P2C6 Giustificanti e scriminanti Flashcards
Cos’è il valore indiziante dell’antigiuridicità del fatto tipico?
In generale, l’esistenza stessa del fatto tipico determina la presunzione che questo sia in ogni caso contrassegnato dal carattere dell’antigiuridicità: in tal senso ad esso si riconosce valore indiziale.
Cosa sono le c.d. norme esimenti?
Può accadere che il fatto tipico (che si presume sia antigiuridico) sia contraddistintio da una norma permissiva che, in relazione alle circostanze concrete, imponga o autorizzi una determinata condotta per legge, ordine dell’Autorità o a fronte di una condizione necessitante.
Tali norme, c.d. esimenti, costituiscono disposizioni a carattere universale, previste in ogni parte dell’ordinamento giuridico che, enucleandosi nell’ambito più generale delle condizioni che escludono l’applicabilità della pena con riguardo a fatti penalmente rilevanti, esprimono un principio di libertà, rendendo lecito e penalmente conforme al diritto un fatto che, in loro mancanza, costituirebbe reato
Ne deriva che ai fini della punibilità dell’azione criminosa, non è sufficiente solo un accertamento in positivo (circa l’esistenza del fatto tipico), ma anche un analoga indagine circa il requisito in negativo della mancanza di esimenti, ovvero di situazioni cui l’ordinamento attribuisce efficacia giustificante, precludendo la punibilità del fatto-reato
Quale principio giustifica l’esistenza delle norme esimenti?
Il principio di non contraddizione dell’ordinamento, che garantendo beni e valori prevalenti, non potrebbe al contempo limitarne la tutela, dovendo operare cosi una valutazione comparativa tra i diversi interessi in conflitto.
Dove si trovano le norme esimenti?
Le norme esimenti non sono rinvenibili solo in materia penale, ma anche in altri settori dell’ordinamento, in quanto le ipotesi di esclusione della responsabilità penale sono espressione di principi generali di civiltà, che in ragione della loro ratio trovano luogo in ogni parte dell’ordinamento.
Pertanto, vanno immaginate come elenco aperto, non essendo possibile rinvenirne un elenco completo ex lege.
Esistono esimenti al di fuori della legge?
Il problema circa l’esistenza di esimenti non previste espressamente dall’ordinamento (art. 50 ss.) ma individuate in via interpretativa, ruota attorno all’applicabilità (o meno) dell’art. 14 disp. att., che pone il divieto di analogia delle “leggi penali” (non specificando se vi rientrano le norme esimenti, non leggi penali incriminatrici/in senso tecnico)
Sottocategorie delle norme esimenti
Le esimenti non sono sempre equivalenti sotto tutti i punti di vista: è utile distinguere le conseguenze che operano in materia penale rispetto a quelle che concernono gli altri rami dell’ordinamento.
Le esimenti si dividono quindi in tre sottogruppi, in relazione al loro fondamento giuridico e agli effetti normativi che ne derivano:
1) Giustificanti
norme che, determinando un giudizio di “giusto oggettivo” della condotta che produce un “saldo attivo” nella collisione di interessi; implicano l’inibizione di qualsiasi conseguenza giuridica a carico dell’autore.
2) Scusanti
norme che ricomprendono quelle situazioni che, pur non potendosi considerare conformi alle esigenze dell’ordinamento giuridico, vengono tuttavia ritenute non punibili secondo una logica di “non poter agire in senso conforme alla pretesa normativa” per l’individuo, che ben si presta a esse qualificata come una posizione di scusa.
3) Scriminanti
norme che, pur escludendo la responsabilità penale del fatto, non privano tuttavia la condotta del suo carattere antigiuridico, lasciando vivo in tal modo un margine di punibilità extrapenale.
Le giustificanti nel dettaglio
Prima categoria delle esimenti: norme che, determinando un giudizio di “giusto oggettivo” della condotta che produce un “saldo attivo” nella collisione di interessi, implicano l’inibizione di qualsiasi conseguenza giuridica a carico dell’autore.
