Administrativo 2 Flashcards
- Organização Administrativa (4º de 15); - Poderes e Deveres da Adm. Pública (12 de 15).
a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Sim. letra da lei.
É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.
Sim.
toda empresa estatal deve observar a vedação constitucional à acumulação de cargos, empregos e funções públicas.
Sim.
art. 37 cf XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
A participação de empresas estatais em capital privado é admitida pela Constituição, art. 37, XX, desde que exista autorização legislativa. Alei 13.303/16, por outro lado, dispensou a autorização legislativa para operações de tesouraria, adjudicação de ações em
garantia e participações autorizadas pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias.
Sim.
A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas.
Sim - letra da lei.
A questão tentou confundir o candidato, tendo em vista que a mesma lei veda a celebração de contrato de consórcio público entre a União e os Municípios diretamente, dependendo, no caso, da participação dos Estados em cujos territórios estão presentes os Municípios (art. 1º, §2º).
Entretanto, o caso trata de convênios para prestação e políticas públicas, o que consiste em hipótese diferenciada.
As autarquias podem desempenhar atividades típicas de estado e, excepcionalmente, explorar atividade econômica.
Falso. Dentre as entidades da Administração indireta, somente as empresas públicas e sociedades de economia mista é que podem explorar atividade econômica.
As empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que explorem atividade econômica de prestação de serviços, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Sim.
nos termos da lei, respondem solidariamente os entes públicos consorciados, observadas as disposições do seu estatuto.
Falso. Os consórcios públicos são pessoas jurídicas, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, não fazendo sentido a solidariedade com os demais entes
federados.
Ademais, não há qualquer previsão na lei 11.107/05 estabelecendo esta solidariedade.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Por outro lado, o decreto 6.017/07 prevê que esta responsabilidade é subsidiária:
Art. 9o Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público.
Ademais, os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas
responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.
Por força da previsão expressa contida no § 2º do artigo 150 da Constituição Federal, somente as fundações públicas de direito público gozam da imunidade tributária relativa aos impostos sobre renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais, sendo que, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a presunção desta imunidade é juris tantum, cabendo à administração tributária fazer prova de eventual mudança de destinação dos bens da fundação protegidos pela norma constitucional inserta no artigo 150, VI, “a”.
Falso. As fundações públicas de direito privado também gozam da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a e §2º, tendo em vista que o dispositivo faz menção a fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público de forma geral, não fazendo qualquer distinção.
No caso de descentralização por colaboração, a alteração das condições de execução do serviço
público independe de previsão legal específica.
Sim. Na Descentralização por colaboração ou
por delegação o Estado transfere a execução do serviço para outra pessoa, física ou jurídica, para
que esta preste o serviço à população em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização
do estado. A titularidade do serviço permanece com o ente público.
Isto permite que o ente público intervenha de acordo com o interesse público, envolvendo a possibilidade de as cláusulas exorbitantes do contrato, alterando unilateralmente o contrato e, até mesmo, retomar o serviço antes do prazo estabelecido. O controle é muito mais amplo.
Pode se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja uma atividade considerada como de serviço público.
Sim. . Na esfera Federal, a proliferação das Agências Reguladoras atinge todas as áreas administrativas estratégicas e até mesmo eminentemente privadas (em alguns casos), e não somente a regulação de serviços públicos, como se escuta por aí, tendo sido o modelo unissetorial, quer dizer, para cada área de atuação, uma agência reguladora.
Por exemplo: transportes terrestres (ANTT); energia elétrica (Aneel - serviço público); petróleo (ANP - intervenção); telecomunicações (Anatel - serviço público); saúde (Anvisa - Poder de Polícia); cultura (Ancine - fomento); planos de saúde (ANS - atividades privadas); entre outras.
A doutrina administrativista brasileira considera que as fundações públicas têm natureza de autarquia; seus servidores, portanto, não são regidos pela legislação trabalhista, representada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Falso. Nesse contexto, o primeiro erro da assertiva é afirmar que as fundações públicas, para a doutrina tem natureza de autarquia. No entanto, é importante salientar que a doutrina administrativa brasileira afirma que as Fundações Públicas podem ter personalidade jurídica de direito público, equiparando-se às autarquias, ou personalidade jurídica de direito privado, constituindo-se, em ambos os casos, como uma personificação de um patrimônio
Além disso, no segundo erro, dependendo da natureza jurídica de sua personalidade, os seus servidores serão regidos pelo regime jurídico único, se for uma fundação autárquica ou serão empregados públicos, regidos pela CLT, no caso de Fundação Pública com personalidade jurídica de Direito Privado.
De acordo com a teoria do órgão da pessoa jurídica aplicada ao direito administrativo, as pessoas jurídicas estatais expressam suas vontades por meio dos seus órgãos, os quais, por sua vez, são representados por seus agentes, que atuam como mandatários da pessoa jurídica estatal.
Falso. A Teoria do Órgão funde os elementos (pessoa jurídica e representante), para chegar a conclusão de que o órgão é parte integrante do Estado, e as manifestações do órgão podem ser imputadas ao próprio Estado.
Desse modo, perceba que a teoria do mandato é que afirma que os agentes atuam como mandatários da pessoa jurídica estatal. Portanto, assertiva INCORRETA.
