Week 6 en 7 - de alternatieve visie op politieke representatie Flashcards
(9 cards)
De alternatieve visie op politieke representatie
De standaardvisie op politieke representatie heeft goede aspecten, maar is onvolledig. De politieke identiteit ligt niet al vast voorafgaand aan de representaties/rechtsorde. We cannnot say we, someone has to say we on behalf of the we. Er is geen enkele afhankelijkheidsrelatie maar een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie tussen het volk en de rechtsorde, het gerepresenteerde en haar representaties. We zullen in komende leerstukken gaan uitdiepen hoe dit dan precies zit.
Wat is politieke representatie in de alternatieve visie
art 20 lid 2 Duitse Grondwet: twee betekenissen van het begrip volk
1) Eerste zin: Alle staatsgewahlt geht vom Volke aus
-Volk als hoogste macht- soeverein
-Volk als geheel
-Volk als pouvoir constituant ( via vertegenwoordigers) , daarna pas pouvoir constitue
-Volk als politieke eenheid
-Volk als subject van (grond)wetgeving
2)Tweede zin: Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe Des Gesetzsbung der volziehenden Gewalt und der Rechtsprecung ausgeubt.
Het volk neemt deel aan de uitoefening van de staatsmacht door middel van verkiezingen en referenda, naast de trias politica
-Het volk als geconstitueerde macht, ingesteld door het volk als geheel naast de trias politica; macht afgeleid van volk als geheel
-Volk als veelheid van individuen, volk als kiezers
-Volk met uiteenlopende visies omtrent het algemeen belang welke ze via een stem of referenda kunnen laten horen
-Numeriek begrip van het volk, het volk als veelheid van verscheidende individuen. Het volk als verdeeldheid
In Nederland hebben we dit in feite ook; in art 50 GW komt maar 1x het begrip volk naar voren, maar toch geldt dat we twee betekenissen hebben. Art 50 GW gaat om de politieke eenheid, het volk als geheel, maar natuurlijk weten we dat we in Nederland ook het volk hebben als burgers/kiesgerechtigden met uiteenlopende visies op het algemeen belang welke zij via verkiezingen kunnen laten horen. Het volk bestaat dus ook als veelheid van verscheidene individuen.
Welk begrip van het volk wordt dan gerepresenteerd?
Representatie: iets wat afwezig is, opnieuw aanwezig stellen
Wat afwezig is, in de alternatieve visie, is het volk als geheel. Het volk als politieke eenheid is nooit direct aanwezig. Wat op het politieke toneel tevoorschijn komt zijn de burgers/ de kiesgerechtigden, die min of meer uiteenlopende visies hebben over het algemeen belang.
Het volk als politieke eenheid is nooit aanwezig: We cannot say we, someone has to say we on behalf of the we. Het volk als politieke eenheid moet telkens in veranderde context opnieuw bewezen en opnieuw gearticuleerd worden. We hebben daarom politieke representatie nodig om dit volk als geheel aanwezig te stellen en telkens in veranderde context moet dit aanwezig gesteld worden
Het volk als geheel kan aanwezig gesteld worden in termen van het algemeen belang. Het volk als geheel kan kenbaar gemaakt worden via het algemeen belang. Het algemeen belang is hetgeen wat ons als veelheid van individuen samenbindt. Het algemeen belang is de manier waarop een volk als politieke eenheid wordt gedacht vanuit de verscheidenheid van burgers.
Representatie is dus noodzakelijk omdat we ons zonder representatie niet als een geheel kunnen begrijpen maar enkel als een veelheid van individuen met uiteenlopende visies. We cannot say we , someone ( representatie) has to say we on behalf of the we. Zonder politieke representatie kunnen wij dus geen samenleving hebben. Politieke representaties maken immers het volk als geheel en daarmee de grondslag van de samenleving. Art 50 GW afschaffen zou betekenen dat we de Nederlandse samenleving afschaffen.
Politieke representatie -> juridisch uitdrukking geven aan een politieke eenheid -> concretisering van het algemeen belang ; dat is wat het volk als losse individuen samenbindt en hen tot een eenheid maakt. Het is namelijk afwezig en het moet telkens in veranderde context bewezen en geatriucleerd worden via concretisering van het algemeen belang/politieke representatie.