Si configurano come ipotesi di esenzione da ogni responsabilità riferite a condotte facoltizzate o imposte che, avendo ad oggetto la commissione di un fatto penalmente rilevante, rendono lecito il sacrificio di un bene giuridico per salvaguardarne un altro che l’ordinamento ritiene prevalente sulla base di un giudizio di liceità puramente oggettivo.
Fondamento delle giustificanti si rinviene nell’art. 59 co4 cp, che prevede che “le circostanze di esclusione della pena” debbano sempre essere valutate a favore dell’agente anche se erroneamente supposte
(quindi, equiparazione tra putativo e reale, non rilevando alcuna valutazione, giudizio dell’agente al momento della commissione del fatto).
La particolarità delle giustificanti è che esse dispiegano la loro efficacia in tutti i settori dell’ordinamento, per cui venendo meno l’antigiuridicità della condotta, essa verrà considerata pienamente lecita, non producendo alcun effetto sanzionatorio a carico dell’autore, anche in ambito extrapenale.
Inoltre, a causa del loro carattere oggettivo, le giustificanti risultano estensibili a tutti i concorrenti (ex. 119 cp): non saranno punibili tutti coloro che partecipino alla realizzazione del fatto tipico commesso in presenza di una causa di giustificazione, concorrendo questi in un fatto lecito a tutela di un bene meritevole di protezione.
[Più ristrette sono le cause di giustificazione personali, che si riferiscono a determinate cerchie di soggetti e pongono limiti applicativi alla loro estensione soggettiva]
ART. 59 CP - Circostanze non conosciute o erroneamente supposte
Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti(1).
Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa(2).
Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui.
Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo(3)(4).
ART. 119 CP - Valutazione delle circostanze di esclusione della pena
Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato [46, 48, 88, 96, 97, 98, 649] hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono(1).
Le circostanze oggettive che escludono la pena [50-54] hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato(2).
Le scusanti nel dettaglio
Seconda categoria di esimenti: norme che ricomprendono quelle situazioni che, pur non potendosi considerare conformi alle esigenze dell’ordinamento giuridico, vengono tuttavia ritenute non punibili secondo una logica di “non poter agire in senso conforme alla pretesa normativa” per l’individuo, che ben si presta a esse qualificata come una posizione di scusa.
in quanto cause di esclusione della colpevolezza, escludono l’elemento soggettivo del reato o non consentono di rivolgere all’autore un rimprovero di colpevolezza.
In particolare, venendo meno il rimprovero di colpevolezza qualora il reo agisca
- in assenza di dolo o colpa
- in stato di ignoranza inevitabile del precetto penale
- in assenza di capacità di intendere e di volere
le scusanti si configurano in tutti i casi in cui l’azione sia determinata da una circostanza soggettiva idonea a incidere sulla condotta tenuta.
Non attengono al carattere della “necessità” della condotta, quanto alla personalità del soggetto che realizza la condotta: resta fermo quindi il giudizio di antigiuridicità del fatto tipico, venendo meno solo la rimproverabilità soggettiva dell’autore (secondo un giudizio individualizzante e svolto in concreto) in considerazione di più circostanze anormali che abbiano influito sulla sua volontà o capacità psicofisica, tali da rendere difficilmente configurabile un comportamento diverso da quello in concreto tenuto.
Essendo una causa di esclusione della colpevolezza in senso “soggettivo”, non si estende agli eventuali concorrenti (ex 119)
ART. 119 CP - Valutazione delle circostanze di esclusione della pena
Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato [46, 48, 88, 96, 97, 98, 649] hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono(1).
Le circostanze oggettive che escludono la pena [50-54] hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato(2).
Le scriminanti nel dettaglio
Terza categoria di esimenti: norme che, pur escludedo la responsabilità penale del fatto, non privano tuttavia la condotta del suo carattere antigiuridico, lasciando vivo in tal modo un margine di punibilità extrapenale.