Na desconcentração, o conteúdo das competências desconcentradas pode ser definido em razão da matéria, em razão do nível ou grau de responsabilidade decisória atribuída à competência desconcentrada ou por critério geográfico ou territorial, sendo a unidade da atuação da administração pública mantida em razão da coordenação ou vinculação existente entre os órgãos envolvidos.
Falso. A questão exige conhecimento acerca do instituto da desconcentração.
Nesse sentido, a desconcentração compreende a distribuição interna de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, sendo as atribuições repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica.
Dessa forma, perceba que os órgãos públicos criados por desconcentração mantém relação de hierarquia com a Administração Direta, e não uma relação de coordenação ou de vinculação, como afirma a assertiva.
Essa relação de coordenação ou de vinculação ocorrerá em relação às entidades da Administração Indireta, que são criadas por descentralização, mantendo o ente que as criou controle finalístico no que diz respeito as suas atividades.
Voltando à desconcentração, essa poderá ocorrer tanto em razão da matéria, como ocorre nos Ministérios da Justiça, da Saúde e da Educação; quanto em razão de grau (hierarquia), ou seja, do nível de responsabilidade decisória conferido aos distintos escalões que corresponderão aos diversos patamares de autoridade, como por exemplo os diretores de Departamento, diretores de Divisão, os chefe de Seção, etc.
Também há desconcentração com base em um critério territorial (geográfico), traduzido no caso de administrações regionais de Prefeitura e de delegacias regionais de Saúde. Em todos os casos, o objetivo é descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho.
As fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica própria, voltadas ao desenvolvimento de atividades que não exijam, obrigatoriamente, execução por órgãos ou entidades de direito público.
Sim.
A primeira informação que deve estar bem sedimentada em nossa mente, para evitar confusões, é a diferenciação entre Fundação Privada e Fundação Pública.
As Fundações Particulares são aquelas criadas pelos particulares, tendo, normalmente, caráter assistencial. Qualquer pessoa pode criá-la, sendo ela regulada basicamente pelo Direito Civil.
Com as Fundações Públicas, no entanto, temos uma grande divergência doutrinária. Uma das maiores… E isso se deve pelo fato destas serem divididas em Fundações Públicas de direito público e Fundações Públicas de direito privado.
E a grande confusão que ocorre – e que as bancas adoram explorar – é que praticamente todas as regras previstas na Constituição são destinadas às “Autarquias e Fundações”, sem especificar ao certo para qual das fundações a regra em questão é aplicada.
Para se ter uma ideia, existem três correntes que os autores seguem: a de que as fundações só podem assumir a personalidade jurídica privada; a de que só podem assumir a personalidade jurídica pública; e a de que podem assumir ambas as personalidades, a pública e a privada
Durante muito tempo esta dúvida permaneceu, sendo que cada autor defendia o seu posicionamento. A confusão, pelo menos quanto à personalidade jurídica das Fundações Públicas, teve solução quando o STF julgou a ADIn 2794.
Portanto, atualmente, é pacificado na Doutrina o entendimento de que as Fundações Públicas podem ser constituídas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado.
Resolvida a questão da personalidade jurídica das Fundações, as controvérsias atuais são sobre as demais características de tais entidades (Possuem elas poder de polícia? Poder ter capacidade tributária ativa? Qual o regime de seus bens?)
Isso faz com que tenhamos que recorrer a Doutrina para conseguir diferenciar as Fundações Públicas de direito público das de direito privado. São cinco características que apenas estão presentes nas Fundações Públicas de direito privado.
Assim, temos que as Fundações Públicas de direito privado, ao contrário das de direito público:
- Adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos no respectivo registro público;
- Não podem praticar atos em que estejam na condição de poder de império, como por exemplo as atividades de polícia administrativa;
- Seus bens não são bens públicos;
- Não estão sujeitas ao regime constitucional dos precatórios;
- Não podem ser sujeito ativo da relação tributária;
A Constituição Federal de 1988 dispõe que a área de atuação da empresa pública deverá ser definida por lei complementar;
Falso. Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (art. 37, XIX).
Ou seja, lei complementar é exigida para definir as áreas de atuação das fundações, não das empresas públicas.
Constituição Federal de 1988 dispõe que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e fundação
Falso. Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (art. 37, XIX).
Portanto, diferentemente das autarquias (que são criadas por lei específica), as fundação são AUTORIZADAS por lei específica.
O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.
Sim
É válida a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público.
Falso, é nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.
O Estado, na condição de acionista controlador de sociedade de economia mista de capital aberto, está sujeito à mesma fiscalização e poder disciplinar da Comissão de Valores Mobiliários exercida sobre os acionistas privados, embora esta seja uma autarquia federal.
Sim
Para cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de órgãos do Governo.
Sim, podem os consórcios, para o cumprimento de seus objetivos, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de órgãos do governo.
Os consórcios públicos não poderão exercer atividade de arrecadação de tarifas pela prestação de serviços.
Falso. Visando ao cumprimento de seus objetivos, os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.
Os órgãos situados no alto da estrutura organizacional da Administração Pública, logo abaixo dos órgãos independentes, podem ser classificados como ?
Autônomos.
- Quanto à posição hierárquica que ocupam: (I-A-S-S)
- Independentes ou Primários: São aqueles originários da Constituição Federal, estando na cúpula de cada um dos Poderes. Não estão sujeitos a nenhum tipo de subordinação. Exemplos de Órgãos Independentes são a Presidência da República, o Ministério Público, os Tribunais do Judiciário, etc.
