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Flashcards in E.O: NOVACIÓN** Deck (22):
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Concepto

El art. 1628 la define como “la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Lo propio de la novación es su doble carácter:

  • Por una parte, modo de extinguir las obligaciones: es una convención que exitingue la obligación primitiva,
  • Por otra, es un contrato ya que crea una obligación; la nueva, de ahí que el art. 1630 hable de “contrato de novación”.

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Características de la novación

La novación se caracteriza por:

  1. Carácter híbrido, según lo explicado, es un modo de extinguir las obligaciones y al mismo tiempo, es una convención creadora de obligaciones.
  2. Carácter sustitutivo, la nueva obligación que se crea reemplaza a la antigua, que se extingue.

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Requisitos de la novación

Los requisitos de la novación son:

  1. Una obligación antigua válida destinada a extinguirse.
  2. Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.
  3. Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial.
  4. La intención de novar o animus novandi
  5. La capacidad de novar

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1 Una obligación antigua válida destinada a extinguirse.
 

La obligación destinada a extinguirse debe ser válida, a lo menos naturalmente.

art. 1630 Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.

Lo anterior se explica ya que si la primitiva obligación fuese nula, la nueva no tendría causa y además sería nula a raíz del efecto retroactivo de la nulidad de la antigua obligación.

Excepción: En razón de que pueden novarse las obligaciones naturales, las obligaciones nulas contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse o las que provienen de la falta de solemnidades prescritas en la ley, pueden novarse.

 

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Considerando el primer requisito no pueden novarse

  1. La obligación primitiva sujeta a condición suspensiva mientras está pendiente la condición, art. 1633 inc. 1º. Ello ya que el derecho aun no nace, existe un germen de derecho, es decir, todavía no hay obligación que pueda novarse. Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva, no hay novación, falta una obligación que reemplazar, agrega el inc. 2º “Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”, ello por la autonomía de la voluntad, pero no hay novación porque la obligación primitiva no llegó a formarse.
  2. Obligación primitiva nula, sin perjuicio de lo dicho a propósito de las obligaciones naturales, si la obligación primitiva es nula, se anula la novación, incluso si la nulidad se declara con posterioridad a la novación. Pero si se trata de la nulidad relativa, como ésta puede sanearse por ratificación de la parte, la novación puede importar una ratificación tácita que purga el vicio, si se cumplen los demás requisitos de la ratificación.

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2 Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.

Se trata de la nueva obligación creada por la novación y que sustituye a la anterior. Esta nueva obligación, al igual que la primitiva, debe ser válida, a lo menos, naturalmente.

Si la nueva obligación está sujeta a condición suspensiva pendiente, mientras ésta no se cumpla no hay novación, porque no ha nacido la nueva obligación. Si la condición falla no hay novación, art. 1633 inc. 1º.

 

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3 Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial

No hay novación si entre la antigua y la nueva obligación no existen diferencias sustanciales, las diferencias accidentales no implican novación. Por tanto, debe variar un elemento de la esencia: el objeto, la causa, el sujeto activo o el sujeto pasivo.

El C.C. regula una serie de casos de variaciones que no importan novación, serán examinados a propósito de la novación por cambio de objeto.

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4 La intención de novar o animus novandi
 

Es un elemento subjetivo esencial en la novación, se requiere la intención de novar, de sustituir la antigua obligación por la nueva.

Lo normal es que una nueva obligación no extinga la antigua, para que ello suceda así, el animus debe manifestarse, sea en forma expresa o sea en forma tácita, en otras palabras, el ánimo de novar no se presume

art. 1634 “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como existentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.

El ánimo de novar puede manifestarse en forma expresa, es decir, en términos directos y formales o en forma tácita, ello ocurre si es imposible que ambas obligaciones coexistan ya que la nueva envuelve la extinción de la antigua.


Por excepción el animus novandi debe ser expreso en la novación por cambio de deudor y en la novación por medio de mandatario.

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5 La capacidad de novar.

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación, ya que la novación para él es una renuncia de sus derechos.


El deudor, debe ser capaz ser capaz de celebrar la novación y de contraer la nueva obligación, pero como se requiere que las obligaciones sean válidas, a lo menos naturalmente, el menor adulto sí puede novar.


La novación puede efectuarse mediante mandatarios, art. 1629 “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.


Puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado para ello, y el mandatario con cláusula de libre administración, según el art. 2133.

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Clases de novación

La novación puede ser objetiva o subjetiva.

  • La novación objetiva puede operar por cambio de objeto o de causa.
  • La novación subjetiva puede ser por cambio de acreedor o de deudor.

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Novación objetiva

A ella se refiere el art. 1631 Nº 1 “Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”.