Le scriminanti attengono a un ambito strettamente penalistico e in una logica ampia di necessità cogente, sancendo la sola non meritevolezza della pena del fatto compiuto, restando tuttavia ferma una responsabilità in sede extrapenale.
Così, lo stato di necessità non determina un’integrale neutralizzazione dell’offensività e della riprorevolezza della condotta: quest’ultima viene esclusa per l’eccezionale pressione psicologica in cui versa l’autore e per la situazione di vita “al limite” in cui questi si è trovato ad operare, che lo conduce ad effettuare un’inevitabile scelta antidoverosa, contrassegnata comunque da una diminuzione del disvalore dell’evento cagionato, in quanto posto a salvaguardia di un interesse meritevole di tutela. Tale situazione viene accertata mediante un “processo di immedesimazione” tra terzo estreno e autore del disvalore, portando alla conclusione che nessuno si sarebbe comportato diversamente dall’autore necessitato, data la situazione di vita in cui si è trovato ad operare, riconoscendo umana comprensione per il fatto commesso.
L’art. 2045 cc lascia residuare comunque una responsabilità civile in capo al soggetto agente, prevedendo l’obbligo di corrispondere al danneggiato un’equa indennità quale risarcimento derivante dalla commissione di un atto oggettivamente dannoso, e in quanto tale illecito.
[La ratio è che, pur derivando la condotta da una condizione necessitante, l’azione dannosa si scarica in ogni caso su un soggetto terzo che risulta estraneo alla fonte del periocolo che minaccia i beni da salvaguardare]
ART. 2045 CC - STATO DI NECESSITA’
Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona 1447 e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato né era altrimenti evitabile(2), al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice
Il consenso dell’avente diritto
La disciplina del consenso dell’avente diritto, a differenza di altri ordinamenti, prevede una causa di non punibilità generale nella parte del codice dedicata alle c.d. esimenti comuni.
La norma dell’art. 50 disciplina l’ipotesi in cui una fattispecie di reato risulta si completa di tutti i suoi elementi, ma in cui il soggetto titolare del bene giuridico leso è consenziente, interessando quindi non un profilo di tipicità, quanto di liceità del comportamento.
L’innovazione principale dell’art 50 consiste nel fatto che, mediante tale previsione legislativa, che individua una scriminante autonoma oltre a quelle tradizionalmente riconosciute, è stato fissato un limite al potere punitivo dello Stato, ponendo l’accento sia sulla volontà del soggetto il cui bene giuridico è stato leso, sia sulla necessità di un bilanciamento di interessi.
Il problema su cui si fonda la norma è relativo, da una parte, alla presa in considerazione della posizione del privato che può disporre dei propri beni, e dall’altra, all’interesse dello Stato a perseguire fatti relativi ad interessi indisponibili da parte del soggetto.
Pertanto, la configurabilità della fattispecie deve:
- avere ad oggetto un diritto in senso lato
- tale diritto deve essere nella disponibilità del soggetto consenziente
REQUISITI DEL CONSENSO
Affinché l’atto giuridico sia lecito, occorre che il consenso sia prestato validamente, e pertanto da soggetti legittimati a darlo (persona fisica titolare del bene giuridico, rappresentante legale o volontario, persona giuridica nella veste del rappresentante legale ...)
Il secondo requisito attiene alla sussistenza della capacità di agire e la dottrina, in questo caso, si divide fra chi sostiene sia necessario il compimento della maggiore età, chi ritiene si debbano appicare le regole previste dal regime dell’imputabilità e chi, infine, afferma che si tratti di una mera capacià naturale. L’ordinamento italiano si fonda sul principio del relativismo dell’età variabile, con riferimento al singolo atto dispositivo, per cui in determinate ipotesi è solo necessario il raggiungimento di una specifica soglia d’età.