- Autônomos: Estão imediatamente abaixo dos Órgãos Independentes, possuindo autonomia e capacidade de planejar suas ações com certa liberdade. Como exemplo, temos os Ministérios e as Secretarias Estaduais e Municipais.
- Superiores: São aqueles que, subordinados aos Órgãos Autônomos, assumem a função de direção e controle. No entanto, não detém autonomia para suas atividades. Exemplos clássicos são as Procuradorias Administrativas e Judiciais, os Gabinetes, as Coordenadorias e Superintendências, etc
- Subalternos: São Órgãos que possuem pouco poder decisório, estando entre a maioria das suas atribuições as tarefas de execução. Ex: as repartições públicas gerais, como o setor de protocolo e a seção de documentação.
A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta não pode ser ampliada mediante contrato.
Falso, vide agências executivas, por exemplo.
Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, independendo de autorização legislativa a criação de subsidiárias dos referidos entes
Falso. A criação de subsidiárias (inc. XX do art. 37) depende igualmente de autorização legislativa, apesar de a jurisprudência admitir a autorização na própria Lei da entidade-matriz, o que a doutrina denomina de autorização genérica, daí a incorreção do quesito.
Órgãos autônomos detêm poder de direção, controle e decisão. Exemplo deles são as coordenadorias.
Falso. Isso porque traz o conceito de órgãos superiores e não autônomos. Os órgãos autônomos estão logo abaixa dos independentes e possuem autonomia, sendo verdadeiros órgãos diretivos.
Órgãos superiores são que detêm poder de direção, controle e decisão. Exemplo deles são os departamentos.
Sim. Órgãos superiores: são aqueles que têm poder de direção, controle e decisão, mas estão sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de níveis superiores de chefia. Não possuem autonomia administrativa e financeira. Incluem-se nessa categoria, dentre outros, as procuradorias, as coordenadorias e as inspetorias
O contrato de consórcio público somente pode ser celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções anteriormente firmado pelos entes consorciados.
Falso. Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
No entanto, no próprio corpo do dispositivo, admite-se uma exceção para esta regra, qual seja, será dispensado da ratificação, mediante lei, o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público, conforme o art. 5º, § 4º, da Lei:
Art. 5º. […]
§ 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.
Desse modo, fica evidente que o contrato de consórcio público nem sempre será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções anteriormente firmado pelos entes consorciados.
A sociedade de economia mista possui capital público e privado, tendo como requisito que a maioria do capital societário pertença ao Poder Público.
Falso. “Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.”
Assim, não é a maioria do capital societário que tem que pertencer ao Poder Público, mas sim a maioria das ações com direito a voto.
Podem participar do capital de uma empresa pública os entes da administração indireta, ainda que possuam personalidade de direito privado, uma vez que o fundamental é o capital se manter integralmente público.
Sim. Redação questionável.
Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Os consórcios públicos passam a ter personalidade jurídica de direito privado somente com a vigência da legislação de ratificação do protocolo de intenções.
Falso.
“Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.”
A desconcentração é uma técnica de aceleração e de simplificação dos serviços públicos, ao passo que a descentralização, em sentido diverso, é uma técnica de especialização.
Sim
É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.
Sim
De acordo com o STF, é legítima a criação de autarquia interestadual no sistema constitucional brasileiro, mediante a convergência de diversas unidades federadas, competindo à União desenvolvimento, planejamento e fomento regional.
Falso. Em verdade, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido da impossibilidade de criação de autarquia interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas, porquanto compete à União o desenvolvimento, planejamento e fomento regional.
O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções e a demora na ratificação não poderá ser penalizada.
Sim. Art. 6º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
§ 1º A recusa ou demora na ratificação não poderá ser penalizada.
Pela teoria do órgão a manifestação de vontade dos agentes que compõem os órgãos públicos é juridicamente imputada ao Estado como se o próprio Estado a exteriorizasse.
Sim. Esse é o cerne da teoria do órgão mesmo – a vontade do agente, ao fim, é a vontade do órgão do qual ele faz parte, devendo ser imputada ao Estado, como se dele a vontade fosse. Ou seja: quando alguém atua como agente público o que se deve ver não é a vontade do agente, em si, mas do Estado.
As autarquias respondem objetivamente pelos prejuízos causados a terceiros por atos comissivos de seus agentes e a pessoa jurídica da Administração direta a que se vincula responde solidariamente caso a autarquia não tenha condições de arcar integralmente com o valor da indenização pelo dano causado.
Falso. De fato, as autarquias respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes. Contudo, não há que se falar de responsabilidade solidária da Administração Direta em atos dessas entidades, pois não há qualquer previsão legal nesse sentido.
Na descentralização por colaboração a Administração Pública transfere a titularidade e a execução de determinado serviço para o particular por meio de contrato administrativo.
Falso A descentralização por colaboração ocorre para os delegatários de serviços públicos (concessionários e permissionários de serviços públicos, em regra). A doutrina tradicional aponta que, nesses casos, transfere-se a EXECUÇÃO dos serviços, nunca sua titularidade, que continua a ser do Poder Público.
O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, e integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Sim
O estatuto da empresa pública deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno.
Sim
Toda empresa estatal deve observar os limites constantes do art. 37, XI, da Constituição Federal, no pagamento da remuneração de seus empregados.
Falso. A LRF só impõe teto às estatais dependentes.
