fixando 22 Flashcards
Quais os requisitos e os efeitos da cautelar em ADC:
Os requisitos da cautelar na ADC são os clássicos requisitos das medidas cautelares, quais sejam: I) fumus boni iuris (fumaça do bom direito); e II) periculum in mora (perigo na demora), mas admite que a cautela seja deferida quando presente o requisito da conveniência da sua concessão, principalmente quando a lei já está em vigor há algum tempo.
Os efeitos da cautelar na ADC são, como regra, erga omnes, ex nunc, vinculantes e temporários (por 180 dias). Excepcionalmente, eles podem ser ex tunc e prorrogados por mais 180 dias.
Fale sobre o legitimado passivo nas ações de controle de constitucionalidade:
ADI - Os legitimados passivos da ADI são os órgãos legislativos ou autoridades respon- sáveis pela edição do ato impugnado, sem olvidar que, uma vez que se trata de proces- so objetivo, a demanda não se volta contra alguém, e sim se dirige contra ato normativo ilegítimo do ponto de vista constitucional.
ADC - a rigor, não existe, isto é, não há falar, a princípio, em legitimidade passiva na ADC, porque, nessa ação, o legitimado ativo afirma que a lei é constitucional. Mas a doutrina admite que os demais legitimados podem, na ADC, manifestar-se contra o pedido que o STF está avaliando.
ADO - são as autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional. Nos casos em que a lei cuja edição se pretende obter é de iniciativa privativa de determinado órgão ou autoridade, a legitimidade passiva será desse órgão ou autoridade. Mas, mesmo nesses casos, se o projeto já se encontrar em tramitação na Casa Legislativa e houver inertia deliberandi, apenas a própria Casa Legislativa terá legitimidade passiva.
ADPF - será dos órgãos/agentes/autoridades que supostamente violam ou ameaçam o preceito fundamental.
Na ADPF incidental, as partes da ação originária NÃO são legitimadas passivas. Porém, o Relator poderá determinar a manifestação delas.
Qual é o pedido na ADO (ADI por omissão)?
o art. 103, § 2º, da CF/88 indica que o pedido em ADO deve consistir
1. na emissão de uma COMUNICAÇÃO ao Poder omisso ou
2. na emissão de uma ORDEM ao órgão administrativo para suprir a omissão no prazo de 30 (trinta) dias.
São preceitos fundamentais (ADPF) segundo o STF:
Direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, princípios sensíveis, princípios fundamentais (ADPF 33 MC); Direito à saúde, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e busca de desenvolvimento econômico sustentável (ADPF 101); e A autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública (ADPF 307 MC).
São preceitos fundamentais (ADPF) segundo a doutrina:
Os Princípios Fundamentais (Título I da CF/88), incluindo os fundamentos e objetivos da República Brasileira, bem como as decisões políticas estruturantes;
Os direitos fundamentais (ou ao menos a maior parte deles, isto é, os direitos materialmente fundamentais);
As cláusulas pétreas;
Os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF/88);
Os princípios da Ordem Econômica (art. 170, CF/88); e
As normas relativas ao Estado de Direito e ao princípio democrático.
Fale sobre a Subsidiariedade na ADPF:
Há duas posições básicas na doutrina sobre o que significa a subsidiariedade:
1ª posição (teoria a equivalência dos resultados): entende que a possibilidade de ajuizamento de qualquer outra ação (objetiva ou subjetiva, individual ou coletiva) ou recurso prejudica a ADPF.
2ª posição (teoria da equivalência dos processos): entende que, somente se houver a possibilidade de ajuizamento de uma ação objetiva de controle concentrado é que a ADPF fica descartada.
O STF vem se filiando à primeira corrente (teoria da equivalência dos resultados).
STF, 2020: Na ADPF 534 AgR (j. 24/08/2020), o Supremo Tribunal Federal, retomando um entendimento antigo, decidiu que, sendo cabível ação de controle concentrado abstrato estadual, a ADPF não pode ser admitida, por conta do não atendimento da subsidiariedade.
Assim, Em geral, o cabimento de uma ação de controle concentrado abstrato impede o ajuizamento de ADPF, mas o cabimento de uma ação subjetiva não impede.
Ao afirmar que a aplicação de uma norma a determinada hipótese fática é inconstitucional, o STF se utiliza da técnica de decisão denominada declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto. Explique:
A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto é uma das técnicas de manipulação situadas entre os limites constitucionalidade/inconstitucionalidade. O objetivo dessa técnica é a preservação da norma, aparentemente inconstitucional, no sistema jurídico.
Quando a aplicação de uma norma a uma situação gerar uma inconstitucionalidade, há o que se denomina de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, pois o texto permanece íntegro, porém não poderá ser aplicado naquela situação. Tem sido utilizada para afastar determinadas “hipóteses de aplicação ou incidência” da norma, que aparentemente seriam factíveis, mas que a levaria a uma inconstitucionalidade, porém sem proceder a qualquer alteração do seu texto normativo.
Assim, a norma continua válida no ordenamento jurídico, porém uma das suas interpretações é declarada como inconstitucional.
Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado
Defina constitucionalismo:
é o movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica e social, com vistas (principalmente) à limitação do poder e à garantia de direitos que levou à adoção de constituições pela maioria dos Estados, especialmente, no que concerne à constituição formal (constituição escrita).
Diferencie Pós-positivismo de Neoconstitucionalismo:
o pós-positivismo é o paradigma de pensamento teórico do Direito que surgiu como uma crítica ao positivismo jurídico. O neoconstitucionalismo, por sua vez, é a fase do constitucionalismo que se manifestou em um cenário de predomínio do pós-positivismo.