Altri requisiti per il valido consenso sono che esso deve essere spontaneo, informato ed effettivo (non prestato per simulazione, per scherzo o in presenza di una riserva mentale), determinato, attuale e libero (non viziato da errore, violenza o dolo)
ART. 50 - Consenso dell’avente diritto
Non è punibile(1) chi lede o pone in pericolo un diritto(2), col consenso(3) della persona che può validamente disporne (579; c.c. 5)(4).
[Si ispira al principio del volenti et consentienti non fit iniura]
Rispetto a quali diverse fattispecie va distinto il consenso dell’avente diritto?
Va distinto dalle ipotesi in cui la legge richiama come elementi costitutivi del reato la mancanza del consenso o il dissenso (es. 614 in modo esplicito; 610 in modo implicito)
Va altresi distinto dalle ipotesi in cui il richiamo della disciplina del consenso avviene in modo indiretto, come nell’ipotesi della presenza nella fattispecie incriminatrice di elementi ad illiceità speciale (es. “indebitamente” nell’art. 615 bis)
Infine, il consenso in altri casi funge da elemento differenziale degradante della fattispecie (come nel rapporto tra 575 e 579, in tema di omicidio)
ART. 614 CO1 - Violazione di domicilio
Chiunque s’introduce nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita(1) di chi ha il diritto di escluderlo(2), ovvero vi s’introduce clandestinamente o con l’inganno, è punito con la reclusione da uno a quattro anni 615.
ART. 610 CO1 - Violenza privata
Chiunque, con violenza [581] o minaccia(1), costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa(2) è punito con la reclusione fino a quattro anni(3).
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ART. 615 BIS - Interferenze illecite nella vita privata
Chiunque, mediante l’uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si procura indebitamente(2) notizie o immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi indicati nell’articolo 614, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
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ART.575 - Omicidio
Chiunque cagiona la morte(1) di un uomo(2) è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno(3) [276, 295, 579; c. nav. 1150].
ART. 579 - Omicidio del consenziente
Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui(1), è punito con la reclusione da sei a quindici anni.
Beni indisponibili e disponibili
In generale, sono beni indisponibili quelli che appartengono allo Stato, alla famiglia e alla collettività non personificata.
Sono invece beni disponibili quelli che rientrano sicuramente nei diritti patrimoniali. Più problematici sono i c.d. beni personalissimi:
- sono beni interamente disponibili i diritti dell’inviolabilità del domicilio
- sono beni parzialmente disponibili i diritti della libertà personale, della libertà sessuale, della dignità personale, dell’onore e dell’integrità fisica.
Con riferimento alla categoria dei beni parzialmente disponibili sono necessarie ulteriori puntualizzazioni:
1) Per l’integrità fisica, si può affermare che gli atti dispositivi svantaggiosi per la propria salute sono consentiti solamente qualora non comportino una diminuzione permanente dell’integrità fisica (es. non i tatuaggi o taglio di capelli) [art. 5 cc + art. 30 cost]. Per le altre categorie vale lo stesso principio, mai possibile una grave menomazione delle loro funzioni sociali.
2) Gli atti offensivi di interessi estranei sono vietati allorché siano contrari all’ordine pubblico, alla legge e al buon costume. Anche qualora non comportino la già richiamata diminuzione permanetne
3) Gli atti vantaggiosi per la salute del soggetto agente sono sempre consentiti nel limite della proporzione fra danno e vantaggio
4) Gli atti dispositivi posti in essere a esclusivo vantaggio di un estraneo, come la donazione del sangue, non possono comportare la donazione di un organo unico o doppio, con l’unica eccezione del rene.
ART. 5 CC - Atti di disposizione del proprio corpo
Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge (579 c.p.), all’ordine pubblico o al buon costume (32 Cost.)
Questione del bene vita
Il bene vita, pur essendo di natura strettamente personale, non è assolutamente disponibile (ex. 579, 580), in quanto la sua sussistenza trascende la libera disponibilità da parte del singolo, avendo riflessi di carattere sociale.
