Forudgående markedsdialog og inhabilitet Flashcards
(12 cards)
Hvad er forudgående markedsdialog?
Forudgående markedsdialog reguleres i § 39, der giver ordregiver en ret til at gennemføre en markedsundersøgelse med henblik på at udforme udbuddet og informere økonomiske aktører om ordregivers udbudsplaner og krav ifm. udbuddet.
Ordregiveren kan have dialog med og modtage rådgivning fra økonomiske aktører. Rådgivningen kan anvendes i planlægning og gennemførelse af udbuddet, forudsat at dette ikke medfører en overtrædelse af principperne i § 2
Hvad indebærer udbudsretlig inhabilitet?
Udbudsretlig inhabilitet opstår når en virksomhed får en utilbørlig konkurrencefordel
Dvs. når en potentiel tilbudsgiver har en særlig tilknytning til ordregiveren eller særlig viden om den udbudte genstand
Det kan ske ved en dialog før udbuddet fx ved markedsdialog eller ved brug af rådgivere
Dette bygger på ligebehandlingsprincippet
a. Forbud mod at gennemføre et udbud på en måde hvor konkurrence mellem bydende fordrejes, jf. EUD eVigilo
§ 136, nr. 2, vedrører om forudgående inddragelse af økonomiske aktører i forberedelsen af udbudsproceduren i udbuddet, der kan medføre udelukkelse
Hvad er formålet med forudgående markedsdialog?
Kendskab til markedets løsninger, herunder sikre innovation. Samt sikre at det efterfølgende udbudsmateriale harmonerer med hvad markedet kan tilbyde uden unødig konkurrencebegrænsning
Udarbejdelse af øvrige dele af udbudsmaterialet, fx tekniske spec., kontrakten, konkurrencen, egnethed mm. Undgå ”cost-drivers” dvs., at man skal forsøge at undgå at stille krav, der er økonomisk tunge, uden at de giver en tilsvarende kvalitet
Til udbudsprocessen: Udbudsform, hvilken skal anvendes? Tidsfrister, samt vurdering af udbudspligt fx tærskelværdier
Ikke krav om dokumentation i UBL § 39, dog krav om at principperne i UBL § 2 ikke overtrædes (ordregivers bevisbyrde)
Ingen eksplicitte krav til rammerne for en forudgående markedsdialog
Hvad gælder når inhabilitet opstår?
Risiko for inhabilitet er en konkret vurdering, der kan dog være pligt til at udelukke, hvis der efter en konkret vurdering er opnået en konkurrencefordel, der ikke kan afhjælpes
Ved inhabilitet er der en pligt til at udligne eventuelle forskelle, hvis de ikke kan udlignes så pligt til at udelukke, jf. § 136, nr. 2
Ordregivers bevisbyrde
Hvad er ordregivers pligt når der opstår en nærtilknytning mellem rådgiver og tilbudsgiver?
§ 39, stk. 2, så skal ordregiveren træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes af den økonomiske aktørs deltagelse i udbuddet.
Ordregiveren skal som minimum
1) sikre, at relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med en økonomisk aktørs involvering i udbudsproceduren, indgår i udbudsmaterialet, og
2) fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger og tilbud, så de udligner den tidsmæssige fordel, som en økonomisk aktør kan have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet, herunder ved dialog med og rådgivning modtaget fra økonomiske aktører.
Gælder en dokumentationspligt under markedsdialogen?
Ordregiver skal opbevare tilstrækkelig dokumentation til at kunne dokumentere at de passende foranstaltninger, som ordregiver har truffet efter § 39, stk. 3, med henblik på overholdelse af § 2, jf. § 174, stk. 4
Hvad er en interessekonflikt, også kaldet forvaltningsretlig inhabilitet?
Interessekonflikt = en person hos ordregiver eller tilknyttet ordregiver har personlige relationer eller interesser, som gør denne inhabil, jf. § 24, nr. 18, Fx: nær familiemæssig tilknytning, betydelig økonomisk, eller tidligere har været ansat hos tilbudsgiver
Efter § 4 skal en ordregiver træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter ved gennemførelsen af et udbud.
Hvordan kan en interessekonflikt afhjælpes og hvad er konsekvensen af manglende afhjælpning?
Afhjælpning: at personen ikke involveres i det pågældende udbud
Udelukkelse: hvis interessekonflikten ikke effektivt kan afhjælpes med mindre indgribende midler end afvisning af den pågældende virksomhed fra udbuddet, skal denne udelukkes, jf. § 136, nr. 1.
Hvad sker der hvis ordregiver identificerer en interessekonflikt?
Fordelen skal udlignes.
Hvis man udligner en fordel, bør dette dokumenteres, det er dog ikke altid muligt:
Hvis ikke muligt at afhjælpe inhabilitet: udelukkelse jf. § 136, nr. 2. Inden udelukkelse, skal der foretages self-cleaning
Ved udelukkelse, skal der gives fyldestgørende begrundelse i evalueringsrapporten
Har ordregiver en pligt til at udligne konkurrencefordelen?
Man skal udelukke medmindre, der kan træffes mindre indgribende foranstaltninger (f.eks. at udligne konkurrencefordelen), jf. § 136, nr. 2 og § 2
Der kan også opstå en fordel under udbudsprocessen
Kan det aftales at en virksomhed ikke er inhabil?
Det kan ikke aftales mellem ordregiver og tilbudsgiverne, at en virksomhed ikke er inhabil
Det kan overvejes at aftale mellem ordregiver og en rådgiver, at denne ikke kan deltage i et efterfølgende udbud som en konsekvens af det forudgående rådgivningsarbejde, denne skal udføre
Dog tvivlsomt udbudsretligt, men bør være muligt aftaleretligt
Dog kun hvis inhabiliteten ikke kan afhjælpes på anden måde
Kan ordregiver automatisk udelukke en økonomisk aktør der har medvirket i en markedsundersøgelse?
EUD fastslog i Fabricom at det ikke er muligt for en ordregiver at udelukke en virksomhed fra at deltage i udbuddet udelukkende med henvisning til, at virksomheden har ydet forudgående rådgivning til ordregiveren
Østrigsk regel om at en rådgiver ikke måtte deltage i det efterfølgende udbud hvis denne havde rådgivet ordregiver forud for udbuddet (ikke lovligt) – automatisk udelukkelse
EUD fastslog at om en virksomhed har opnået en konkurrencefordel, og om denne kunne afhjælpes, skulle vurderes fra sag til sag