Lo que cambia es la prestación, se mantiene el sujeto activo y el pasivo, por lo general lo que cambio es el objeto, de ahí su denominación, pero también se comprende en esta novación el cambio de causa. Por tanto puede ser por cambio de objeto o por cambio de causa.

NOVACIÓN OBJETIVA POR CAMBIO DE OBJETO

En esta especie de novación lo que varía es el contenido de la obligación: si lo que se debe es una cantidad de dinero y las partes acuerdan que esa obligación se extinga y en su lugar se deberá dar un automóvil.


Se requiere que el cambio de objeto no sea una modificación accesoria, sino sustancial, de ahí que no hay novación en los casos siguientes:

NO HAY NOVACIÓN POR OBJETO

1. CAUCIONES Si se agregan o eliminan cauciones: Si se estipula una cláusula penal que puede exigirse conjuntamente con la obligación principal, art. 1647 primera parte. No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal, tampoco si exige conjuntamente la obligación principal y la pena.

Sí hay novación si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es sustituida por la pena, en tal caso, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios.

2LUGAR PAGO La simple mutación del lugar del pago deja subsistente los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, sin nuevo gravamen, art. 1648.

3 MODALIDADES Modificación de las modalidades, como la ampliación o reducción del plazo de una deuda, art. 1649 art. 1650 

5. OBJETO MULTIPLE Si hay varias prestaciones comprometidas (obligaciones de simple objeto múltiple), si se disminuyen las prestaciones técnicamente ahí no hay novación. Entonces si, por ejemplo, se debiera un auto y cien mil pesos, y solo se queda debiendo un auto, ahí según la ley no hay novación. También se podrían agregar cosas en la medida que esa agregación suponga una prestación genérica, no la sustitución de una especie o cuerpo cierto por otra
 

La norma establece, también,  que si agregan objetos a la prestación los codeudores solidarios quedan obligados hasta la concurrencia de ambas, es decir si una cosa vale mil y la otra la dos mil, los codeudores solidarios quedan obligados hasta mil porque la regla no es agravar la situación de los terceros porque ellos no concurren al acto, esa es la lógica. Aquí se está respetando el principio de la autonomía de la voluntad, pues los contratos obligan en la medida que mi voluntad concurre a su formación.

 

NOVACIÓN OBJETIVA POR CAMBIO DE CAUSA

Se produce si lo que cambia es el motivo que lleva a celebrar el contrato. Se mantienen los sujetos y el objeto.

Es una forma de novación más sutil porque aparece invariable la relación obligatoria vista de sus elementos externos, el objeto permanece, permanecen los sujetos pero puede cambiar la causa.

Una entrega de dinero puede ser a título de mutuo, pero puede ser también el pago del precio, o una dación en pago.

Cuando se habla de la causa, prima facie la causa es la fuente obligacional.

Otra cosa distinta es la causa del contrato, que no se refiere al motivo particular.

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Novación subjetiva

Se ha señalado que puede operar por cambio de acreedor o de deudor.

La novación por cambio de acreedor en el sistema chileno es un mecanismo de sustitución de sujeto que es irrelevante por dos razones:

  1. El código siguiendo precedentes romanos en esta materia admite expresamente la sustitución del sujeto activo sin extinción de la obligación, vale decir un sujeto activo puede perfectamente cambiar mediante el mecanismo de la cesión de créditos. Luego si se tiene un mecanismo que permite hacer subsistir las garantías versus un mecanismo que me exige reservas para que las garantías subsistan porque implica la novación una sustitución de la obligación por otra, es harto evidente entonces que se va a preferir este primer mecanismo. La cesión de créditos no es otra cosa que la tradición de los derechos personales.
  2. La subrogación convencional también puede suplir el papel de la cesión de crédito cuando esta no es posible o cuando esta no está permitida contractualmente.

NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacion para con un tercero, declarandole libre el acreedor de la primitiva obligacion. 

El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia solo la persona del acreedor.

Requisitos:

  1. El deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesion de credito o a consecuencia de una subrogacion. 
  2. Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá verse privado de su credito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogacion legal, pero jamas en la novacion por cambio de acreedor.
  3. Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.

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La cesión de deudas

La cesión de deudas, es decir la posibilidad de que el deudor transfiera su posición 

No está resuelto y presenta problemas porque en el esquema del Código la obligación (la posición del deudor) vista en plano tradicional, no es un derecho. Luego lo que se puede transferir son derechos. El crédito es un derecho. 

La deuda como es un tipo de deber no se puede transferir: no se puede liberar si el acreedor no lo autoriza. Él no puede ceder esa posición al margen del acreedor.

Esta figura tiene una diferencia fundamental con la novación y es que no supondría una extinción de la obligación. En virtud de la cesión un tercero pasa a ocupar el lugar del deudor primitivo pero mantiene la misma obligación, por lo tanto no es novación, no hay animus novandi.