Laat dus zien dat we niet persee een dikke notie van een volk zoals in een natiestaat hoeven hebben om te kunnen spreken van een volk. We hoeven geen dikke samenhorigheid te hebben die gegrond is op taal, religie, geschiedenis,. Dat is slechts een manier waarop het algemeen belang gearticuleerd kan worden, maar het algemeen belang kan ook in andere dingen zitten: denk aan de gemeenschappelijke markt ( EU is commonwealth) ( Eerste stapje naar denkwijze dat er in Europa dus ook gewoon zoiets kan zijn als een volk ondanks dat er geen dikke samenhorigheid is zoals bij de volkeren van de lidstaten)
Welke handelingen zijn binnen de alternatieve visie op politieke representatie handelingen van politieke representatie?
Politieke representatie in de alternatieve visie houdt in de concretisering van het algemeen belang omdat dit is wat ons als een politieke eenheid maakt binnen onze verdeeldheid als losse individuen.
Vanuit de gedachte die de standaardvisie hanteert: de kiesgerechtigde burgers worden vertegenwoordigd, kom je op volgende verdeling
-> alleen wetgeving en grondwetgeving zijn handelingen van politieke representatie en alleen de wetgever is vertegenwoordiger. Immers enkel zij zijn gekozen.
Vanuit de gedachte van de alternatieve visie, dat de politieke eenheid juist afwezig is en dat deze aanwezig gesteld kan worden door het algemeen belang te concretiseren, komen we tot een andere verdeling.
Alle drie de machten zijn dan vertegenwoordigers. Ook de rechter en ook het bestuur, immers, ook zij concretiseren het algemeen belang al is het uiteraard op een minder algemeen niveau dan de grondwetgever en de wetgever.
Alle overheidsorganen zijn vertegenwoordigers en doen aan politieke representatie. Dat de rechter en het bestuur niet gekozen zijn maakt niet uit.
Ook de rechter is dus gewoon een politiek orgaan en zou zelfs dus een grondwet tot stand kunnen brengen! Al zouden zij dit uiteraard nooit openlijk toegeven. (Tegenstelling tot BverfG: zij ergeren zich er juist zo erg aan is dat het HVJEU het verdrag heeft geconstitionaliseerd en dat dit niet is gebeurd via een grondwetgevende vergadering namens het Europese volk) Dit is in Van Gend en Loos en Costa enel gebeurt en hierin zien we dus dat dit niet perse raar is dat het HVJEU heeft gezorgd voor constitutionalisering voor het verdrag. Zij doet immers ook aan concretisering van het algemeen belang en fungeert dus als vertegenwoordiger van het gehele volk.
Politieke representatie vindt dus plaats in alle handelingen van overheidswege-alle handelingen van trias politica. En zij zorgen zo dus allemaal voor legitimiteit van de rechtsorde en niet louter voor legitimiteit.
Er zou niets veranderen indien art 50 GW luidt: de SG, rechter en bestuur vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk. Dit is namelijk in de alternatieve visie dus sws al het geval.
Op welke manier vindt politieke representatie plaats – op welke manier vindt concretisering van het algemeen belang plaats, vanuit de gedachte dat alle handelingen van overheidswege handelingen van politieke representatie zijn?
Politieke representatie vindt plaats via twee pijlers
Pijler 1 komt van Kelsen- Keine rechtslehre
Kelsen ontwikkelt een algemene theorie van rechtsvorming; rechtsvorming geschiedt altijd op dezelfde manier afgezien van de verschillen tussen de verschillende lagen van rechtshandelingen ( wetgeving, besluiten, rechtspraak etc).
Kelsen: Het recht is een dynamische en gelaagde orde: het is een proces van concretisering van het algemeen belang in steeds toenemendere mate) Het recht is hiërarchisch. De lagere norm is afhankelijk van de hogere norm en staat het recht staat zo uiteindelijk helemaal in hiërarchie aan de hoogste norm ( het volk) – de rechtsorde is op deze manier helemaal afgeleid vanuit het al bestaande volk als hoogste norm ( afbeeldingstheorie)
‘Most lega lacts are acts of both law creation and law application. With each of the legal acts, a higher level norm is applied and a lower-level norm is created.
Hoe vindt concretisering van het algemeen belang/ politieke representatie plaats volgens Kelsen?
