Ændringer af kontrakten Flashcards
(24 cards)
Finder udbudsloven fortsat anvendelse efter kontraktindgåelse?
Når kontrakten underskrives, ophører udbudsreglernes funktion, herefter finder kontraktretten anvendelse
Dog finder §§ 178-184 anvendelse ved ændringer af kontrakt
Hvordan skal kontraktbetingelser fastlægges?
Fastlæggelse af betingelser vedrørende kontraktens gennemførelse § 176.
En ordregiver kan fastsætte særlige betingelser for gennemførelsen af en kontrakt. Betingelserne skal være forbundet med kontraktens genstand, jf. § 163, og skal anføres i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale.
Samtidig skal kontraktbetingelser være i overensstemmelse med § 2
Hvornår skal kontraktbetingelser være opfyldt?
Opfyldelse af kontraktbetingelser:
KLFU praksis udleder, at der ikke påhviler ordregiver en generel undersøgelsespligt for rigtigheden af oplysningerne i afgivne tilbud
Undtagelsen hertil er § 159, stk. 3 og § 164, stk. 3, hvor ordregiver i tvivlstilfælde skal foretage en effektiv kontrol af rigtigheden af oplysninger/dokumentation i ansøgningen / tilbuddet
Ordregiver kan således ikke ved indlevering af tilbud kræve at kontraktbetingelser er opfyldt
Hvorfor kontraktbetingelser først skal være opfyldt ved kontraktstart
Skal ordregiver følge op på kontraktbetingelser?
Opfølgning af kontraktbetingelser:
Ordregiver skal sikre at kontraktbetingelserne håndhæves, ellers kan det betragtes som væsentlig misligholde af aftalen
Kan en kontrakt ændres efter kontraktindgåelse?
§§ 178-184 regulerer adgangen til ændringer i kontrakter:
Baggrunden for indførelse af disse regler var ønske om at skabe retssikkerhed om mulighed for at foretage ændringer i en kontrakt
Reglerne er en kodificering af gældende ret, herunder særligt Pressetext
Hvad er hovedreglen for ændringer af kontrakt?
§ 178 Hovedregel:
En ændring af et grundlæggende i en kontrakt medfører at ordregiver skal gennemføre en ny udbudsprocedure
Hvorledes defineres en ændring af et grundlæggende element?
§ 24, nr. 37 definition: En ændring, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt ændringen havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af kontrakt
Hvornår foreligger der en ændring af et grundlæggende element?
§ 178, stk. 2 en ændring betragtes som en ændring af grundlæggende elementer: når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt
Medmindre andet følger af §§ 179-184 anses en ændring altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når
1) ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren,
2) kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,
3) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde eller
4) en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten
EUD, Pressetext (tidsubegrænset, med 3 år uopsigelighed, ændring af rabatsats) medførte nr. 1-3
Hvad omfatter § 178, stk. 2, nr. 1, om at indføre nye betingelser?
§ 178, stk. 2, nr. 1: indføre nye betingelser (som ville have givet adgang for andre ansøgere)
Afgørende om ændringen kunne have skab en anden konkurrencesituation
Herunder præambelbetragtning 107: væsentlige ændringer omfatter især hensyn til anvendelsesområdet, og indholdet i parternes gensidige rettigheder og pligter
Ændring af mindstekrav er ændring af grundlæggende elementer, jf. KLFU Alsvongen mod Fynbus: KLFU fandt at det forhold, at mindstekravet var uhensigtsmæssigt eller unødvendigt, ikke ændrer, at kravet har skulle overholdes af alle tilbudsgivere, henset Manova påhviler det ordregiver strengt at overholde de kriterier den selv har fastsat
Manglende håndhævelse af mindstekrav kan også udgøre en ændring af grundlæggende element, jf. Manova
Udskiftning af personale, der var afgørende for ordregiverens tildeling af kontrakt
Dette kan tages højde for i kontrakten, ved sortimentsopdatering
Hvad omfatter § 178, stk. 2, nr. 2, om ændring af den økonomiske balance til leverandørens fordel?
§ 178, stk. 2, nr. 2: ændring af den økonomiske balance til leverandørens fordel
Menes balancen mellem ydelse og modydelse, og omfatter enhver ændring der kan have økonomiske betydning, fx
Ændring i risici eller ændringer der medfører reduktion af leverandørens omkostninger uden tilsvarende reduktion i prisen på kontraktens ydelse
Prisreguleringer i medfør af kontrakten omfattes ikke
Ændringer af kontrakt til ordregivers fordel er ikke omfattet
Dog ikke hvis leverandørens opgave beskæres eller ændres, eller
en individuel prisnedsættelse, der vil medføre at kunden ikke opsiger kontrakten, da prisnedsættelsen under 02.19 medførte at ordregiver ikke bare ville ud af kontrakten, jf. KLFU EG mod Egedal Kommune
Hvad omfatter § 178, stk. 2, nr. 3, om betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde?
