fixando - Filosofia do Direito Flashcards
(44 cards)
Diferencie direito subjetivo de objetivo:
No direito objetivo, há conjunto de fontes formais de onde irá emanar este direito objetivo. Não é o mero sinônimo de norma posta (lei). É o conjunto de normas impostas pela sociedade, embora a maioria se trate de Direito posto
O direito subjetivo trata, por sua vez, das condutas impostas às pessoas, tem-se um desdobramento: como tais regras interferirão na vida de cada indivíduo. Adequa-se o direito posto a cada indivíduo. Como o direito objetivo se manifesta para cada pessoa.
O direito objetivo condiciona o direito subjetivo.
cite as teorias que tentam explicar por que o direito subjetivo protege o direito objetivo de cada um.
- Teoria individualista - John Locke e Rousseau - Teoria de base jusnaturalista
- Teoria da vontade (ou teoria clássica) - Windscheid e Savigny -> Elemento Vontade
- Teoria dos interesses - Ihering: critica a teoria da vontade. -> elemento Interesse
- Teoria eclética - Jellinek: conjugou o elemento vontade com o elemento interesse. Definiu o direito subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.
- Teoria do direito subjetivo como mero reflexo de um dever estabelecido no direito objetivo: Kelsen, no livro “Teoria Pura do Direito” crítica ambas as noções acima delineadas. Kelsen é mais radical porque ele cria a teoria negativista: não existe direito subjetivo. O que existem são obrigações jurídicas.
- O conceito atual de direito subjetivo (facultas agendi) é uma combinação dessas teorias anteriores: não é uma vontade pura que cria, nem um interesse, mas o direito existe. Misturou-se as três coisas e criou-se o direito subjetivo: a alegação de usufruir algo com base no direito subjetivo. Isso não é criado individualmente, mas socialmente, por meio das regras chamadas de direito objetivo -> facultas agendi (faculdade de agir) e norma agendi (norma de agir).
Assim, pode-se sintetizar o direito objetivo é o que é determinado pela norma jurídica, geralmente relacionado a um poder/dever-fazer em sociedade (norma agendi). Por outro lado, direito subjetivo, em sentido amplíssimo, refere-se à faculdade do efetivo exercício pelos cidadãos de fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei (facultas agendi).
Maria Helena Diniz classifica as lacunas jurídicas em:
- Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto.
- Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social.
- Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta.
- Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.
Fale sobre fonte formal e fonte material do direito:
*As fontes materiais: Advém da realidade social, das relações estabelecidas entre os indivíduos e o valor que se atribui a estas relações, cabendo ao Direito regulamentar essas relações, por meio de normas jurídicas. Assim, não possuem caráter vinculativo e funcionam como substrato teórico para a edição posterior de fontes formais.
- Realidade cultural humana
-fenômenos sociais, econômicos, científicos, tecnológicos, moral, religião…
As fontes formais, assim, são produto das fontes materiais.
Paulo Nader classifica as fontes materiais em:
1. diretas: são os fatores jurídico; e
2. indiretas: são representadas pelos órgãos elaboradores do direito positivo:
a sociedade, que cria o direito consuetudinário,
o Poder Legislativo, que elabora as leis, e
o Judiciário, que produz a jurisprudência.
*Fontes formais: São os meios/instrumentos pelos quais a realidade social é tornada norma jurídica.
A doutrina, com alguma divergência, classificam as fontes formais em:
- imediatas (ou primárias, diretas) - a lei , súmulas vinculantes, decisão em CCC com eficácia Vinculante e erga omnes, ADI’s - ou
- mediatas (ou secundárias, indiretas): aquelas utilizadas no caso de lacunas jurídicas, quais sejam, analogia, costumes e princípios gerais do direito. Essas seriam formas de integração das normas jurídicas. Há ainda quem insira entre as fontes formais mediatas a jurisprudência e a doutrina.
*fontes não formais: jurisprudência e a doutrina, porque elas influenciam o modo como são interpretadas e aplicadas as fontes formais, contribuindo para construção das normas jurídicas.
fale sobre o choque de princípios sob a perspectiva de Alexy e Dworkin:
Dworkin: caso de choque entre princípios, há uma e somente uma reposta correta em cada caso concreto. Cabe ao juiz encontrar a resposta correta para aquele caso específico. uma aplicação radical da teoria de Dworkin embasaria um controle judicial muito forte dos atos administrativos, até de forma exacerbada.