Quando o Município desconcentra a prestação de um serviço público, transfere ao órgão a titularidade e a responsabilidade pela execução.
Falso. Quase certo. Realmente na desconcentração temos órgãos recebendo atribuições do poder central, mas estes não recebem a titularidade dos serviços, apenas a responsabilidade pela sua execução. A titularidade sempre permanece nas mãos das entidades administrativas (ou, dependendo do caso, das entidades políticas).
O que são e quais os requisitos para existir uma agência executiva?
São autarquias sob regime especial.
O objetivo da qualificação jurídica das autarquias e fundações públicas como agência executiva é
conferir maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira a essas entidades. Em contrapartida, as entidades qualificadas se submetem a um regime de controle sobre metas de desempenho e prazos.
Requisitos:
- Plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional;
- Contrato de desempenho (periodicidade mínima
de 1 ano).
Assim, o órgão supervisor reduz voluntariamente o controle exercido sobre o supervisionado que, por sua vez, recebe maior autonomia gerencial orçamentária e financeira.
Ademais, o contrato de desempenho previsto na Lei 13.934/2019, quando celebrado entre órgãos que mantêm entre si relação hierárquica, significa a suspensão da hierarquia administrativa, por autovinculação do órgão superior, em relação ao
objeto acordado, para substituí-la por uma regulação contratual.
Art. 11. O contrato poderá ser rescindido por acordo entre as partes ou por ato do supervisor nas hipóteses de insuficiência injustificada do desempenho do
supervisionado ou de descumprimento reiterado das cláusulas contratuais.
Por fim, ressalta-se que o limite para as agências executivas é o dobro do limite previsto para a licitação dispensável em relação à Administração Pública em geral.
O que são agências reguladoras? Cite exemplos.
Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular determinado setor relevante da sociedade
(atividade econômica OU prestação de serviço público).
Possuem maior autonomia técnica, administrativa e financeiro-orçamentária, bem como atribuições especiais para exercício de seu objetivo institucional.
Há também a possibilidade de criação de agências reguladoras dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios.
A Constituição Federal não utiliza expressamente o termo “agência reguladora”. O art. 21, XI da Lei Maior prevê que a lei deve dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações e sobre a criação de um “órgão regulador” - o termo deve ser entendido em lato sensu.
A agência reguladora não necessita ser criada, obrigatoriamente, sob a forma de autarquia. Entretanto, esta é a forma jurídica utilizada até o momento em virtude de se adequar melhor às características e atribuições da atividade regulatória (poder de polícia deve ser desempenhado por pessoas jurídicas de direito público).
Vale destacar que cada agência reguladora possuirá suas peculiaridades. Entretanto, possuem características comuns.
1) Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL);
2) Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL);
3) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) ;
4) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) ;
5) Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS);
6) Agência Nacional de Águas (ANA) ;
7) Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT);
8) Agência Nacional de Transportes Aquaviários;
9) Agência Nacional de Cinema (ANCINE) ;
10) Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) ;
11) Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) –;
12) Agência Nacional de Mineração (ANM) ;
Em regra, quais são as atribuições gerais de uma agência reguladora?
a) Edição de normas;
b) Implementação concreta das referidas normas;
c) Fiscalização do cumprimento das normas;
d) Aplicação de sanções;
e) Solução de conflitos.
A doutrina leciona que a atividade regulatória no Direito brasileiro é complexa, envolvendo três atribuições diversas.
As agências reguladoras exercem atividades muito semelhantes (não idênticas) aos demais poderes:
a) Atividades administrativas clássicas (ex.: poder de polícia);
b) Poder normativo (edita atos normativos vinculando o setor regulado);
c) Atividades judicantes (resolução de conflitos e aplicação de sanções no setor regulado).
Por óbvio, o exercício do poder normativo não configura o exercício da função legislativa em si.
Embora possua uma liberdade técnica ampliada em relação às demais entidades administrativas, esta atividade se submete às leis editadas pelo Poder Legislativo, sob pena de anulação por ilegalidade.
A atividade judicante, da mesma forma, não consiste no exercício de função jurisdicional. As decisões das agências reguladoras não possuem o caráter de definitividade tal como as decisões do Judiciário. Além disso, sempre estarão sujeitas ao controle judicial, em virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Ademais, a imposição de condutas é justamente o que diferencia a atividade regulatória da atividade de
fomento do estado. Diferentemente do que ocorre com os instrumentos de fomento, a regulação impõe comportamentos compulsórios, mediante a edição de normas cogentes, cuja violação sujeita o infrator a uma sanção.
Diferencie regulação de regulamentação.
A regulamentação é a atribuição conferida ao Presidente da República para editar decretos
regulamentando a fiel execução das leis, prevista no art. 84, IV, CF. Trata-se de uma função política
distanciada da neutralidade imposta às agências reguladoras. Na regulamentação, o Chefe do
Poder executivo edita normas secundárias, complementares às leis.
A função regulatória, por outro lado, está prevista no art. 174, CF e diz respeito à elaboração de normas técnicas (não políticas), para normatização de um setor econômico em sentido amplo (serviços públicos e econômico em sentido estrito). Na função regulatória, busca-se que agentes neutros (imparciais) editem normas eminentemente técnicas ponderando custos e benefícios para o setor envolvido.
