Klager over udbudsreglerne – klagesystem og sanktioner Flashcards
(34 cards)
Hvad er formålet med klage over udbudsreglerne/klagesystemet, og hvad er regulereingen herfor?
Effektiv håndhævelse af udbudsreglerne er vigtigt, herunder
Skabes der tillid til at udbudsreglerne overholdes, og
At en forbigået tilbudsgiver kan søge oprejsning, erstatning, i tilfælde hvor en ordregiver har overtrådt udbudsreglerne, eller alternativ at udbudsprocessen annulleres hvorfor der skabes en ny konkurrencesituation
EU-regulering
Kontroldirektiverne, der fastsætter minimumskrav til medlemsstaternes klagesystem vedrørende EU-udbud
National lovgivning
Klagenævnsloven, implementerer minimumskrav fra kontroldirektiverne
Regulerer også håndhævelse af national lovgivning i form af tilbudsloven
Hvem kan der klages til over udbud?
Der kan klages til både KLFU og direkte til domstolene
Dog skal klager som indgives i standstill perioden indgives til KLFU, jf. klagenævnslovens § 5, stk. 1
Hvad har KLFU kompetence til at behandle klager om?
KLFU har jf. Klagenævnslovens § 1, stk. 2 kompetence til at behandle klager over udbud efter:
Udbudsloven (dog undtaget §1 (UBL formål) og §193 (udbud under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse, afsnit V))
EU-udbudsregler (forsyningsvirksomhedsdirektivet, forsvarsdirektivet og koncessionsdirektivet samt Traktatens principper)
Tilbudsloven
Klagenævnet tager som udgangspunkt ikke stilling til om anden lovgivning er overholdt (eller aftaleretlige forhold)
Hvad er KLFUs kompetence under ifm. en klage?
Klagenævnet kan
afvise en sag ved manglende kompetence, eller hvis klagen ikke opfylder de formelle krav,
afsige kendelse vedrørende hele eller dele af klagen (delkendelser), jf. Klagenævnslovens § 10, stk. 2,
udskille spørgsmålet om erstatning til senere behandling – er ofte tilfældet, idet klagenævnet først tager stilling til overtrædelse af udbudsreglerne og herefter kan afsige selvstændig kendelse om erstatningsspørgsmålet,
kun tage stilling til parternes påstande jf. Atea A/S mod Udenrigsministeriet og klagenævnslovens § 10, stk. 1,
”Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende.”
have en vejledningspligt til at vejlede en part om påstande, hvilket særligt, når en part er selvmøder, jf. forvaltningslovens § 7 og KLFU, DELPRO A/S mod Energinet
HUSK: Klagenævnet erstatter ikke en ordregivers skøn med sit eget, men vurderer alene om grænserne for ordregivers skøn er overtrådt.
Hvem er klageberettiget?
Klagenævnslovens § 6: ”Klage til Klagenævnet for Udbud kan indgives af:
1) Enhver, der har en retlig interesse heri.
2) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
3) De organisationer og offentlige myndigheder, som erhvervs- og vækstministeren tillægger
klageadgang.
4) Organisationer i andre medlemsstater i Den Europæiske Union og Den Europæiske Frihandelssammenslutning, som svarer til de organisationer, der er udpeget i henhold til nr. 3.”
Hvornår har en klager retlig interesse?
På baggrund af almindelige forvaltningsretlige regler
Krav efter kontroldirektiverne “personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse”, jf. kontroldirektivets artikel 1, stk. 3.
Hvem kan anses for at have retlig interesse?
Kan anses for at have retlig interesse:
Virksomheder der har deltaget i et udbud, men som ikke blev tildelt kontrakten
Virksomheder der er blevet prækvalificeret, men som ikke har afgivet tilbud, jf. KLFU, Holm & Halby A/S mod Aarhus Universitet Virksomheder der har afgivet ukonditionsmæssigt tilbud, jf. f.eks. KLFU, Skanska Danmark A/S mod Vejle Kommune
Hvem anses for ikke at have retlig interesse?