In questa cornice si inserisce la questione dell’eutanasia e del rifiuto del paziente ad essere sottoposto a determinate tipologie di trattamenti.
Si verifica di frequente che il paziente dissenta dall’essere sottoposto ai c.d. trattamenti sanitari salvavita esi pine quindi, il problema di bilanciare il diritto di autodeterminazione del paziente con il dovere del medico di curare, sempre nel limite estremo dell’accanimento terapeutico.
Tuttavia, l’indisponibilità del bene vita è stata messa in dubbio dalla recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 242/2019, ammettendo e allo stesso tempo nascondendo che l’ordinamento faccia proprio non il fine di non soffrire ma proprio quello di morire del paziente.
ART. 579 - Omicidio del consenziente
Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui(1), è punito con la reclusione da sei a quindici anni.
ART. 580 - Istigazione o aiuto al suicidio
Chiunque determina altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione(1), è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima 583.
Le pene sono aumentate [64] se la persona istigata o eccitata o aiutata si trova in una delle condizioni indicate nei numeri 1 e 2 dell’articolo precedente. Nondimeno, se la persona suddetta è minore degli anni quattordici o comunque è priva della capacità d’intendere o di volere [85], si applicano le disposizioni relative all’omicidio 575-577(4).
Consenso nel trattamento sanitario
Sempre nell’ambito della questione sulla disponibilità del bene vita, l’ordinamento ha fatto proprio il principio per cui, fatti salvi i TSO sanciti dall’art. 32 cost, ai pazienti non possono essere imposti trattamenti sanitari qualora il soggetto abbia manifestato il proprio rifiuto in modo consapevole, attuale e informato.
Con riferimento alla potestà genitoriale in rapporto alle modalità terapeutiche prescelte dal medico, l’orientamento prevalente è propenso a ritenere che, qualora il mancato consenso dei genitori a determinate cure mediche sia dovuto a ragioni estranee, come motivi religiosi, il giudice possa sospemdere l’esercizio della potestà genitoriale.
Consenso nei reati sessuali che coinvolgono soggetti infraquattordicenni
La giurisprudenza ha ritenuto che il consenso prestato dal minore non valga ai fini della configurabiità della scriminante, in quanto la legge presume l’incapacità di intendere e di voleredel soggetto.
Come si applica il principio del relativismo dell’età variabile in caso non sia prevista alcuna soglia con riferimento alla singola fattispecie?
O si effettua un’applicazione analogica delle disposizioni, oppure si guarda alla maturità del soggetto che presta il consenso, al fine di accertare un suo sufficiente grado dis sviluppo.
QUESITO Si integrano i presupposti dei reati di lesione personale o di violenza privata per il medico che agisce diversamente e oltre i limiti del consenso informato del paziente nel caso di esito fausto dell’intervento?
«Non integra il reato di lesione personale, né quello di violenza privata la condotta del medico che sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso intormato, nel caso in cui l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito infausto, essendo da esso derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute del paziente, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte dello stesso» [Cass. pen., sez. IV, 25 settembre 2018, n. 41368].
Conseguentemente, si può affermare che, qualora non vi siano indicazioni contrarie da parte del paziente, il medico abbia la facoltà di agire diversamente rispetto al consenso informato, allorché ciò comporti un miglioramento per la salute del paziente.
[Diversamente dal consenso va bene se non è CONTRARIO al consenso]
Revoca e condizioni del consenso
Il consenso può essere sorroposto a determinate modalità di condotta di lesione, a condizione e a termini. Per quelche riguarda le modalità di rialscio dello stesso e della revoca, possono essere espresse o tacite, per cui è sufficiente che sia riconoscibile dall’esterno (essendo un atto di natura non negoziale)
Consenso presunto e consenso putativo
Nel caso di Eluana Englaro si è posta la spinosa questione attorno alla validità del consenso presunto, distinto dal consenso reale, poichè in tale ipotesi si presume che il soggetto, se avesse potuto, avrebbe prestato il proprio consenso.