Com a lei 13.848 de 2019, estabeleceu-se um regime jurídico para as agências reguladoras. Entretanto, o art. 2º, parágrafo único da referida lei, estabelece que a sua aplicação é subsidiária às disposições da legislação específica de cada agência reguladora prevista no art. 2º e às agências reguladoras criadas posteriormente à sua vigência.
Sim.
Quais são os instrumentos que compõem o regime especial das agências reguladoras?
A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada:
- pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica;
- pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira;
- pela investidura por prazo certo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos;
- pelas demais disposições constantes na Lei ou de
leis específicas voltadas à sua implementação.
Sobre a autonomia administrativa reforçada,, busca-se reduzir as ingerências políticas nos setores regulados, evitando que o Chefe do Poder Executivo ou os administradores dos órgãos da Administração direta tomem decisões com caráter eminentemente político-partidário ou ideológico.
Busca-se conferir caráter predominantemente técnico às decisões sobre a regulação dos setores relevantes da economia ou de prestação de serviços públicos.
Às agências reguladoras é conferida a atribuição/poder de editar normas técnicas que vinculam o setor regulado. Trata-se de abertura conferida pela própria lei. A justificativa é que o legislador não possui conhecimento técnico suficiente sobre todos os setores regulados, razão pela qual edita uma lei apenas com as diretrizes gerais e limites, delegando às agências reguladoras a “complementação” da lei com aspectos técnicos
Sim. O poder normativo das agências reguladoras lhe confere a atribuição de estabelecer normas técnicas ao setor regulado, tendo em vista a ausência de conhecimento técnico do Poder Legislativo para já estabelecer tais normas na lei e a impossibilidade de se prever todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade.
Assim, o Legislativo edita a lei estabelecendo apenas as diretrizes e os limites dentro dos quais a agência editará os atos normativos.
Como mecanismos da autonomia financeira das agências reguladoras, cita-se a previsão que elas recebam receitas próprias, tais como as taxas cobradas dos agentes econômicos do setor regulado. Além disso, também costuma-se estabelecer que as agências enviarão sua própria proposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas, que integrará a proposta ao orçamento da pasta.
Sim.
Às agências reguladoras ainda é conferida a competências para solucionar conflitos no setor
regulado, aplicando o direito ao caso concreto. Essa decisão, em regra, não está sujeita a recurso para a Administração direta (recurso hierárquico impróprio), tendo em vista que se trata de decisão técnica, salvo disposição legal em sentido contrário.
Sim. No entanto, a decisão não possui caráter de definitividade, ou seja, não faz coisa julgada material.
O Judiciário pode, e deve, controlar os atos ilegais das agências reguladoras quando provocado, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Podem as agências reguladoras inovar no ordenamento jurídico por meio do poder normativo, mesmo ele sendo ato infralegal?
Sim. Como o Legislativo não possui conhecimento técnico para estabelecer direitos e obrigações nos setores econômicos regulados, tem-se atribuído, por
meio de lei, essa função às agências reguladoras, que a exercem por meio de atos normativos infralegais. Essa atribuição normativa feita pela lei estabelece apenas parâmetros (standards) a serem observados e tem sido denominada de deslegalização ou delegificação.
É terminantemente vedada a delegação em branco ou inominada, que ocorre quando o legislador confere à agência reguladora a atribuição de editar atos normativos de forma totalmente livre, sem estabelecer parâmetros e limites.
O STF entende constitucional, tendo em vista que a delegação ocorre por meio de lei que estabelece os parâmetros a serem observados pelas agências reguladoras, ou seja, normas editadas não são “autônomas”. Além disso, a edição de normas primárias ocorre somente no que diz respeito a questões técnicas e especializadas do setor regulado.
Além disso, o fato de se tratar de matéria técnica, relativa a setores da economia, exige uma forma
mais flexível para mutação, tendo em vista a constante evolução do mercado. Neste ponto, exigir que a alteração da regulação de determinado setor ocorresse somente por lei, deixaria o mercado
“engessado”, sem possibilidade de acompanhar as evoluções ocorridas na sociedade, uma vez que o processo legislativo é muito mais dificultoso e burocrático.
Desta feita, permitir que as alterações técnicas sejam realizadas por ato normativo da agência reguladora permite maior eficiência, fazendo com o que os setores econômicos possam acompanhar a rápida evolução que lhes é imposta.
Também é necessário esclarecer que não se trata de delegação legislativa. Trata-se de exercício do poder normativo da Administração Pública, dentro da moldura legislativa estabelecida. O que ocorre é que o legislador confere uma liberdade ampliada ao administrador na escolha dos meios e das técnicas para alcançar os objetivos da lei (discricionariedade técnica).
Vale destacar que os atos normativos das agências reguladoras não se confundem com os decretos
autônomos. Diferenciam-se também por serem atos abstratos e concretos, respectivamente.
Como se dá o mandato dos dirigentes das agências reguladoras?
A lei de criação da agência reguladora prevê que o mandato do dirigente será por prazo determinado,
estabelecido na lei, não havendo possibilidade de sua exoneração ad nutum, ao contrário do que ocorre com os dirigentes das demais autarquias, muito embora se trate de cargo público em comissão.
Por este motivo, o dirigente da agência reguladora somente poderá perder o cargo por:
i) condenação criminal transitada em julgado;
ii) processo administrativo disciplinar (por falta
funcional prevista em lei); e
iii) renúncia.
Além disso, em regra, o mandato do dirigente não coincidirá com o mandato do Chefe do Poder Executivo. Pode até ser o mesmo prazo (4 anos), mas os mandatos terminarão em datas diferentes.