Alexy: para cada colisão, existem várias respostas corretas, várias ponderações defensáveis. Assim, quando dois princípios colidem, pode-se, em algumas circunstâncias, defender mais de um resultado da ponderação como sendo possível ou admissível. O Autor defendia um controle jurisdicional menos intensivo.
Atenção: criticas: 1. a ponderação resulta em perda de segurança jurídica e de previsibilidade, instituindo um verdadeiro decisionismo. / 2. especialmente da doutrina brasileira - abuso dos princípios, ou panprincipiologismo. Os críticos argumentam que se vivencia um momento de utilização desmedida dos princípios, inclusive muitas vezes em detrimento de regras expressas da Constituição, e também frequentemente como forma de ativismo judicial, a fim de realizar ponderações onde o próprio legislador já a realizou
defensores da técnica afirmam que a ponderação resulta de um procedimento lógico-argumentativo, sujeito a controle, e baseado em premissas que precisam ser demonstradas pelo Juiz
Fale sobre a carga normogenética dos princípios:
Termo utilizado por Canotilho. Os princípios além de serem fundamentos das regras, são capazes de criar outras regras (Possuem potencial criador). Por exemplo, do princípio da boa-fé – surgem várias regras (subprincípios): Non venire contra factum proprium; Supressio e surrectio; Tu quoque , etc. Existe um princípio geral que diz que a pessoa deve agir com boa-fé objetiva (de ações) ao tratar com outra. Como decorrência disso, surgem as regras no sentido de se proibir a atuação contraditória (venire), por exemplo.
Fale sobre a criação da jurisprudência a partir da teoria da integridade do direito de Ronald Dworkin:
Trata-se de uma jurisprudência que:
a) estável: não se altera frequentemente;
b) íntegra: entre outras coisas, é decidida em conformidade com o Direito e com a Constituição, bem como considera todos os fundamentos rejeitados e acolhidos nos julgamentos que tratam da mesma matéria jurídica;
c) coerente: assegura um tratamento isonômico, respeitando os próprios precedentes (dever de autorreferência) e cumprindo o dever de não contradição.
Fale sobre o fenômeno de fossilização da Constituição:
Trata-se da limitação do âmbito de incidência dos efeitos das decisões em sede de Ação Direta de Constitucionalidade em relação ao Poder Legislativo, ou seja proibição a chamada “fossilização da Constituição”.
Consiste em prática vedada pelo ordenamento jurídico Brasileiro, de modo que o Poder Legislativo, no exercício de sua função típica de Legislar, não restará vinculado as decisões do STF proferidas em Controle de Constitucionalidade.
A lei poderá retroagir?
A irretroatividade da lei não é norma absoluta. A lei poderá retroagir se forem obedecidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) haja expressa previsão legal determinando sua aplicação a fatos pretéritos (no silêncio da lei, prevalece a regra da irretroatividade);
b) a retroatividade imposta pelo legislador não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (corolário do princípio da segurança jurídica)
Conceitue ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:
ato jurídico perfeito é aquele que já está “completo, feito, terminado, que já esgotou o trâmite de formação”.
direito adquirido “é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado”.
A coisa julgada é a qualidade de indiscutibilidade e imutabilidade da sentença ou acórdão não mais sujeito a recurso.
Fale sobre a teoria da relativização da coisa julgada e a possibilidade de desconstituição ou anulação da coisa julgada.
A desconstituição ou anulação da coisa julgada, é uma possibilidade excepcional no ordenamento jurídico no qual institutos de direito processual como a querela nullitatis, a ação rescisória e os embargos rescisórios possibilitam a desconstituição ou a anulação da coisa julgada.
a teoria da relativização da coisa julgada, a qual não se confunde com nenhum dos mecanismos processuais Tal teoria parte do pressuposto de que a coisa julgada se fundamenta no princípio da segurança jurídica, o qual, em determinadas ocasiões, pode colidir com outros princípios que seriam igualmente caros ao ordenamento jurídico. Nessas situações, conforme a referida tese, a segurança jurídica deve ser objeto de ponderação e sopesamento (pois não seria um valor absoluto), podendo, a depender do caso concreto, ceder espaço para a concretização de outro princípio constitucional.
Defina antinomias jurídicas:
“é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão)”. Flávio Tartuce.
Havendo incompatibilidade entre duas normas, poderá se concluir:
1) Expulsão: Pela revogação tácita de uma pela outra ou
2) Convivência Harmônica: Pelo afastamento episódico (somente em relação ao caso concreto) de uma delas [delimitação do âmbito de aplicação de cada uma, hipótese em que ambas as normas legais conviverão harmonicamente].