La dottrina in questi casi ritiene che si possa ammettere la validità del consenso solamente qualora l’azione lesiva del bene giuridico sia posta in essere ad esclusivo vantaggio dell’avente diritto.
Il consenso presunto deve essere tenuto distinto dall’ipotesi regolata dall’art. 59 co4, che disciplina il consenso putativo, nel quale un soggetto agisce supponendo che il consenso sia stato prestato: in questa ipotesi il soggetto caduto in errore viene scriminato per insussistenza del dolo.
La differenza tra le due sta proprio nel fatto che, a differenza del c. putativo, nel c. presunto il soggetto che deve compiere la lesione del bene tutelato è ben conscio della mancanza del consenso reale.
ART. 59 - Circostanze non conosciute o erroneamente supposte
Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti(1).
Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa(2).
Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui.
Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo(3)(4).
[3] L’esercizio del diritto e l’adempimento del dovere
Esercizio del diritto e adempimento del dovere come esimenti comuni
L’ordinamento italiano comprende fra le cause di giustificazione comuni l’esercizio del diritto e l’adempimento del dovere [ex. art. 51]
Di per se si tratta di una norma tautologica, che non fornisce indicazioni espresse circa i motivi dell’esclusione della punibilità, sicché in qualche misura si può parlare di “esimente in bianco”, per la cui esatta applicazione occorre riferirsi a tutto l’apparato normativo extrapenale.
Il fondamento di queste esimenti sta nel fatto l’ordinamento consente, o addirittura impone, di tenere un determinato comportamento che in altri casi costituirebbe reato, escludendone la punibilità in ragione della risoluzione di conflitti tra diritti e libertà.
Si può affermare che la ratio del legislatore sia stata quella di dare spazio a ragioni di giustizia e coerenza del sistema ordinamentale, in forza del principio di unità e non contraddizione dell’orrdinamento.
ART. 51 - Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere
L’esercizio di un diritto(1) o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo(2) della pubblica Autorità, esclude la punibilità [55].
Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine.
Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo(3).
Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine(4)(5).
L’esimente dell’esercizio del diritto
Rispeccia il principio Qui iure suo utitur neminem laedit - Chi esercita un proprio diritto non nuoce a nessuno.
INDIVIDUAZIONE
La problematica si sviluppa in primis rispetto all’individazione della specifica norma che, integrando la nozione omnicomprensiva di diritto, dia attuazione alla prevalenza della norma permissiva su quella di divieto come espressione dell’esercizio di una facoltà legittima:
1. occorre innanzitutto individuare nella convergenza delle norme in conflitto la specifica disposizione che nel caso concreto sia applicabile alla condotta realizzata dall’autore, posto che una delle norme la vieta e l’altra la consente.
2. poi, è necessario individuare il motivo politico-criminale che fonda la prevalenza della norma che contiene l’esercizio del diritto sulla norma incriminatrice
Tale esame si presenta complesso in quanto la norma permissiva reale da applicare risulta dal combinato disposto:
- della disposizione generale contenente la causa di giustificazione (art. 51)
- con tutte le norme dell’ordinamento (costituzionali, legge ordinaria, norme comunitarie, regionali …), che integrano la nozione di diritto in modo specifico
[ATTENZIONE Non la consuetudine, ossia fatti o atti giuridici privi di valore normativo, nemmeno negozi di diritto privato, atti della PA, sentenze e altri provvedimenti giurisdizionali.]
RATIO E PORTATA
La ratio della scriminante consiste nell’evitare la presenza di antinomie nell’ordinamentio, mediante una previsione di legge che si pone come derogatoria e speciale, e pertanto prevalente rispetto alla norma incriminatrice.
La risoluzione antinomica del conflitto non si attua in base ai tradizionali criteri gerarchico, cronologico, di specialità, quanto più facendo riferimento a criteri di valore applicabili al caso concreto, sempre con riguardo però al valore gerarchico delle norme confliggenti.