En el esquema del código civil la cesión de deudas no está permitida pero muchos entienden que tampoco está prohibida por lo tanto podría pactarse.

En la práctica es una figura poco aceptada sobre todo cuando se hacen gestiones bancarias.

Cuando hay cesión de deuda lo que importa es que concurra el triple consentimiento: nuevo deudor, acreedor y deudor primitivo.

El código no regula ni la forma ni los mecanismos de oponibilidad de la figura.

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La cesión de contrato

La cesión de contrato es,  ya no solo la posibilidad de traspasar la posición activa o pasiva, sino la integra posición contractual.

La cesión de contrato supone que la posición que se tiene en un contrato, sea activa (de crédito) o pasiva (de deuda) se traspasa.

Esto tampoco está regulado en el código. Es una figura que está bastante más admitida en la práctica contractual chilena, especialmente para prohibir la cesión de deudas.

Pero a diferencia de la anterior la ventaja que tiene la cesión de contratos es que permite traspasar al tercero la integra posición dentro de ese contrato, sea bien como acreedor, bien como deudor.

REQUISITOS Y MODALIDADES

También la doctrina entiende que acá se necesita el consentimiento de la tres partes o si está pactado y permitido una de las partes podría libremente ceder su posición contractual a un tercero sin consentimiento de la otra parte.

Ambas modalidades, como hay autonomía de la voluntad, están permitidas.

También las partes podrían prohibir la cesión.

 

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Novación subjetiva por cambio de deudor
 

Lo que se ve en el código, a propósito de la novación subjetiva son dos figuras que están descritas en la dogmática:

la expromisión y la delegación

 

ambas pueden ser novatorias.

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La delegación

La delegación en el código esta empleada a propósito del mandato como un subcontrato.

La delegación en el mandato supone un contrato de mandato en que el mandante encarga un negocio al mandatario y este se lo encarga a un tercero y ahí hay que distinguir si se autorizó o no, etc.

NO ES ESA DELEGACIÓN LA QUE SE ESTA TRATANDO ACÁ, ES OTRA FIGURA.

En la delegación que se está tratando acá, es un contrato en virtud del cual el primitivo deudor toma la iniciativa en orden a que un nuevo deudor se vincule con el acreedor.

Lo que hace esta figura de la delegación es evitar un doble pago.

Supongamos que A le debe a B y este le debe a C, lo que tendría que pasar con eso es que A le paga a B y este toma lo dado y le paga a C. Para evitar eso B le pide a A que le pague directamente a C, eso es la delegación.

Y aquí concurre un triple consentimiento: hay un delegante (deudor primitivo), delegado (nuevo deudor) y el delegatario (acreedor).

Es un contrato en virtud del cual el deudor primitivo ofrece sujetar a un nuevo deudor que consiente en la obligación para con el acreedor.

Si el acreedor consiente la delegación es perfecta, cuando es perfecta es novatoria, esto quiere decir que el deudor primitivo queda liberado y la relación ahora es entre acreedor y nuevo deudor.

Si el acreedor no consiente entonces basta la voluntad del deudor primitivo y el nuevo deudor, ahora aquí hay un contrato y entonces la delegación es imperfecta o ad promisoria y el efecto que se produce es este mismo, es decir no produce novación.

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La expromisión

La expromisión se caracteriza porque hay un nuevo deudor y la lógica es que este toma la iniciativa de vincularse con el acreedor, es irrelevante la participación del primitivo deudor.

Esta figura  podría ser novatoria, propiamente tal. Lo es cuando consiente el acreedor en liberar al primitivo, es casi como el pago que hace un no interesado.

Entonces si el acreedor consiente en liberar al primitivo deudor hay novación y ahí la expromisión es perfecta.

NO CONSIENTE EL ACREEDOR

Lo que puede pasar es que el acreedor no consienta en liberar al primitivo deudor y entonces es imperfecta o adpromisión y el efecto que produce eso es el efecto que consagra el artículo 1.635, este se entiende obligado solidaria o subsidiariamente, de acuerdo al tenor de la obligación, es decir que lo que provoca la expromisión imperfecta es una acumulación de sujetos, de patrimonios.

La cuestión interesante acá es que la forma que el código parece redactar la cuestión, la expromisión imperfecta, parece suponer un acto jurídico unilateral porque no concurre ni la voluntad del acreedor ni la del deudor primitivo.

Entonces es un caso muy especial en que una manifestación de voluntad crea u opera como fuente obligacional. Esto se ve muy poco en la práctica.