-> Toepassing en schepping van rechtsnormen
-> Toepassing van de hogere norm bij scheppen van de lagere norm ( onvolledig: blijkt uit analyse van Scholten)
Volk/algemeen belang -> Grondwet -> Wet -> RS -> DW
Scheppen van grondwet bij toepassen volk
Scheppen van wet bij toepassen grondwet
Scheppen van rechterlijke uitspraak bij toepassen wet
————————————————————————— -> Lagere norm representeert hogere norm en lagere norm is afhankelijk van de hogere norm waar zij een toepassing van is.
Uiteindelijk is de gehele rechtsorde dan dus afgeleid van het volk/ algemeen belang en op die manier is het algemeen belang in steeds toenemende mate geconcretiseerd
Concretisering van algemeen belang volgens Kelsen; algemeen -> bijzonder
Steeds in concretere mate algemeen belang weergeven
Echter, Kelsen heeft inderdaad goede punten in zijn visie en deze gebruiken we ook deels als inspiratie om te komen tot een alternatieve visie. Kelsen is hier alleen onvolledig en lijkt juist meer aan te haken bij de afbeeldingstheorie.
Kelsen sluit hierbij aan bij de afbeeldingstheorie, kent maar 1 pijler en is in die zin dus ook onvolledig in zijn analyse
De inhoud van de lagere norm is afhankelijk van de hogere norm. Lagere norm representeert hogere norm. = 1 pijler
De hogere norm bevat een raam van betekenissen die al vaststaan, de lagere norm pakt hier slechts een al bestaande betekenis uit voor een specifieke context, maar voegt niets toe bij de betekenis die er al is. Lagere norm beeld dus betekenis hogere norm in bepaalde context af.
Volk / algemeen belang ->GW -> Wet -> RS
Lagere norm is afhankelijk van hogere norm, waarvan de betekenis al bestaat. Alle betekenissen van de norm zijn volgens Kelsen bij voorbaat al gegeven. Lagere normen en alle representaties (concretiseringen van het algemeen belang) zijn allemaal te herleiden naar het volk / algemeen belang als hoogste norm waarvan de betekenis al vaststond en waarvan deze slechts is toegepast in de representaties/ concretiseringen.
=volk/algemeen belang dat al bestaat als politieke eenheid representaties
=Representaties/lagere normen afhankelijk van volk en niet andersom
=toepassing van het volk bij de representaties
-> de afbeeldingstheorie op politieke representatie
Het volk dat al bestaat als politieke eenheid kopiëren
Representaties afhankelijk van het volk als politieke eenheid
De hogere norm die al bestaat toepassen bij het scheppen van de lagere
Uiteindelijk zegt Kelsen: het volk/ het algemeen belang als hoogste norm bestaat al, de lagere normen ( representaties) passen slechts toe wat er al was van dat volk= afbeeldingstheorie – 1 pijler
Hogere norm -> lagere norm- eenzijdige afhankelijkheidsrelatie, lagere norm voegt niets toe aan hogere norm
Algemeen belang -> lagere normen
Volk -> rechtsorde / representaties
Net als de afbeeldingstheorie is deze opvatting van Kelsen onvolledig. We gaan zien dat er een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie is tussen hogere norm en lagere norm en dus ook tussen het volk en haar representaties. De representaties scheppen mede het volk/AB als hoogste norm: deze visie is van scholten en sluit aan bij de verbeeldingstheorie/ de alternatieve visie
Scholten- politieke representatie als concretisering van het algemeen belang geschiedt in twee pijlers:
Politieke representatie (concretisering van het algemeen belang) geschiedt inderdaad via de toepassing en de schepping van rechtsnormen. Echter, hij stelt dat het enkel alleen gaat om toepassing van de hogere norm bij het scheppen van de lagere maar dat de betekenis van de hogere norm helemaal nog niet bij voorbaat gegeven is, maar juist in steeds veranderende context gevonden moet worden en dat in die zin de hogere norm tevens wordt geschapen bij het scheppen van de lagere norm. Er is een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie tussen de hogere norm en de lagere norm
Hogere norm -> lagere norm
Lagere norm -> Hogere norm
-> dynamisch proces in complexere zin dan Kelsen.
-> Het recht is er, doch het moet gevonden worden, in de vondst zit het nieuwe. De lagere norm heeft dan een soort werking achteraf. Achteraf gezien lijkt die betekenis heel redelijk en lijkt het alsof die betekenis er altijd al is geweest, maar daadwerkelijk is deze er niet altijd geweest en door de rechter geschapen.