§ 178, stk. 2, nr. 3: betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde
Herunder i omfanget af kontrakten (mere af den samme ydelse), samt
kontraktens art (leverandøren skal levere en helt anden ydelse end den oprindelige)
Betragtes ændring i medfør af kontrakten som en ændring af et grundlæggende element, jf. § 178?
§ 179 ændringer kontrakten tager højde for:
Ændringer, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer. Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse og må ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.
En klausul vil være klar, præcis og entydig, når leverandøren kan støtte ret på klausulen ved en domstol, voldgift eller lignende
Stk. 2. Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der opfylder betingelserne i stk. 1, kan omfatte:
1) Prisindeksering.
2) Udskiftning af kommunikationsudstyr, der f.eks. leveres over en given periode, så det fortsat er egnet, også i tilfælde af skiftende kommunikationsprotokoller eller andre teknologiske ændringer.
3) Imødekommelse af tekniske vanskeligheder, der er opstået under drift eller vedligeholdelse.
Hvad indebærer bagatelreglen i § 180?
§ 180 bagatelreglen undtagelse til § 178: ændringer ikke anses som ændring af grundlæggende elementer, når værdien af ændringerne er lavere end:
1) tærskelværdierne i § 6, og
2) 10 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter eller lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge og anlægskontrakter
Mindre justeringer kan foretages, så længe værdien er lavere end ovenstående, og at det ikke medfører at kontrakten ændrer karakter og kan udtrykkes i en økonomisk værdi
Er der foretaget flere ændringer skal disse lægges sammen ved beregningen, jf. stk. 2
Gælder alle ændringer under kontrakten
Ændringen må ikke ændre kontraktens overordnede karakter, jf. stk. 3:
Herunder kan nye produkter, der lægger uden for kontraktens karakter, ikke tilføjes
Må tilbudsgiver foretage prisnedsættelse under kontrakten?
Ændringer der medfører nedsættelse af kontraktværdien skal trækkes fra ændringer, der medfører en stigning i kontraktværdien, da nettoværdien af de samlede ændringer er relevant
OBS spekulationer i prisnedsættelse
Gælder bagatelreglen også under rammeaftaler?
Bagatelreglen og rammeaftaler:
Der kan tilføjes nye produkter, forudsat at produktet kan udtrykkes i en økonomisk værdi og har tilknytning til kontrakten
Sortimentsopdateringsklausul og nye produkter i medfør af rammeaftalen omfattes ikke af bagatelreglen
Diskussion om bagatelreglen gælder for selve rammeaftalen eller den enkelte ordregiver
Rammeaftalen: angår rammeaftalen da det er rammeaftalen som er indgået under udbud, og rammeaftalen der er mulig at ændre
Enkelte ordregiver: praktisk behov for at ordregiver kan foretage mindre ændringer, når der trækkes på rammeaftalen, fx justeringer af betingelser i kontrakten eller køb af enkelte andre ydelser end dem rammeaftalen omfatter
Kan ordregiveren foretage supplerende leverancer?
§ 181 supplerende leverancer:
Ændringer vedrørende supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer af kontrakten, og når anvendelse af en anden leverandør
1) ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager og
2) vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger.
Supplerende leverancer i et eksisterende kontraktforhold, hvor det supplerende indkøb, hvis det ikke rummes af § 181, betragtes som ændring af grundlæggende element
Kontraktens hovedydelse vil fremstå ufærdigt, såfremt den supplerende ydelse ikke blev leveret
Ikke tilladt at tilføje ydelser til kontrakten af andre årsager
Fx manglende interoperabilitet (produkters, systemers, eller forretningsprocessers evne til at arbejde sammen til at løse en fælles opgave) med eksisterende udstyr eller vanskeligheder med operation og vedligeholdelse
§ 181, stk. 2. Værdien af supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer må ikke overstige 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.
Stk. 3. Foretages der flere successive ændringer, gælder begrænsningen i stk. 2 for hver enkelt ændring.
Skal ordregiver offentliggøre ændringer omfattet af undtagelserne til ændring af et grundlæggende element?