 

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Efectos

La novación produce los siguientes efectos:
1 Extingue la primitiva obligación y crea una nueva, que le sustituye.
2 En aplicación de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se extinguen los accesorios de la antigua obligación, por tanto:

  1. Se extinguen los intereses de la primitiva obligación, salvo que se exprese lo contrario, art. 1640.
  2. Se extinguen los privilegios de la primitiva obligación, art. 1641.
  3. Se extinguen las prendas e hipotecas que garantizan el pago de la primitiva obligación, salvo que el acreedor y deudor convengan en una reserva, art. 1642 inc. 1º.
  4. Se extinguen las garantías personales de la primitiva obligación, art. 1645 “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella”, por su parte, agrega el art. 1519 “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.”

Como podemos apreciar, por regla general, si en virtud de la novación se extingue la obligación primitiva principal, a raíz de ello se extinguirán sus accesorios, salvo que se pacte lo contrario, lo que se denomina pacto de reserva.

La importancia de la reserva principalmente tratándose de las cauciones reales recae en que si se reserva se mantiene la fecha de la inscripción en el caso de la hipoteca y esto es sumamente relevante en materia de hipotecas porque estas se prefieren por la fecha de constitución. Entonces no da lo mismo la fecha en que se constituye una hipoteca.

Sin perjuicio de la reserva, efectivamente las cauciones se pueden renovar, en esto no hay ningún inconveniente, pero entonces pierden la fecha, que es una cuestión relevante a la hora de la preferencia.

 

 

 

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Limitaciones al pacto de reserva 

  1. No se pueden reservar los privilegios (son causa de preferencia, los créditos privilegiados son los de primera, segunda y cuarta categoría). Es por dos razones:
    1. Porque los privilegios son inherentes al crédito, por lo tanto no se pueden trasladar a la obligación que se genera por la novación.
    2. Cuando el Código trata esta materia en los artículos 1.641 y ss. a propósito de las restantes accesorios (por ejemplo los intereses, las cauciones, las modalidades) expresamente el código admite la reserva “salvo reserva” menos en el caso del artículo 1.641 de los privilegios, aquí el código no admite reserva precisamente porque son inherentes al crédito.
  1. Hay unas limitaciones especiales para las reservas de las prendas e hipotecas, es decir para las cauciones reales. Primero como las cauciones reales se pueden constituir por terceros, en el caso de la caución real, vale decir prenda e hipoteca, se requiere el consentimiento de quien cauciona con prenda o hipoteca. Si es el propio deudor que concurre a la novación no hay problema pero si es un tercero se necesita entonces una voluntad adicional.
  2. No se permite lo que se denomina en doctrina el salto de la hipoteca o el salto de la prenda, en razón de la reserva se puede seguir manteniendo la caución del mismo bien sobre el que recae la hipoteca o sobre el que recae la prenda.
  3. La reserva solamente cubre aquella parte que se garantizó originariamente en razón de la obligación primitiva porque el deudor hipotecario y el prendario no se pueden obligar en términos más gravosos que el deudor principal, por lo tanto aquí hay una suerte de garantía que la ley establece a favor de ellos.

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Reserva de prendas e hipotecas

Hemos dicho que, las partes pueden pactar que las hipotecas y prendas de la primitiva obligación caucionen a la nueva, es otra aplicación de la autonomía de la voluntad.

No se exige que se practique una nueva inscripción hipotecaria, aunque es recomendable.


Considerando que la reserva de prendas e hipotecas puede perjudicar a terceros, la ley ha establecido ciertos límites a esta reserva:


1 Si la hipoteca o prenda fueron constituidas por un tercero, o si el deudor ha enajenado el bien hipotecado o empeñado, para la validez de la reserva se exige el consentimiento del dueño del bien, art. 1642 inc. 2º
2 Se extinguen las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor, de forma tal que la reserva afecta al codeudor que pactó la novación y la reserva, salvo que los otros codeudores accedan a la nueva obligación, art. 1643 inc. 2º.

3 La reserva afecta al mismo bien hipotecado o empeñado en caución de la primitiva obligación. Se prohíbe el salto de la prenda e hipoteca, es decir, las garantías no se pueden extender a bienes diversos de los ya hipotecados o empeñados, art. 1643.


4 No vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera, art. 1642 inc. 3º, de ahí que si la nueva obligación producía intereses y no la primera, la reserva no se extiende a dichos intereses.

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Renovación de prendas e hipotecas

Si no es posible establecer la reserva, podrán constituirse nuevas garantías, cumpliendo las formalidades requeridas para constituirlas por vez primera, su fecha será la de la renovación, art. 1644.

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Diferencias entre la novación y la cesión de créditos y el pago con subrogación

Las principales diferencias son.


1 En la novación por cambio de acreedor se extingue la obligación primitiva, a diferencia de las otras figuras.

2 El consentimiento del deudor es sólo necesario en la novación por cambio de deudor, la cesión de créditos y el pago con subrogación operan incluso contra su voluntad.