Cite o metacritérios de solução do conflito entre normas jurídicas (colisão) / C. E. H:
construídos por Norberto Bobbio:
I. Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre a anterior [mais fraco];
II. Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre a geral [intermediário];
III. Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre a inferior [forte/princípio da supremacia da constituição].
As antinomias jurídicas são objeto, ainda, de duas classificações doutrinárias:
Solubilidade da antinomia:
a) Antinomia aparente: situação que pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes expostos;
b) Antinomia real: situação que não pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes expostos.
Grau da antinomia
I. Antinomia de 1º Grau: conflito de normas que envolve apenas um dos metacritérios anteriormente expostos;
II. Antinomia de 2º Grau: choque de normas válidas que envolve dois dos metacritérios analisados.
antinomia de 1º grau são aparentes pois podem ser resolvidos mediante a aplicação de um dos metacritérios:
norma legal posterior e anterior é solucionado pelo critério cronológico (prevalece a posterior);
norma geral e especial é solucionado pelo critério da especialidade (prevalece a especial); e
norma inferior e superior é solucionado pelo critério da hierarquia (prevalece a superior).
antinomias de segundo grau, é necessário levar em consideração a já mencionada força dos critérios, prevalece a mais forte.
Cite os elementos constitutivos de um Estado
doutrina clássica: Povo, território e Soberania
acrescido por doutrina moderna: finalidade.
Cite as formas de Estado
As formas de Estado existente estão definidas com foco na incidência do poder político (se é concentrado ou dividido).
1 - Estado unitário, uma única fonte de poder político incide em todo o território [Estado unitário Puro].
Mas, Pode ter descentralização administrativa;
- Estado Unitário com centralização política e ALGUMA descentralização administrativa
- Estado unitário com descentralização administrativa e política (são os modelos intermediários):
Estado unitário regional: Itália - a descentralização política e administrativa é de cima para baixo, isto é, o ente central do Estado unitário (o seu poder central) permite conceder ou retirar competências a certas regiões, quando assim desejar.
Estado unitário autonômico: Espanha - a descentralização política e administrativa é de baixo para cima (as províncias podem formar regiões e elas mesmas, de baixo para cima, podem avocar competências constitucionais produzindo seus próprios estatutos).
2 - no Estado federal, subdivide-se o território, havendo uma fonte central de poder político (que incide sobre todo o território) e fontes regionais de poder político (que incidem sobre cada região delimitada do território), verificando-se a incidência de mais de uma fonte de poder político sobre uma mesma porção territorial. Descentralização política e administrativa.
Bernardo Gonçalves Fernandes diz que “a forma de Estado deve ser entendida como a distribuição do poder político em função de um território, ou seja, como o poder político é exercido (desenvolvido) dentro de um território.”
Cite as teorias que buscam explicar o direito subjetivo:
A partir do século XIX surgiram diversas teorias buscando explicar o Direito Subjetivo, quais sejam:
i) Teoria Individualista: entende o ser humano como de natureza livre, individual e autônoma, passa ele a ter direitos pelo simples fato de existir.
Corrente de feição jusnaturalista e defendida por Jean-Jacques Rousseau.
Segundo Rousseau, no Contrato Social cada indivíduo entrega todos os seus direitos naturais ao Estado que, imediatamente, os devolve com a chancela de direito positivo, o que garante o ser humano tão livre quanto era antes. O Contrato Social converte todos direitos naturais (subjetivos) em direitos objetivos.
ii) Teoria da Vontade: entende o direito subjetivo como o poder ou domínio da vontade livre do ser humano, a que o ordenamento protege.
Doutrina sustentada por Savigny e Windscheid.
O direito subjetivo, na compreensão de Savigny, apresenta-se como um poder do indivíduo manifestando sua vontade, e que, por gozar de garantia no ordenamento jurídico, está protegido pelo consentimento de todos. O direito subjetivo é, portanto, “a vontade juridicamente protegida”.
iii) Teoria da Garantia: entende o direito subjetivo como capaz de garantir a ordem jurídica, ou seja, os direitos subjetivos seriam meio para se propiciar a implementação do Direito Objetivo, manifesta-se quando as liberdades fossem violadas.
iv) Teoria do Interesse: entende o direito subjetivo como um “interesse juridicamente protegido” por meio da ação judicial.
Defendida por Rudolf von Jhering.
“Entre as teorias afirmativas do direito subjetivo, destaca-se a teoria do interesse, formulada por Rudolf von Ihering, que conceituava essa forma do direito como interesse juridicamente protegido.”
