Udbudsreglernes formål, retskilder, principper samt hvem der er omfattet af udbudsreglerne Flashcards
(18 cards)
Udbudsreglernes formål:
herunder EU-retlige formål og nationale formål
EU: Pressetext, pr. 31: hovedformålet er at sikre fri bevægelig for tjenesteydelser og adgang til ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater, herunder følger princippet om forbud mod forskelsbehandling på baggrund af nationalitet, princippet om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighedsprincippet.
National: formål med UBL er at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkurrence opnås bedst mulige udnyttelse af offentlige midler, jf. § 1
EU-retlige retskilder
EU-retten er inddelt i primærret: traktaterne (TEU og TEUF), samt dennes principper og EUs Charter om grundlæggende rettigheder, og sekundær ret: forordninger, direktiver og beslutninger.
Traktaternes bestemmelse om fri bevægelig skal iagttages i udbud
Storebæltssagen: EUD fandt at klausul om i størst muligt omfang at anvende danske materialer, dansk arbejdskraft og materiel, var i strid med traktaternes bestemmelser om fri bevægelighed
Nationale retskilder
UBL, klagenævnslovens, tilbudsloven, ruslandsbekendtgørelsen, investeringsscreeningsloven
KLFU, KFST
Overordnede principper
Traktaten (og direktivernes) principper finder anvendelse i udbud: Ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, gensidig anerkendelse, ikke-diskrimination, samt effektivitetsprincippet
Forvaltningsretlige principper vil altid finde anvendelse i udbud, dog finder Traktatens principper alene anvendelse når kontrakten har klar overskridende interesse
Udbudsrettens principper
Findes i UBL § 2, en ordregiver skal overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet ved offentlige indkøb i henhold til afsnit II-IV
stk. 2: udbud må ikke udformes med det formål at udelukke det fra UBLs anvendelsesområde eller kunstigt begrænse konkurrencen (konkurrence retligt princip?)
Forbud mod diskrimination pba. nationalitet
Artikel 18 i TEUF, ikke-diskriminationsprincip, der gælder ved både direkte og indirekte forskelsbehandling.
Reguleres i UBL § 3, hvor ordregiver ikke må give økonomiske aktører en mindre gunstig behandling, herunder nationale, EU medlemmer og aktører i henhold til internationale aftaler (GPA aftalen)
lovbemærkningerne til § 3 indeholder en undtagelse, hvor det er tilladt at diskriminere når dette er sagligt begrundet fx i udvælgelsen (reservation af plads til udenlandsk aktør)
Ligebehandlingsprincippet
Ligebehandlingsprincippet UBL § 2, Forbud mod alle former for usaglig forskelsbehandling
EUD har i Überschär udtalt, at det generelle ligebehandlingsprincip udledes af ikke-diskriminationsprincippet i art 18 TEUF, og medfører ensartede situationer ikke må behandles forskelligt
EUD udtalte i Manova, at ordregiver ikke skal foretage ligebehandling af virksomheder for ligebehandlingens skyld, men behandlingen af tilbudsgivere må vurderes i lyset af at der sikres adgang til og konkurrence om kontrakten
Forhandlingsforbuddet
Udspringer af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet
Princippet fremgår af praksis som følge af ligebehandlingsprincippet og fælkeserklæringen om forhandling i offentligt og begrænset udbud.
EUD afgørelse i Storebæltsagen ordregiver efter forhandling med tilbudsgiver ændrede udbudsbetingelserne til tilbudsgiverens fordel
EUD udtalte i Slovensko, at princippet om ligebehandling af ansøgere og gennemsigtighedsprincippet er til hinder for enhver forhandling mellem ordregiver og ansøgerne
Forhandlingsforbuddet indebærer at tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, jf. dog indhentning om supplerende oplysninger
EUD udtalte i Bibmedia, at at øst/vest modellen ikke var i strid med forhandlingsforbuddet, da betingelserne var angivet i udbudsmaterialet og der ikke skete forhandling af tilbud. KLFU var modsat i kendelsen og mente at øst/vestmodellen var i strid med forhandlingsforbuddet.