Este mecanismo confere uma estabilidade reforçada ao dirigente, que poderá administrar a entidade de acordo com seu conhecimento técnico, sem sofrer pressões indevidas do agente político.
Ademais, a aprovação do dirigente, indicado pelo Chefe do Executivo, deverá ser aprovada pelo Poder
Legislativo (no âmbito federal, pelo Senado)
Ademais, os dirigentes estão sujeitos a uma quarentena, após o término do mandato, que consiste em um prazo, a ser estabelecido na lei, em que estará impedido de atuar no setor regulado. Neste período, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, recebendo a respectiva remuneração.
O prazo será estabelecido na lei criadora da agência. Há exemplos, na legislação federal, em que o prazo é de 6 (seis) meses e 4 (quatro) meses..
A inexistência de instância revisora de seus atos e decisões (ausência de recurso hierárquico impróprio) é um instrumento que busca garantir que a agência reguladora dê a última palavra (na esfera administrativa) nos conflitos entre os entes regulados e nas decisões em geral proferidas em processos administrativos de matéria do setor regulado.
Sim. O recurso hierárquico impróprio é aquele julgado por autoridade de uma outra pessoa jurídica. É denominado impróprio justamente por não existir hierarquia entre esses entes. Há apenas vinculação e controle finalístico.
Quanto às agências reguladoras, as leis criadoras não estabelecem expressamente a possibilidade de recurso hierárquico impróprio.
Há divergência, mas a doutrina dominante e a AGU entendem que entende possível o recurso hierárquico impróprio apenas se a decisão da agência reguladora for flagrantemente ilegal ou que violem as políticas públicas setoriais de competência da Administração direta.
Assim, deve permanecer o entendimento de que, quando se tratar de decisões eminentemente técnicas, em que a Administração direta não possui expertise necessária para se manifestar a respeito da matéria, não é cabível qualquer tipo de revisão da decisão de última instância da agência reguladora, sendo desta a última palavra em questões técnicas.
O que é a teoria do risco de captura?
Surge a preocupação com a “captura” da agência por agentes regulados, em virtude do poder econômico destes agentes, fazendo com que o ente regulador passe a atuar em favor dos interesses desses agentes.
Os principais instrumentos para evitar a captura são a quarentena de saída, a participação popular na tomada de decisões e no controle dos atos da agência, a transparência do processo regulatório, com a divulgação das informações importantes, a aprovação da indicação do dirigente pelo Poder Legislativo, dentre outros.
As agências reguladoras são as únicas entidades da Administração Pública competentes para regular a atividade econômica.
Falso. O Estado também exerce a atividade regulatória pela Administração Direta e por meio de autarquias
No seu âmbito de atuação, as agências reguladoras podem exercer todas as prerrogativas e funções que a lei outorga ao Poder Público na gestão de contratos e atos de delegação relacionados ao serviço público.
Sim. As agências reguladoras possuem o regime jurídico das autarquias, com algumas disposições especiais que lhe garantem maior autonomia. Neste sentido, aplicam-se às agências as prerrogativas do Poder Público.
As agências devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção.
Sim. Compliance.
Ademais, os dispositivos relacionados ao processo decisório das agências reguladoras devem obedecer os princípios da motivação, razoabilidade, proporcionalidade e publicidade.
Análise de impacto regulatório (AIR): processo sistemático de análise baseado em evidências que busca avaliar os possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis para o alcance dos objetivos pretendidos, tendo como finalidade orientar e subsidiar a tomada de uma decisão pública.
Nos casos em que não for realizada a AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou documento equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão. As decisões referentes à regulação devem ser colegiadas.
Em regra, as deliberações devem ser públicas, salvo nos casos em que a reunião envolver:
I. documentos classificados como sigilosos;
II. matéria de natureza administrativa.
Devem elaborar relatório anual circunstanciado de suas atividades, no qual destacará o cumprimento da política do setor. A agência reguladora deve elaborar ainda, para cada período quadrienal, plano estratégico e elaborar o plano de gestão anual.
Devem ter um ouvidor, para:
I. zelar pela qualidade e pela tempestividade dos serviços prestados pela agência;
II. acompanhar o processo interno de apuração de denúncias e reclamações dos interessados
contra a atuação da agência;
III. elaborar relatório anual
As agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências, com o objetivo de promover a concorrência e a eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados.
Sim.
Duas ou mais agências reguladoras poderão editar atos normativos conjuntos dispondo sobre matéria cuja disciplina envolva agentes econômicos sujeitos a mais de uma regulação setorial.
A interação pode ocorrer mediante acordo de cooperação e descentralização de suas atividades
fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais, exceto quanto a atividades do Sistema Único de Saúde
(SUS), que observarão o disposto em legislação própria, vedada a delegação de competências
normativas.
As agências reguladoras podem celebrar termo de ajustamento de conduta (TAC), com força de título executivo extrajudicial, para o cumprimento do disposto na lei, com pessoas, físicas ou jurídicas, sujeitas à sua competência regulatória.
Sim. Enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de ajustamento de conduta, ficará suspensa, em relação aos fatos que deram causa a sua celebração, a aplicação de sanções administrativas de competência da agência reguladora à pessoa física ou jurídica que o houver firmado.