SIGNIFICATO DI DIRITTO
Per evitare abusi dell’ampia nozione di diritto, la dottrina è concorde nel ritenere “diritto” in senso lato ogni facoltà legittima, ricomprendendo quindi diritti doggettivi, potestà, poteri, facoltà giuridiche, interessi legittimi, uffici privati e diritti potestativi. Sarebbe impensabile ritenere diritto solo il diritto soggettivo.
LIMITI DELLA SCRIMINANTE
Possono essere desunti o dall’intero ordinamento, o dalla costituzione, e in questo secondo caso possono essere
- di natura esterna (se tutelano interessi costituzionali)
- di natura interna (se sono ricavabili dalla ratio del diritto esercitato)
ART. 51 - Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere
L’esercizio di un diritto(1) o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo(2) della pubblica Autorità, esclude la punibilità [55].
Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine.
Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo(3).
Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine(4)(5).
QUESITO La consuetudine può assurgere a fonte integratrice del contenuto dell’art. 51 c.p.?
«In tema di riduzione e mantenimento in servitù (art. 600 c.p.), non è invocabile dagli autori della condotta, sostanziatasi nell’aver costretto minori all’accattonaggio, la causa di giustificazione dell’esercizio del diritto, per richiamo alle consuetudini delle popolazioni zingare di usare i bambini nell’accattonaggio, atteso che la consuetudine può avere efficacia scriminante solo in quanto sia stata richiamata da una legge, secondo il principio di gerarchia delle fonti di cui all’art. 8 delle dispozioni preliminari al codice civile. Ne deriva che il richiamo alla propria mozione culturale o di costume non esclude l’elemento psicologico del reato»
Ciò vale per qualsiasi fonte piuttosto subordinata, al fine di garantire certezza del diritto.
ART. 600 - Riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù
Chiunque esercita su una persona poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà ovvero chiunque riduce o mantiene una persona in uno stato di soggezione continuativa, costringendola a prestazioni lavorative o sessuali ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportino lo sfruttamento ovvero a sottoporsi al prelievo di organi, è punito con la reclusione da otto a venti anni(2) .
La riduzione o il mantenimento nello stato di soggezione ha luogo quando la condotta è attuata mediante violenza, minaccia, inganno, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica o psichica o di una situazione di necessità, o mediante la promessa o la dazione di somme di denaro o di altri vantaggi a chi ha autorità sulla persona(3) .
[La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti di cui al primo comma sono commessi in danno di minore degli anni diciotto o sono diretti allo sfruttamento della prostituzione o al fine di sottoporre la persona offesa al prelievo di organi.]
A quali principali ambiti si applica la disciplina dell’esercizio del diritto (come esimente)?
La disciplina dell’esercizio del diritto si applica a due tipologie di attività non codificate in specifiche esimenti:
- all’attività medico chirurgica, che trova fondamento nell’art. 32 cost, qui è necessario distinguere tra
1. attività terapeutica
[può applicarsi, non sempre, lo stato di necessità art. 54]
[è lecita se risponde ad alcuni requisiti, come essere effettuata da soggetto abilitato all’esercizio della professione e nel rispetto dell’ars medica, se vi è necessità terapeutica e se il consenso è pieno, reale e informato]
2. attività terapeutica sperimentale
[l’ordinamento autorizza questa particolare tipologia di attività terapeutica in caso di assenza di cure mediche non sperimentali efficaci]
3. attività sperimentale pura
[non c’è necessita di salvaguardare la salute del paziente, si rinvia alla disciplina del consenso dell’avente diritto]
4. attività estetica pura
[non c’è necessita di salvaguardare la salute del paziente, si rinvia alla disciplina del consenso dell’avente diritto]
- all’attività sportiva violenta
L’attività sportiva per se è. autorizzata dall’ordinamento e trova la sua fonte giuridica nell’ambito del’art. 50 (cons. aven. diritto), ma solo nelle ipotesi in cui gli eventi lesivi si mantengano nei limiti dell’art. 5 cc (vietati atti disp proprio corpo se diminuz permanente).