Gennemsigtighedsprincippet UBL § 2
Udledes af princippet om ikke-diskrimination i art 18 TEUF
Formål: at skabe gennemsigtighed ved tildeling af offentlig kontrakter
Indebærer: at ordregivers handlinger og intentioner skal være gennemsigtige, så det sikres at ligebehandlingsprincippet og udbudsreglerne overholdes undervejs i et udbud
Medfører: et kontrolled således at ordregiver skal dokumentere sine handlinger
Udtrykkes: gennem krav om offentliggørelse, krav om angivelse af tildelingskriterier og krav om ordregivers afgørelse og beslutning skal begrundes
Proportionalitetsprincippet i UBL § 2, TEU art 5, udbudsdirektivets art 18
Indebærer: at ordregiver ikke må stille krav og betingelser, der går videre end hvad der er nødvendigt og passende til formålet med kravet hhv. betingelsen
Direktivets art 18: ordregiver skal handle på en forholdsmæssig måde
KLFU Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden: princippets formål er at sikre at de beslutninger der træffes er forholdsmæssige sammenholdt med de mål, der ønskes opnået. Efter princippet skal der foretages en bedømmelse af foranstaltningen og en vurdering af nødvendigheden af foranstaltningen, dvs. om det pågældende hensyn kunne være varetaget med en mindre indgribende foranstaltning
Prinicip om gensidig anerkendelse
Udledes af traktatens bestemmelser om fri bevægelighed,
EUD har udtalt at der en formodning for at varer, der var lovligt markedsført i en medlemsstat, opfylder kravene i importlandet, således at produktet ikke skal forbydes solgt i en anden medlemsstat, trods at varerne ikke er fremstillet i overensstemmelse med andre tekniske eller kvalitative krav end dem der gælder for landets egne produkter
Undtagelserne: almene hensyn, herunder sundhed, forbrugerbeskyttelse eller miljøbeskyttelse
Medicap: EUD (s 66)
Udtrykkes: i bestemmelserne vedr tekniske specifikationer, retten til at udøve et bestemt erhverv
Effektivitetsprincippet art 4 TEU
Indebærer: at medlemsstaterne ikke må modarbejde virkeliggørelsen af Unionens formål sammenholdt art 19 TEU (adgang til nødvendig domstolsprøvelse, samt effektiv retsbeskyttelse)
Sikrer: effektiv beskyttelse af rettigheder, der følger af EU-udbudsreglerne, samt effektiv håndhævelse af udbudsreglerne
KLFU: udtalt at princippet ikke indebærer en pligt for ordregiver til på forhånd at muliggøre kontrol at om mindstekrav i et tilbud vil blive opfyldt ved levering (ScanOffice mod Moderniseringsstyrelsen)
Konkurrenceprincip?
Udbudsdirektivets artikel 18, samt UBL § 2, stk. 2
Udbuddet må ikke udformes med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller indskrænke konkurrencen
Konkurrence understøtter udbudslovens formål: om at sikre bedst udnyttelse af offentlige midler
KLFU (Assemble A/S mod Sorø Kommune): kommunes behovsopgørelse gav anledning til om UBL § 2, stk. 2 var overholdt
Princip om bæredygtighed?
udbudsdirektivets art 18, stk. 2 (ikke implementeret i UBL)
Medlemsstaterne træffer passende forholdsregler for at sikre, at økonomiske aktører i gennemførelsen af offentlige kontrakter overholder gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning, mv.
Udtryk: for at leverandørerne skal opfylde miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning ved udførelse af offentlige kontrakter, samt
medlemsstaterne skal føre tilsyn med overholdelse af miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning ved udførelse af offentlige kontrakter
Hvem er omfattet af udbudsreglerne
Definition af ordregiveri § 24, nr. 28
1) Statslige myndigheder,
2) Regionale og kommunale myndigheder,
3) Offentligretlige organer, og
4) Sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder, eller et eller flere af disse offentligretlige organer, jf. nr. 27
hvordan fortolkes ordregiverbegrebet
I Beentjees udtaler EUD at ordregiverbegrebet fortolkes formålsbestemt: herunder hvis oprettet for at udføre opgaver, som loven tildeler det, men ikke formelt er integreret i statens administration
Det flamske parlament, udtaler EUD, at statsbegreb[et] omfatter nødvendigvis samtlige organer, der udøver lovgivende, udøvende og dømmende magt.
Definition af offentligretlig organ
UBL § 24, nr. 27 (fx SKI, DR, TV2, universiteter):
1) Et organ, der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommercielt karakter,
a. Opgaver der anses for at være opgaver, det offentlige varetager
b. Ikke nødvendigt, at organet udelukkende udfører opgaver af almenhedens behov
c. Ikke nok for at udelukke almenhedens behov, at private virksomheder udøver samme aktivitet
d. Væsentligt om organet har en lovbestemt pligt til at sørge for at dække almenhedens behov
2) Juridisk person, og
a. Være i stand til at bære rettigheder og forpligtelser, og at organet skal adskilles fra enkeltpersoner
3) Kontrolkriteriet
a. Som for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller kommunale myndigheder eller af andre offentligretlige organer eller
i. For størstedelen = mere end halvdelen finansieres, jf. Cambridge dommen
b. er underlagt ledelsesmæssig kontrol af disse myndigheder eller organer eller
i. Skal være faktisk indflydelse og med en vis intensitet.
1. Efterfølgende kontrol ikke tilstrækkeligt (fx revision osv.)
c. har en bestyrelse eller direktion eller et tilsynsråd, hvor mere end halvdelen af medlemmerne udpeges af staten, regionen eller kommunen
fortolkning: EUD udtaler i Truley, at henset dobbelt formål, der er at åbne konkurrencen og skabe gennemsigtighed, må offentligretligt organ forstås vidt, samt i Ing Aigner udtaler EUD at offentligretligt organ skal fortolkes formålsbestemt
Indkøbscentraler
Indkøbscentraler: indkøber varer/tjenesteydelser for andre ordregivere, eller indgår offentlige kontrakter eller rammeaftaler for andre ordregivere, jf. UBL § 24, nr. 15, jf. § 24, nr. 6 (centraliserede indkøbsaktiviteter)