As entidades do terceiro setor também são denominadas entidades paraestatais, tendo em vista
que atuam “ao lado” do Estado para consecução das finalidades públicas, isto é, o interesse público. Por isto, é possível dizer que o terceiro setor está localizado entre o Estado e o mercado, envolvendo as entidades “públicas não estatais”. São entidades privadas, não integrantes da Administração Pública formal.
Sim. As entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público, porém, não integram a Administração Pública formal.
Integram o rol de entidades paraestatais ou do terceiro setor as seguintes entidades:
a) Serviços sociais autônomos;
b) Organizações sociais (OS);
c) Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP);
d) Organização da sociedade civil (OSC);
e) Entidades de apoio;
f) Instituições comunitárias de educação superior (ICES).
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por confederações privadas (representativas de categorias econômicas), após autorização prevista em lei, que recebem recursos oriundos de contribuição social de natureza tributária e dotações orçamentárias do poder público.
Sim. Trata-se de pessoas jurídicas instituídas sob formas jurídicas comuns, próprias das entidades privadas, tais como associações civis ou fundações privadas.
Por receberem recursos públicos, os serviços sociais autônomos sofrem controle estatal, especialmente por parte do Tribunal de Contas da União (TCU).
Por se tratar de pessoas privadas, não se sujeitam à exigência de concurso público, o regime de pessoal é o trabalhista (CLT), nem se sujeitam à exigência de licitação. Além disso, seus créditos não são pagos mediante precatórios e seus bens são considerados de natureza privada.
São exemplos de serviços sociais autônomos:
a) Serviço Social da Indústria (SESI);
b) Serviço Social do Comércio (SESC);
c) Serviço Nacional de aprendizagem Industrial (SENAI);
d) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC);
e) Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (SEBRAE).
Organização Social é uma qualificação jurídica dada pelo Poder Público a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que atua na prestação de atividade de interesse público não exclusiva de Estado. Trata-se uma entidade criada sob a forma de associação ou fundação, recebendo a qualificação jurídica de OS posteriormente.
Sim. Após se qualificar como Organização Social, a entidade fica apta a celebrar CONTRATO DE GESTÃO
com o Estado para cumprimento de metas de desempenho e recebimento de benefícios públicos
(ex.: recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos, cessão de servidores públicos).
De acordo com lei, as organizações sociais foram criadas para “absorver” atividades não exclusivas de Estado que eram realizadas por entidades estatais a serem extintas.
A qualificação jurídica da entidade como organização social é ato discricionário do Poder Público, cabendo ao administrador avaliar os critérios de conveniência e oportunidade de qualificação, desde que atendam aos requisitos legais.
Sim. O fato de o ato de qualificação das organizações sociais ser discricionário é fator determinante de diferenciação dessas entidades para com as
organizações da sociedade civil de interesse público.
As OSs podem prestar as seguintes atividades: Ensino; Pesquisa científica; Desenvolvimento tecnológico; Proteção e preservação do meio ambiente; Cultura; Saúde.
A qualificação é realizada pelo Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da entidade privada, que a faz avaliação dos critérios de oportunidade e conveniência para a qualificação.
Além disso, a entidade que pretenda se qualificar como OS deve comprovar que não possui fins lucrativos, demonstrando a previsão em seu ato constitutivo de que os excedentes financeiros serão aplicados na própria atividade e não distribuídos aos associados ou administradores.
Também é vedada a distribuição de bens ou patrimônio líquido para membro ou associados da entidade em qualquer hipótese, ainda que em caso de extinção
A OS deve ter como órgão de deliberação superior um conselho de administração, assegurada a participação de representante do Poder Público e de membros da
comunidade,
Sim. Após a qualificação, as organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e
utilidade pública
A qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos como organização social configura hipótese de credenciamento, sendo inexigível a licitação neste caso. Isto porque todas as entidades privadas que
preencham os requisitos poderão receber o título jurídico de OS, sendo inviável a competição neste caso.
Sim.
A organização social é a única entidade privada que celebra contrato de gestão com o Poder Público.
Sim.
Existe também o Contrato de gestão interno (endógeno): é o contrato de gestão formalizado no âmbito interno da Administração Pública, seja com os órgãos públicos, seja com as autarquias ou fundações públicas que pretendem se qualificar como agência executiva.
O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Além disso, deverá ser aprovado pelo conselho de administração da OS e pelo Ministro de Estado ou autoridade supervisora
Sim.
De acordo com o STF, a figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio
verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados.
A celebração de contrato de gestão com uma OS, em regra, exclui a possibilidade de celebração do mesmo contrato com outras OS, em virtude da escassez de bens, recursos e servidores públicos.
Sim. Por este motivo, o Poder Público deve conduzir a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública.
Ademais, na celebração do contrato de gestão devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, devendo prever os seguintes preceitos:
I. especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II. a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados.
devem ser estabelecidos limites e critérios para despesa com remuneração dos dirigentes e empregados.
O contrato de gestão será fiscalizado pelo Ministério ou autoridade supervisora da área de atuação da OS e pelo Tribunal de Contas. Além disso, a OS deve apresentar, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão. Os resultados atingidos serão avaliados por uma comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora, formada por especialista.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de
recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
Sim, os responsáveis pela fiscalização que, tomando conhecimento de irregularidade ou ilegalidade na utilização de bens ou recursos públicas, não
representarem ao Tribunal de contas, respondem solidariamente.
Quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão
ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
Sim.