Algemeen belang/volk -> representaties
Representaties -> algemeen belang/volk. = aansluiting bij de alternatieve visie; wederzijdse afhankelijkheid tussen volk en haar representaties: volk bestaat niet bij voorbaat, we cannot say we someone has to say we, moet steeds in veranderde context uitgevonden worden wat hetgeen is dat ons samenbindt: dit geschiedt door representaties. Representaties scheppen mede in veranderde context telkens de betekenis van het algemeen belang en zo dus het volk als politieke eenheid
Het volk is er, doch het moet gevonden worden, in de vondst zit het nieuwe
Voorbeeld van de wederzijdse afhankelijkheidsrelatie tussen hogere norm en lagere norm van Scholten.
Betekenis art 28 EGV (Maatregelen van gelijke werking)
Staat niet vast maar moet steeds in veranderde context uitgevonden worden
blauwe pijl (richt van art 28 naar beneden): eerste pijler, tuurlijk moet je art 28 EGV vooronderstellen, toepassen bij het scheppen van de arresten, want de arresten moeten binnen de reikwijdte, lectuur van art 28 EGV vallen ( alleen Kelsen erkend deze pijler en stelt dat dit het enige is wat er gebeurt bij politieke representatie, de lagere norm is louter een kopie van de hogere nom)
Kelsen zou zeggen: de betekenis van art 28 EGV ligt bij voorbaat al vast en je had in principe de uitkomsten dus al kunnen voorspellen, het enige wat de rechter doet is een van de betekenissen uitplukken voor de context. De rechtspraak voegt niets toe aan de betekenis van art 28 EGV. Op deze manier wordt het al vaststaande algemeen belang telkens in meer bijzondere mate geconcretiseerd. Scholten zegt dus dat dit helemaal niet vaststaat maar juist contextueel gebonden is. Betekenis hogere norm ( en dus ook volk) moet in steeds veranderde context worden uitgevonden , deze kunnen niet bij voorbaat allemaal al in de norm besloten liggen, en in die zin is de hogere norm voor haar betekenis ook mede afhankelijk van de lagere norm. Betekenis van de hogere norm is immers contextueel gebonden en moet in steeds veranderde context opnieuw uitgevonden en gearticuleerd worden door de lagere normen.
Rode pijl (richt naar art 28): tweede pijler, de betekenis van art 28 EGV staat niet bij voorbaat al voor alle gevallen vast, er moet steeds in steeds veranderende context bepaald worden wat de betekenis is van art 28 EGV, en dit geschiedt door de lagere normen, de lagere normen maken dus mede de hogere norm. ( alleen Scholten erkend deze pijler)
Onderscheid tussen Landmark cases en standard cases?
Standard cases: Het toepassingsaspect is meer zichtbaar. Dit zijn vaak de basic mechanische cases waarin de rechter vasthoudt aan een betekenis die zij eerder aan een bepaalde regel hebben gegeven ( Oebel, Blesgen, Quitlynn). Gelet op de rechtszekerheid kan de rechter immers niet altijd elke keer andere betekenissen aan de norm toekennen, dan kan het recht niet langer een leidraad voor ons handelen vormen
Landmark cases: Scheppingsaspect is meer zichtbaar. De rechter gaat om en geeft een nieuwe betekenis aan art 28 EGV in veranderde context. Kelsen zou dus nooit Landmark cases erkennen. Volgens hem kan de rechter nooit om gaan. De rechter zal immers altijd een al vaststaande betekenis uit art 28 EGV plukken. Dassonville, Cassis de Dijon en Keck zijn voorbeelden van Landmark cases.
Scholten zegt echter. Het maakt niet uit of er sprake is van een landmark case of een standaard case. Er is áltijd sprake van toepassing en schepping van de hogere norm. Ook als de rechter aanhoudt bij een al eerder gegeven betekenis. Er moet namelijk altijd nog een sprong gemaakt worden tussen het recht en de concrete casus. Er is geen mechanische jurisprudentie en de rechter houdt zich dus áltijd bezig met het scheppen van de hogere norm en zo dus het scheppen van het algemeen belang/volk. De rechter is áltijd een politiek orgaan. Het algemeen belang/volk wordt áltijd mede geschapen/geconcretiseerd door de rechter.