Kan anses for IKKE at have retlig interesse:
Potentielle underleverandører, dog med undtagelser se f.eks. KLFU, Omada A/S mod Københavns Kommune
Private
Foreninger der repræsenterer en gruppe borgere
En organisation, der indgiver en klage, på vegne af ansatte, der kan blive påvirket af afgørelsen af et udbud
Virksomheder, der ikke har deltaget i udbuddet, jf. KN Rengøring mod Herlev Kommune – i visse situationer
Hvad er klagefristerne for afsnit II og III?
§ 7, stk. 1, klage over manglende prækvalifikation:
senest 20 kalenderdage efter ordregiver har afsendt underretning til berørte ansøgere om, hvem der er blevet udvalgt, forudsat begrundelse for beslutningen.
§ 7, stk. 2, nr. 1, klage over udbud eller beslutning:
Endelig klage skal være indgivet til KLFU senest 45 kalenderdage efter offentliggørelse af bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt i TED
§ 7, stk. 2, nr. 2: Klage over indgåelse af en kontrakt baseret på en rammeaftale med miniudbud eller et DIS:
senest 30 kalenderdage efter, at ordregiveren har underrettet tilbudsgiverne om kontraktindgåelsen, forudsat begrundelse for beslutningen.
§ 7, stk. 2, nr. 3: Klage over udbud eller beslutninger, der vedrører en rammeaftale:
Senest 6 måneder kontraktindgåelse af rammeaftale regnet fra ordregiverens underretning
§ 7, stk. 2, nr. 4: klage over ordregivers eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse:
Senest 20 kalenderdage regnet fra dagen efter at ordregiveren har meddelt sin beslutning
§ 7, stk. 3: Klage over direkte tildeling, hvor profylakse har været anvendt:
Senest 30 kalenderdage regnet fra offentliggørelse af bekendtgørelse i TED om, at ordregiveren har indgået en kontrakt.
Hvad er klagefristerne for udbud omfattet af tilbudslovem og UBL afsnit IV?
§ 7, stk. 4, nr. 1: klage over udbud eller beslutninger:
45 kalenderdage regnet fra tidspunktet hvor ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om beslutning om kontraktindgåelse og parten
§ 7, stk. 4, nr. 2: klage over udbud eller beslutninger, vedrørende rammeaftale:
6 måneder for klage over indgåelse af kontrakten, regnet fra ordregiverens underretning
§ 7, stk. 5: klage over manglende prækvalifikation:
Senest 20 kalenderdage efter ordregiveren har underrettet berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret
Der gælder ingen klagefrist ved manglende udbud, herunder ved direkte tildeling eller en ændring af grundlæggende elementer
KLFU, Assemble A/S mod Lyngby-Taarbæk Kommune (direkte tildeling).
Der forelå ikke passivitet, uanset at den direkte tildeling var sket 3 år forinden, og klager havde haft kendskab til kontraktindgåelsen i 2 år. Men det fik betydning for bevisbyrden i sagen.
Har begrundelsen betydning for klagefristen?
Krav om begrundelse i underretningen.
En klagefrist vil ikke anses for påbegyndt før tilstrækkelig information er givet.
EUD, Uniplex, præmis 31:
”Det er alene efter, at en berørt ansøger eller en berørt bydende er blevet oplyst om årsagerne til, at virksomheden er blevet udelukket fra udbudsproceduren, at det er muligt for virksomheden at tage klart stilling til den eventuelle tilstedeværelse af en tilsidesættelse af de bestemmelser, der finder anvendelse, og til muligheden for at anlægge et søgsmål.”
Se også KLFU, Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune
Hvad er formkravene til indgivelse af en klage til KLFU?
Formkrav til klage, skal indeholde følgende:
- Hvem klager?
- Hvilket udbud?
- Hvad der klages over?
