación debida no puede pedir la contraprestación, y deberá restituir lo
que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repetición de lo indebido”.
El Código Civil y Comercial argentino también aplica el principio RES PERIT DEBITORI,
en su artículo 755: “Riesgos de la cosa. El propietario soporta los riesgos de la cosa. Los
casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la
imposibilidad de cumplimiento” (la norma es similar a la que se contemplaba en el antiguo
Código Civil argentino, en su artículo 578: “Si la obligación de dar una cosa cierta es para
transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación
queda disuelta para ambas partes”).
40 Lo mismo acontece en el Código alemán, en el que se
dispone, en su artículo 323, inciso 1º: “Si la prestación que incumbe a una de las partes por
virtud de un contrato sinalagmático se hiciera imposible por consecuencia de una
circunstancia de que no deba responder ninguno de los contratantes, perderá esta parte el
derecho a la contraprestación”; El Código Civil peruano, por su parte, en su art. 1431,
establece: “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de
las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de
pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y
debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir que el riesgo esté a
cargo del acreedor”. El Código Civil español, en su artículo 1182, dispone a su vez:
“Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando
ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en
mora.”

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3. TEORÍA DE LOS RIESGOS EN OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

Como indicábamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se ha detenido a examinar
el problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer, circunscribiendo la
cuestión únicamente al caso de imposibilidad de ejecución de las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto.
López Santa María41, partiendo de la premisa que el art. 1550 no resuelve el
problema, se pregunta qué acontece, ante la imposibilidad de ejecución de una obligación
de hacer o de no hacer, con la obligación correlativa. ¿Se extingue también ésta, siendo el
riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el riesgo para el
acreedor?
Formula el siguiente ejemplo, para ilustrar la cuestión: una empresa de turismo
anuncia un viaje para visitar diversos lugares de interés turístico en Perú y Bolivia. Realiza
gastos de publicidad, paga remuneraciones y honorarios, arrendamientos de aviones,
reservas de hotel, etc. Los consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o adelantan
parte de los mismos. Pero ocurre que una grave inundación o un terremoto hacen imposible
realizar el viaje planeado. La obligación de hacer de la empresa se extingue, dada la fuerza
mayor, por imposibilidad de ejecución. ¿Qué ocurre con la obligación de pagar el precio
que pesa sobre cada uno de los clientes? ¿Subsiste o también se extingue?
De aplicar por analogía los arts. 1550 y 1820, resultaría que también en las
obligaciones de hacer o de no hacer el riesgo sería para el acreedor: en el ejemplo, los
frustrados viajeros igual deberían pagar a la empresa de turismo. La extinción de la
obligación del deudor por imposibilidad de ejecución la soportaría la contraparte.
Piensa López Santa María que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma que el
principio res perit creditori está desprestigiado, como lo demuestran las alusiones al
derecho comparado. Concluye que en nuestro Derecho, tratándose de las obligaciones de
hacer y de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación la
soporta el deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el
contrato bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para esta conclusión. Por ende,
la obligación correlativa del otro contratante también ha de extinguirse.