Quais os marcos do neoconstitucionalismo que Luís Roberto Barroso enumera:
o Marco histórico: é o pós-Segunda Guerra Mundial (segunda metade do século XX), a partir do qual, há a consolidação do Estado constitucional de direto (que é o Estado de direito no qual o papel central no ordenamento jurídico é exercido pela Constituição).
o Marco filosófico: é o pós-positivismo.
o Marco teórico: é o conjunto de mudanças verificadas no direito que incluem, de forma mais evidente, os seguintes fenômenos: a) a força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de um novo modelo (ou de uma nova dogmática) de interpretação constitucional; e c) a expansão da jurisdição constitucional.
Conceito de constituição
Concepção Sociológica - Ferdinand Lassalle - a Constituição escrita é apenas uma folha de papel. Segundo esse autor, a verdadeira Constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder, a qual prevalece em caso de colisão com a folha de papel [Trata-se, da prevalência da força dos fatores reais do poder em uma determinada sociedade em detrimento da norma escrita].
Concepção Jurídica - Hans Kelsen - entende que a Constituição pode ter dois sentidos:
1. o Sentido jurídico-positivo: a Constituição é a Constituição formal, escrita, que ocupa o ápice da pirâmide jurídico-normativa.
2. Sentido lógico-jurídico: constituição encontra o seu fundamento de existência e validade na norma hipotética fundamental.
Concepção Política - Carl Schmitt - é à decisão política fundamental do titular do poder constituinte. diferença entre o que é Constituição e o que é mera lei constitucional. Constituição diz respeito à decisão política fundamental, isto é, à decisão que é indispensável para fundar um Estado. Por outro lado, há coisas que estão escritas na Constituição formal, mas que não dizem respeito às decisões políticas fundamentais, são coisas que nem deveriam estar na Constituição formal. Essas matérias que não dizem respeito à decisão política fundamental são meras leis constitucionais, e não verdadeira Constituição.
Concepção Culturalista - J. H. Meirelles Teixeira - diz que a Constituição, como uma invenção humana, é resultado da cultura e, ao mesmo tempo, interfere na cultura. Há, portanto, uma simbiose entre Constituição e cultura (por isso, é chamada culturalista). Isso dá ensejo a uma Constituição total como um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos, jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos.
Constituição aberta - Constituição Como Um Processo Público - Peter Häberle - a Constituição não se resume a um ato pontual da vontade do exercente do poder constituinte. Para ele, a norma constitucional é sempre a norma interpretada que resulta de um processo de interpretação pública (a interpretação é pública e é conduzida por uma sociedade aberta de intérpretes, e não apenas por juízes e tribunais). aberta a novos interesses e necessidades da sociedade e do Estado.
Constituição simbólica - principal expoente Marcelo Neves - á uma “insinceridade normativa”. Os verdadeiros objetivos são: I) confirmar valores sociais de determinados grupos; II) fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado; e III) adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios.
Atenção a concepção de Lassalle é contraposta pela teoria da força normativa da constituição, que tem como principal autor Konrad Hesse. Para Hesse, “a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social”. Hesse, assim, faz uma crítica à concepção sociológica de Lassalle, que diz que a Constituição escrita é mera folha de papel e que, se não corresponde à soma dos fatores reais de poder, ela sucumbe. O que Hesse diz, com sua teoria, é que Lassalle está errado, pois a Constituição escrita não é uma mera folha de papel, ela pode nem sempre irá sucumbir perante os fatores reais de poder, pois tem capacidade para modificar a realidade, desde que haja “vontade de constituição”.
Classificação Ontológica (Karl Loewenstein):
analisa as pretensões normativas e o processo de poder:
o
Normativa (ou jurídica): é aquela em que há uma adequação entre texto e realidade, a realidade é aquilo que o texto diz que tem que ser.
o
Nominal (ou nominalista; nominativa): é aquela em que não há uma adequação entre texto e realidade, havendo um descompasso entre eles por não se conseguir implementar a Constituição.
o
Semântica: é aquela que está a serviço das classes dominantes (instrumento para estabilização e perpetuação do poder). Aqui, também inexiste adequação entre texto e realidade, mas porque as classes dominantes não querem implementar a constituição.
o
CF/88: em prova objetiva responda que é normativa, em discursivas aprofunde para dizer que pode ser nominal em alguns aspectos, a exemplo do salário mínimo que não consegue atender as necessidades básicas a que se destina.
Fale sobre a a teoria das normas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof:
o direito positivo constitucional, sempre que em contradição com o direito supralegal, apenas será constitucional em sua forma (estará inserido no documento escrito: Constituição), sendo, todavia, inconstitucional em sua substância.
teorias acerca da posse:
(A) Teoria Subjetiva de Savigny – para essa teoria, a posse seria a conjugação do elemento objetivo ou material (detenção física da coisa ou disponibilidade sobre a coisa), denominada corpus, e do elemento subjetivo, que seria a intenção de exercer poder sobre a coisa, denominado animus; Temos então: o Corpus + o Animus; Em resumo: a posse seria o poder físico que se exerce sobre o bem com a intenção de ser proprietário (Pinto, 2017, p.687);
(B) Teoria Objetiva de Ihering – para Ihering a posse é a exterioração do domínio, sendo que o animus já estaria incluído no corpus. Para essa teoria não se faz necessária a análise da intenção do agente. De acordo com Tartuce, basta que a pessoa disponha faticamente da coisa ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato. (Tartuce, 2011, p.759).
entendimento do STJ: “O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do CC)” (STJ - REsp: 945055 DF 2007/0092986-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/06/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2009).
Cite os tipos de posse:
A posse pode ser dividida em duas: a posse direta e a posse indireta.
Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário.
Como possuidores indiretos temos o locador, o depositante, o comodante e o nu-proprietário.