- Påstande der konkret beskriver, den regel eller princip ordregiver har overtrådt
- Hvordan ordregiver har overtrådt denne regel/princip (dvs. faktum der viser overtrædelsen)
- Hver påstand indeholder én overtrædelse
- Klagegebyr
- Der skal indbetales et klagegebyr samtidig med klagen
- Klagen kan afvises, hvis gebyret ikke betales samtidig med klagen eller inden for klagenævnets fastsatte frist.
Hvad er retsvirkning af manglende overholdelse af formkravene?
Manglende formkrav:
Klagen kan afvises såfremt den er uegnet til at danne grundlag for sagens behandling, jf. klagenævnslovens § 6, stk.2
KLFU kan dog fastsætte en frist for, at klager gives mulighed for at udforme klagen således, at den bliver egnet til at danne grundlag for sagens behandling.
Skal der ske underretning af ordregiver ved klage? Såfremt dette er tilfældet, hvad er retsvirkning ved manglende underretning af ordregiver?
Underretning til ordregiver
Klager skal underrette ordregiver om klagen, jf. klagenævnslovens § 6, stk. 4.
Skal oplyse om klage indgives i standstill, alternativt om der begæres opsættende virkning
Konsekvenser ved manglende underretning:
I praksis er der ikke nogen konsekvens ved ikke at underrette ordregiver.
Ordregiver skal derfor selv aktivt undersøge, om der er indgivet klage i standstill inden kontrakten underskrives (KLFU, Rengoering.com A/S mod Ringsted Kommune)
Hvilke sanktionsmuligheder har KLFU?
Sanktionsmuligheder:
Annullation af ulovlige beslutninger eller af udbudsproceduren, jf. § 13, stk. 1, nr. 2.,
Påbud om lovliggørelse af udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse hermed, jf. § 13, stk. 1, nr. 3,
Erstatning, jf. § 14,
Uden virkning (i visse situationer), jf. §§ 16-17
Økonomiske sanktioner (§18-21)
Processuelle sanktioner, herunder opsættende virkning
Hvad omfatter processuelle sanktioner?
Opsættende virkning efter klagenævnslovens §12, der indeholder mulighed for, at en klage kan tillægges opsættende virkning
Hvad er opsættende virkning? Ordregivers udbudsproces stoppes eller fremtidige leveringer sættes på standby.
Klagen har automatisk opsættende virkning, hvis den indgives i standstill-perioden indtil KLFU har afsagt delkendelse om klagen fortsat skal have opsættende virkning.
Hvad er formålet ved opsættende virkning?
Hvad er formålet med opsættende virkning?
At bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
Hvilke betingelser skal være opfyldt førend en klage tillægges opsættende virkning?
Tre kumulative betingelser skal være opfyldt for at tillægge en klage opsættende virkning:
1) Fumus boni juris (klagen skal have noget på sig)
2) Uopsættelighed (nødvendigt for at afværge alvorligt og uoprettelig tab)
3) Interesseafvejning (klagerens interesse vs indklagedes interesse)
I praksis er det sjældent, at der tillægges opsættende virkning
Hvad omfatter første betingelse for opsættende virkning “fumus boni juris”?
En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig: Fumus boni juris. Hvis klagen umiddelbart synes udsigtsløs, er betingelsen ikke opfyldt.
Det er som udgangspunkt et krav, at ordregiveren har overtrådt udbudsreglerne på en sådan måde, at der f.eks. er udsigt til, at
i. Tildelingsbeslutningen annulleres
ii. Kontrakten erklæres for uden virkning
iii. Klager får medhold i at skulle have været prækvalificeret.
Kendelse af 12. juli 2019, Semi-stål A/S mod Region Hovedstaden
Klagenævnet fandt, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt, fordi den vindende tilbudsgiver havde taget forbehold for nogle mindstekrav i udbuddet, ligesom ordregiver havde foretaget grundlæggende ændringer af udbudsmaterialet.
Om uopsættelighedsbetingelsen udtalte klagenævnet, at klager havde »godtgjort, at der foreligger sådan særlig alvorlig fumus boni juris, at virksomheden ikke skal bevise, at den vil lide uoprettelig skade, hvis klagen ikke tillægges opsættende
Hvad omfatter anden betingelse for opsættende virkning “uopsættelighed”?
Opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.
Som udgangspunkt vil en klager, som kan kompenseres ved erstatning, ikke lide et så uopretteligt tab, at klagen skal tillægges opsættende virkning.
KLFU, Formpipe Software A/S mod Greve Kommune m.fl.
i. Klagenævnet udtalte, at »Det bemærkes, at når en tilbudsgiver deltager i et udbud, er det en sædvanlig, kommerciel risiko, at tilbudsgiveren ikke vinder udbuddet og dermed mister en omsætning. Et sådant tab af omsætning indebærer ikke et alvorligt og uopretteligt tab.«
EUD, Vanbreda Risk & Benefits.
i. Er der tale om en særlig alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne, slækkes kravet om uopsættelighed, således at klager ikke skal bevise, at denne ville lide et uopretteligt tab, jf. princippet i EU-Domstolens kendelse.
Passivitet
i. Har klager forholdt sig passiv, vil det være svære at godtgøre, at opsættende virkning er nødvendig for at afværge tabet.
Hvad omfattet af det tredje krav for opsættende virkning “interesseafvejning”?
Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte.
Betingelsen sikrer, at der ikke sker et »samfundsmæssigt set urimeligt resultat«.
Denne balance vil afhænge af den pågældende kontrakt, herunder det offentliges behov for at modtage tjenesten, og virksomhedens behov for at få opsættende virkning. Der vil være tale om en konkret vurdering.
KLFU, Alcyon ApS mod Region Hovedstaden, Region Sjælland, Region Nordjylland og Region Midtjylland – udbud af rammeaftale om ca. 4.000 hospitalssenge:
i. Der blev lagt vægt på sygehusenes interesse i at indgå kontrakter om hospitalssenge med henblik på at sikre kapaciteten i lyset af den igangværende corona-epidemi, hvorfor der ikke blev tillagt opsættende virkning.
ii. Kendelsen er samtidig et eksempel på, hvordan pandemien greb ind i det udbudsretlige område.
Hvad omfatter sanktionsmuligheden “uden virkning”?
Klagenævnslovens § 16 ”KAN” erklære uden virkningen, når:
Kontrakten er indgået i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1.
Kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning, jf. § 12
Klagenævnslovens § 17 ”SKAL”
Direkte tildeling af kontrakt,
Overtrædelse af standstill og opsættende virkning samtidig med en overtrædelse af udbudsreglerne, der har påvirket klagers mulighed for at få kontrakten
Det er særligt forhold, hvor der er foretaget direkte tildeling af kontrakt uden at der er lavet et udbud, men man fanger også forhold der er lige mere gråzone områder (såsom ændring af et grundlæggende element), fx:
Væsentlige ændringer i kontrakten (Fx ændring af mindstekrav, Øens taxa mod FynBus, Sydtrafik & Midttrafik)
Inhouse, der ikke var in-house
Ikke lovligt at anvende udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse
Hvad afhænger sanktionen af?
Sanktionen afhænger også af effektivitetsprincippet, for at sanktionerne er effektive så skal håndhævelsessystemet også være effektive
Kontroldirektivet fastslår at medlemsstater selv må fastlægge hvornår sanktionen får virkning
KLFU fastsætter derfor en dato for, hvornår kontrakten anses for uden virkning
Der skal tages hensyn til, om ordregiveren i en kortere periode har behov for at opretholde kontrakten, bl.a. for at sikre en vis forsyning.
Hvad er undtagelserne til uden virkning efter klagenævnslovens § 17?
Direkte tildeling i strid med udbudsreglerne, jf. stk. 1, nr. 1.
Undtagelserne er
Anvendelse af profylakse, og
Almenhedens interesser
Overtrædelse af standstill eller opsættende virkning og samtidig overtrædelse af udbudsregler, jf. stk. 1, nr. 2.
Undtagelsen hertil er:
Almenhedens interesse