Assim, havendo indícios de malversação (desvio) de recursos ou bens públicos, os responsáveis pela fiscalização estão obrigados a representarem ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade (Estado, DF ou Município), para que estes requeiram ao Judiciário a indisponibilidade ou o sequestro dos bens dos dirigentes, agentes públicos ou terceiros.
Aqui é importante memorizar os órgãos que podem requerer a medida cautelar (MP e advocacia pública) e quem pode sofrer a contrição.
Após a celebração do contrato de gestão, o Poder Público pode destinar à organização social quais vantagens?
a) Recursos orçamentários;
b) Bens públicos: permissão gratuita de uso, dispensada a licitação, mediante cláusula
expressa no contrato de gestão;
c) Cessão de servidores públicos com ônus para o órgão de origem: o ente público segue arcando com a remuneração do servidor.
§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.
§ 2º Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção
e assessoria.
§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.
A Administração Pública pode contratar serviços prestados pela organização social por meio de dispensa de licitação, desde que o objeto do contrato esteja previsto no contrato de gestão.
Sim. Não obstante, o afastamento do certame licitatório não exime o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
A desqualificação será realizada pelo Ministro ou autoridade supervisora da área de atuação da
organização social quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato
de gestão.
Sim. Deve ser precedida de processo administrativo e ampla defesa/contraditório.
Além disso, os dirigentes respondem individual e solidariamente pelos prejuízos ou danos decorrentes de sua ação ou omissão.
Embora o dispositivo mencione que a desqualificação ocorre com o descumprimento do contrato de gestão, por óbvio que também deverá ocorrer quando
constatado o descumprimento da lei
O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.
Sim.
(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal;
iii) As organizações sociais não se submetem ao dever de licitar para aquisição de bens e contratação de obras e serviços, tendo em vista que são entidades privadas. Entretanto, por receberem recursos, bens e cessão de servidores públicos, há incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se
destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio, fixando procedimento
público, objetivo e impessoal para o dispêndio de recursos públicos;
iv) As organizações também não se submetem ao dever de realização de concurso público para contratação de empregados. Entretanto, também devem realizar um procedimento público, objetivo e impessoal.
O que são as organizações da sociedade civil para o interesse público (OSCIP)?
Trata-se de uma qualificação específica, concedida a entidades de direito privado sem fins lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos, que atuem em uma das atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99, não exclusivas de Estado, e que pretendam celebrar parceria com o Poder Público para receber fomento e se submeterem a fiscalização por meio de TERMO DE PARCEIRA.
As OS eram por CONTRATO DE GESTÃO.
A organização da sociedade civil de interesse público
é uma qualificação jurídica. Não se trata de uma nova espécie de pessoa jurídica. São criadas sob a uma forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos já existente no Direito e, posteriormente, buscam a qualificação perante o poder público.
Uma diferença relevante da OSCIP para a OS é que aquelas não foram idealizadas para substituir a Administração Pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos ou entidades
administrativas que o poder público pretendia extinguir.
Ao contrário da OS, na OSCIP não é exigida a previsão de um conselho de administração com participação de representantes do poder público. Exige-se apenas a constituição de um conselho fiscal ou órgão equivalente, com competência para fiscalização, sem necessidade de participação do Estado.
Sim - participação facultativa do Estado - a participação não é obrigatória, ao contrário das organizações sociais.
Somente podem se qualificar como OSCIP as pessoas
jurídicas cujos objetivos sociais contenham uma dessas atividades:
Rol muito mais amplo que as OS.
Art. 3º (…)
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação;
IV - promoção gratuita da saúde;
das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte
Quais entidades estão proibidas de se qualificarem como OSCIP, mesmo cumprindo os requisitos?
Destaque aqui para entidades comerciais e não gratuitas, tendo em vista a vedação à qualificação
de entidades com fins lucrativos, bem como, em razão de o objetivo ser, justamente, fornecer serviços de interesse social à coletividade por meio de fomento do Estado.
Além disso, também se faz um destaque para as entidades político-partidárias, corporativas ou
destinadas a favorecer um grupo restrito de pessoas.
Por último, o ponto mais importante e que mais incide em provas é a vedação de qualificação das
organizações sociais como OSCIP.
No caso contrário (qualificação da OSCIP como OS), não há vedação expressa, entretanto, a doutrina entende que não é possível que uma entidade se
qualifique como OS e OSCIP de forma concomitante.
Vale uma menção especial ainda a vedação
à qualificação de fundações públicas.
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas
e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias.
A qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos como OSCIP é ato vinculado, não cabendo ao Ministro avaliar a oportunidade e conveniência da qualificação. Preenchidos os requisitos, o poder público deve conferir a qualificação jurídica de OSCIP.
Sim. Trata-se de diferença fundamental para as organizações sociais, cujo ato de qualificação é discricionário.
O requerimento de qualificação deverá ser formalizado ao Ministério da Justiça (ao contrário da
OS, em que a qualificação é feita pelo Ministério da área correspondente), que terá o prazo de 30
(trinta) dias para deferir ou não o pedido.
Em caso de indeferimento, a entidade privada poderá reapresentar o pedido de qualificação a qualquer tempo.
O termo de parceria é o instrumento de formalização do vínculo jurídico entre o poder público e a OSCIP que permite o recebimento de fomento do Estado para execução da atividade social. Sua celebração será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação.
Sim, e conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, as metas e os resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma.