Qualora si verifichi una diminuzione permanente o la morte del soggetto, l’attività può essere considerata lecita ma solo in presenza di determinati requisiti:
a) attività sia stata svolta nel rispetto delle regole ufficiali
b) la competizione si sia tenuta sotto il controllo delle organizzazioni preposte
c) i partecipanti in gara siano stati dichiarati idonei dal punto di vista sanitario
ART. 54 - Stato di necessità
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri(1) dal pericolo attuale di un danno grave alla persona(2), pericolo da lui non volontariamente causato(3), né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo(4).
Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo(5).
La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo(6) [55].
Quali sono le ipotesi in cui più frequentemente viene riconosciuto l’esercizio del diritto (esimente)?
1) Diritto di cronaca giornalista
Libertà di manifestazione del pensiero all’art. 21 Cost. combinata con l’art. 51 cp può essere utilizzata come esimente. Tuttavia, quando sia l’onore ad essere diritto contrapposto (ex. 2 Cost; 595 cp) devono sussistere delle condizioni per l’applicazione della causa di giustificazione:
- vi deve essere un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti
- deve sussistere il requisito della verità o, quantomeno, della verosimiglianza della notizia pubblicata
- esposizione della notizia deve essere obiettiva e mantenersi nei limiti della piena continenza
2) Jus corrigendi
Lo Jus corrigendi è il potere dei genitori di educare i figli, esercitando la potestà genitoriale e prevedendo la legittimità di taluni comportamenti che in altri casi costituirebbero ipotesi di reato. Tuttavia, l’esercizio di tale diritto può sostanziarsi in atti che costituiscono un abuso (ex. 571).
3) Diritto di sciopero
Diritto garantito dall’art. 40 cost., indica il diritto di astensione collettiva e concordata dall’attività lavorativa con scopo di autotutela da parte dei lavoratori. Non è un diritto assoluto, esistendo alcuni limiti esterni, derivanti dalla necessità di tutelare gli altri interessi costituzionalmente garantiti, e a limiti interni, desumibili dalla stessa ratio dell’esimente.
4) c.d. Offendicula
Ulteriore articolazione dell’esercizio di un diritto tutelabile può essere rappresentata dai c.d. offendicula, come l’utilizzo del filo spinato per esercizio diritto di difesa della proprietà: condizioni poste dalla legge per tali mezzi di difesa sono la possibilità di salvaguardia dell’incolumità dei terzi e la proporzione tra valore del bene e potenziale offesa dello stesso..
Vi è anche un altro campo di applicazione della disciplina del’esercizio del diritto che riguarda le informazioni commerciali, ossia informazioni veritiere che possono assumere rilevanza in riferimento a determinati rapporti di natura economica e giuridica e che una parte della dottrina riconosce scriminanti non codificate.
ART. 595 - Diffamazione
Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente(1), comunicando con più persone(2), offende l’altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a milletrentadue euro.
Se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato(3), la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a duemilasessantacinque euro.
Se l’offesa è recata col mezzo della stampa [57-58bis] o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità(4), ovvero in atto pubblico [2699], la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a cinquecentosedici euro.
Se l’offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad una Autorità costituita in collegio [342], le pene sono aumentate
ART. 2 COST
La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale
ART. 571 - Abuso dei mezzi di correzione o di disciplina
Chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina(1) in danno di una persona sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, ovvero per l’esercizio di una professione o di un’arte, è punito, se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente(2), con la reclusione fino a sei mesi.
Se dal fatto deriva una lesione personale, si applicano le pene stabilite negli articoli 582 e 583, ridotte a un terzo; se ne deriva la morte, si applica la reclusione da tre a otto anni 572.