§ 184, stk. 2, indebærer at ordregiver skal i forbindelse med ændringer af en kontrakt i overensstemmelse med §§ 181 og 183 offentliggøre en bekendtgørelse herom i EU Tidende
Ordregiver behøver ikke at vente med at foretage ændringen, til bekendtgørelsen er offentliggjort
Formål: at skabe gennemsigtighed, beskytter ikke mod at kontrakten erklæres uden virkning
Kan der under kontrakten ske udskiftning af den oprindelige leverandør?
§ 182 ændring af leverandør (§ 147 vedrører ændringer af ansøgere undervejs i udbudsforløbet):
Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af
1) en klar, præcis og entydig ændringsklausul eller -mulighed, jf. § 179, eller
2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov.
Hvornår kan en udskiftning foretages efter § 182, stk. 1, nr. 2?
Udskiftning af leverandør må kun finde sted når:
Der foreligger en selskabsretlig omstrukturering
fx. overdragelse fra moderselskab til datterselskab, general virksomhedsoverdragelse, herunder fusioner
Overdragelse af ejerandele udgør ikke en væsentlig ændring, samt ændring i selskabskonstruktion, idet leverandøren er den samme
Ved udskiftning må der stilles krav om at selskaberne hæfter solidarisk i forhold til ordregiver, så denne ikke stilles ringere
Endvidere skal følgende være opfyldt:
1) når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og
2) når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og
3) ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov
Kan der ske udskiftning i et konsortium eller af en underleverandør, eller som følge af konkurs?
Ændringer i konsortium:
ændring af en part i et konsortium betragtes som ændring af en leverandør og vurderes efter § 182
præambelbetragtning 110, angiver at den valgte tilbudsgiver, der gennemfører kontrakten, bør midlertid, navnlig hvis kontrakten er tildelt mere end en virksomhed kunne foretage visse strukturelle ændringer under kontraktens udførelse
indikerer at parten kan udskiftes
Ændring af en underleverandør:
må ses i lyset af underleverandørens betydning for at kontrakten oprindelige blev tildelt den pågældende virksomhed
Ændring af leverandør pga konkurs, kan accepteres
Kan kontrakten ændres grundet uforudsete omstændigheder?
§ 183 uforudsete omstændigheder:
Ændringer af en kontrakt anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer, når
1) behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver,
2) kontraktens overordnede karakter ikke ændres og
Fx hvis ændring medfører, at arten af det samlede indkøb forandres
3) værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.
Øvre grænse på muligheden for at foretage kontraktændringer
Præambelbetragtning 109: nødvendigt med en vis grad af fleksibilitet i længere kontraktforhold, så kontrakten kan tilpasses disse omstændigheder uden en ny udbudsprocedure
Hvad betragtes som en uforudset omstændighed i henhold til § 183, stk. 1, nr. 1?
Nr. 1 uforudsete omstændigheder:
Præambelbetragtning 109: omstændigheder, der ikke kunne forudsiges trods rimeligt omhyggelige forberedelser ved den ordregivende myndigheds oprindelige tildeling under hensyntagen til de tilgængelige midler, specifik projekts art og kendetegn, god praksis og nødvendigheden af at sikre et relevant forhold mellem de ressourcer, der anvendes til at forberede tildelingen, og dens forudsigelige værdi
Muligvis at det tillægges betydning om kontrakten, der er indgået, er særlig kompleks, jf, KLFU PDC mod Region Hovedstaden (kompleks it-system)
Vejrforhold er ikke uforudsete omstændigheder, måske anderledes ved ekstreme vejrforhold
Skal ordregiver offentliggøre en ændring som følge af uforudsete omstændigheder?
§ 184, stk. 2, indebærer at ordregiver skal i forbindelse med ændringer af en kontrakt i overensstemmelse med §§ 181 og 183 offentliggøre en bekendtgørelse herom i EU Tidende
Hvilken betydning har årsagen til ændringen?
UBLs regler skeler ikke til årsagen for at der foretages en ændring
EUDs afgørelse i Finn Frogne, fastslog at spørgsmålet om hvornår en ændring skal kvalificeres som væsentlig, skal afgøres objektivt på grundlag af kriterier, der kan udledes af Pressetext sagen, herunder §§ 178-184
Ordregivers og leverandørens subjektive hensigter for at foretage ændringen er irrelevante, herunder også at mislighold medfører en nødlidende kontrakt hvorefter der indgås et gensidigt forlig, der betragtes som en ændring af et grundlæggende element, jf. Finn Frogne