Jhering trata de interesse de forma ampla, incluindo interesses por bens materiais como imateriais e mesmo que independa de sua vontade.
v) Teoria Eclética ou Mista: entende o direito subjetivo como um “interesse juridicamente protegido” que confere o direito de agir ao seu titular.
Defendida por Georg Jellinek.
Ele definiu o direito subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.
vi)Teoria da Vontade como Potência: entende o direito subjetivo não como um querer, mas como a possibilidade de querer.
Defendida por Giorgio Del Vecchio.
Del Vecchio sana o vício da Teoria de Windscheid ao transpor o problema da vontade “do plano psicológico para o plano lógico”. O direito subjetivo seria a vontade lógica de querer que goza de proteção no ordenamento jurídico.
vii) Teoria da Pretensão: entende o direito subjetivo como pretensão.
Defendida por Miguel Reale.
Segundo Reale, o direito subjetivo só existe quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unidade à exigibilidade de uma prestação ou um ato de outrem.
O direito subjetivo manifesta-se quando alguém pretende algo que, com base no ordenamento jurídico, pode ser exigível de outrem.
Fonte: Manual de Humanística. Filippe Augusto dos Santos Nascimento.
Cite as características do método LÓGICO RAZOÁVEL de interpretação jurídica:
- a interpretação parte do caso-problema e não da norma em abstrato - rompendo com a tradição.
- foco no caso-problema e não na norma;
- a decisão judicial atualiza o sentido da norma;
caminho tridimensional:
i) parte do fato;
ii) atualiza os valores correspondentes; e
iii) constrói o significado normativo.
O termo Lógica do Razoável foi desenvolvido por Recaséns Siches. O autor defendia que NÃO é possível elencar uma fórmula - entre os vários métodos de interpretação - como prioritária. Por esse motivo, a lei deve ser interpretada de modo e segundo o método que o levasse à solução mais justa (razoável) dentre todas as possíveis.
Para tanto, o juiz tem uma função criadora, vez que reconstrói o fato, pondera as circunstâncias às quais atribui relevo e escolhe a norma a aplicar. O foco está no fato, e não na norma em abstrato. Além disso, essa interpretação mais razoável servirá de apoio ou parâmetro para novas decisões.
a lógica do razoável se apropria menos de elementos clássicos da exegese do Direito e promove uma revolução na forma de operar o caso concreto. Há, com efeito, uma inversão, isto é, os tópicos, as particularidades do caso concreto são inicialmente investigados, quebrando-se a lógica cartesiana de deduções, silogismos e da busca inicial do abstrato para, ao depois, um encaixe hermético da norma ao caso concreto.
Fale sobre a derrotabilidade das regras.
Por força da doutrina da derrotabilidade das regras (defeasibility), uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam seja episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando.
Carsten Bäcker afirma que “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011).
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A derrotabilidade das regras importa dizer que, em dados casos, existam previsões onde o imposto pelas regras possa ser excepcionado.
Assim, a derrotabilidade é uma consequência lógica do próprio sistema normativo e não nasce de valorações despidas de razoabilidade. Em dados momentos, o alcance das regras pode soar inadequado e é do próprio sistema fixar momentos nos quais surge a exceção. Isto não faz com que o sistema de regras seja abandonado em nome da livre ponderação e da discricionariedade. Cabe ao próprio sistema fixar os momentos de exceção, de derrotabilidade de regras.
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Princípios fixam ideias, máximas, aspirações, e são otimizados na medida do possível. Havendo conflito entre princípios, vigora a ideia da ponderação, de forma que um princípio não é anulado pelo outro.
Regras fixam comportamentos, condutas, vedações e permissões, com semântica mais fechada. O clássico é que, no confronto de regras, vigore a ideia do tudo ou nada, ou seja, uma regra seja afastada em detrimento de outra.
Contudo, quando falamos em derrotabilidade, a doutrina de princípios e regras admite que, em certos casos, regras preponderantes sejam afastadas, de forma pontual e gradativa, sempre que houver, com efeito, uma exceção pertinente e relevante que justifique tal afastamento.
Logo, diante do exposto, de forma pontual, excepcional, episódica, a derrotabilidade justifica, de forma gradativa e específica, o afastamento de uma regra, superando o modelo clássico do “tudo ou nada” que foi previsto por Ronald Dworkin.
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Para afastar uma regra, por certo, o ônus argumentativo da tese da derrotabilidade deverá ser maior, isto é, a carga de motivações, argumentos, ponderações será mais onerosa para que uma exceção à regra se mostre relevante e afaste regras de aplicação direta.