Toepassingen van de visies van Kelsen ( afbeeldingstheorie) en Scholten ( verbeeldingstheorie, alternatieve visie) op het ontstaan van een volk.
Afbeeldingstheorie: Kelsen stelt dat de betekenis van de hogere norm al vaststaat en dat de lagere norm daar slechts een kopie van is en er een concrete betekenis uitplukt. Wat hij dus eigenlijk in algemeenheid zegt.
Volk als hoogste norm van de samenleving/ algemeen belang staat al vast. Dit bestaat voorafgaand aan de lagere normen die haar gaan concretiseren (wetgeving, rechtspraak). De representaties maken dus niet wat mensen tot een volk maakt, maar zijn slechts een kopie van het volk dat al bestaat- 1 pijler- enkelzijde afhankelijkheid, volk is afhankelijk van de representaties en niet andersom
Algemeen belang/ volk -> GW -> Wetgeving -> Rechtspraak
Rechtspraak is afgeleid van het al bestaande algemeen belang, het al bestaande volk, de al bestaande samenbinding en voegt daar op zichzelf niks aan toe.
Het volk bestaat al en dit volk pas je toe in je representaties (bijvoorbeeld in rechtspraak)
Verbeeldingstheorie: Scholten stelt dat de betekenis van de hogere norm nog niet vaststaat, maar juist telkens in veranderde context uitgevonden moet worden. Het zijn daarom de lagere normen die mede de hogere norm een betekenis geven. De representaties als lagere normen geven dus telkens in veranderde context mede betekenis aan het algemeen belang en dus aan hetgeen dat het volk tot een politieke eenheid maakt
Rechtspraak -> Wetgeving -> GW -> Algemeen belang/volk
Volk bestaat nog niet bij voorbaat. Het volk moet in veranderde context telkens opnieuw uitgevonden worden. Dit geschiedt door middel van de representaties. Het volk is dus helemaal niet bij voorbaat al gegeven: het zijn de representaties die ons zaken aanrijken en op die manier ons onszelf als een volk laten begrijpen door telkens in veranderde context vast te stellen wat hetgeen is dat ons samenbindt en tot een politieke eenheid maakt (algemeen belang)
Volk/AB -> Representaties/rechtsorde: tuurlijk moeten de representaties een plausibele lectuur zijn van het volk/ algemeen belang en dus vooronderstel je een volk/algemeen belang waarvan de representaties, lagere normen uitingen zijn.
Representaties -> /AB/ Volk: uiteindelijk zijn het de representaties die ons daadwerkelijk tot een volk maken en ons uitnodigen om onszelf als een volk te zien. Een volk /algemeen belang bestaat, net zoals elke hogere norm, niet bij voorbaat: we cannot say we, someone has to say we. Het algemeen belang, en dus het volk is contextueel gebonden en moet dus telkens opnieuw bewezen worden. We hebben telkens iemand nodig die in veranderde context articuleert wat ons algemeen belang is en wat in die zin dus is wat ons samenbindt. Denk dus aan bijvoorbeeld rechtspraak. De rechter schept mede de betekenis van de hogere norm bij zijn uitspraken in veranderde context en in die zin schept de rechter dus mede het algemeen belang, en schept hij het volk.
-> Bijvoorbeeld in art 28 EGV arresten: bepalen wat art 28 EGV in veranderde context betekent, indirect dus ook articuleren wat het algemeen belang van de EU in veranderde context betekent en zo dus maken hoe wij onszelf als een Europees volk zien en wat hetgeen is dat ons als politieke eenheid samenbindt. (Eric White: bepalen wat gemeenschappelijk is aan de gemeenschappelijke markt -> AB in EU articuleren -> Volk/ europese identiteit scheppen)
-> Het volk is er, doch het moet gevonden worden, in de vondst zit het nieuwe.
Rechter kan dus volk scheppen! Het juist JUIST de rechter / de representaties die maken dat wij onszelf tot een volk zien doordat zij telkens in veranderde context betekenis geven aan het algemeen belang en zo dus steeds in veranderde context scheppen wat hetgeen is dat ons samenbindt. Dit bestaat immers niet op voorhand -> we cannot say we , someone has to say we on behalf of the we : daarom is het dus niet gek dat er een EU volk is ontstaan door HVJEU (college 8)