Por certo, a fundamentação da decisão deverá ser mais específica, analítica, minuciosa, detalhista.
Cite os métodos de Hermenêutica Constitucional:
a) Tópico-problemático (Theodor Viehweg): Parte-se do problema (caso concreto) para ao final se chegar à compreensão da norma (problema > norma).
b) Hermenêutico-concretizador (Hesse Konrad): Concretização da norma. Mediação criadora feita pelo intérprete. Círculo hermenêutico. Pré-compreensão. Parte-se da norma para o caso concreto (norma > problema).
há um ir e vir interpretativo, e a interpretação não nasce de uma dedução clássica da norma diante do caso concreto, mas sim uma análise com base no caso e a análise de suas particularidades diante do fenômeno legislativo, formando, pois, aquilo que se convencionou como CÍRCULO HERMENÊUTICO.
c) Científico-espiritual (Smend): Espírito da CF e seus valores. Precisam ser verificados os valores axiológicos subjacentes ao texto constitucional. Elemento do processo de integração comunitária. Cultura do povo: valores subjacentes originários.
d) Normativo-estruturante (Müller): Texto + estrutura/realidade social. A norma não é apenas o texto (e nem se confunde com ele). Norma = texto + estrutura/realidade social. Programa normativo. Domínio normativo.
fale sobre os direitos resultante das relações intersubjetivas.
relações intersubjetivas geram direitos absolutos e relativos.
Direitos absolutos são direitos de eficácia “erga omnes”, oponíveis contra todos. É caso dos Direitos reais, por exemplo direito à propriedade.
Direitos relativos são direitos de eficácia pessoal, “inter partes”, oponíveis apenas entre os negociantes. Direitos obrigacionais, contratos, são exemplo disto.
Fale sobre as lacunas normativas citadas por Bobbio.
As lacunas, em geral, são de ordem normativa, ou seja, a ausência de normas para regrar determinadas condutas sociais.
No entanto, podem vir a existir As lacunas axiológicas que não dizem respeito à ausência de normas, mas sim à ausência de normas tidas como justas para atender certos valores.
Quanto as lacuna normativas Bobbio classifica as lacunas em:
reais (Iuri conditio) e ideológicas (iure condendo).
LACUNAS IURI CONDENDO são lacunas do direito a ser constituído.
LACUNAS IURI CONDITIO são lacunas estabelecidas por lei.
Desse modo, A ausência de norma justa, caracterizada pela existência de um preceito normativo, que, se aplicado, resultará solução insatisfatória ou injusta, caracteriza lacuna axiológica ou “iure condendo”.
Fale sobre o princípio da concordância pratica.
o princípio da concordância prática dirime conflitos de princípios de maneira que a unidade e coesão do sistema jurídico são mantidas, partindo da ideia de que em caso de conflitos, com base na ponderação de interesses, tendo como metanorma a proporcionalidade, seja possível dizer, no conflito, qual interesse suporta o maior sacrifício em dado caso, o que, de forma alguma, elimina um princípio pontualmente sacrificado do ordenamento jurídico.
Fale sobre o “apagão das canetas”:
“O chamado “apagão das canetas” consiste na paralisia das decisões públicas, devido ao medo dos gestores de responsabilização desmedida no âmbito das instâncias de controle. Esse mesmo medo tem gerado desincentivo para a ocupação de funções dentro da administração, afastando pessoas vocacionadas para a gestão pública. Tais disfuncionalidades da LIA importam em altos custos para o setor público, dificultando o avanço em direção a uma gestão pública eficiente e com quadros capacitados.
A insegurança decorre sobretudo da falta de parâmetros claros e corretos na lei para a caracterização e punição de atos ímprobos, bem como para a dosimetria das sanções. Na verdade, a LIA não tem servido para coibir enriquecimento ilícito e danos ao erário por desvios funcionais, como deveria, e sim para outros fins, incompatíveis com aqueles que justificaram a sua edição há quase 30 anos.”
Cite as técnicas de interpretação hermenêuticas de Savigny.
as técnicas de interpretação tradicionais de Savigny são:
1. gramatical (análise de elementos léxicos, gramaticais do texto normativo),
2. histórico (análise de elementos da História do texto normativo, abrangendo inclusive as discussões da época do projeto de lei e a sociedade do tempo de edição da norma),
3. teleológico (análise da finalidade da norma) e
4. sistemático (análise da norma dentro de um sistema).
