Ilicitude

Question 1

Qual o conceito unitário de ilicitude?

Answer 1

É a relação de contrariedade entre o fato humano e as exigências do ordenamento jurídico penal, representando uma lesão ou ameaça a bens jurídicos protegidos.

Question 2

Quais os sinônimos para excludentes de ilicitude?

Answer 2

Justificantes ou descriminantes

Question 3

Por que se diz que excludentes de ilicitude atuam no conceito analítico de fato punível como um verdadeiro tipo permissivo?

Answer 3

O tipo penal é proibitivo, pois veicula uma conduta que é proibida, que se pretende coibir. A excludente de ilicitude, para a doutrina, não é a mera exclusão da ilicitude, não é um mero obstáculo ou impedimento ao juízo de ilícito, mas uma conduta permitida pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, um tipo permissivo.

Question 4

Quais são as quatro justificantes, ou excludentes de ilicitude, previstas em lei? E qual é a justificante supralegal?

Answer 4

LEGAIS

1. Estado de necessidade (art. 23, I, do CP)
2. Legítima defesa (art.23, II, do CP)
3. Estrito cumprimento de um dever legal (art. 23, III, do CP)
4. Exercício regular de um direito (art. 23, III, do CP)

SUPRALEGAL

O consentimento do ofendido

Question 5

Para que um agente atue amparado por uma causa excludente de antijuridicidade, deve querer conscientemente fazê-lo? Em outras palavras, deve ter consciência de que se encontra sob a égide de uma descriminante e ter a vontade de dela se valer?

Answer 5

Teoria objetiva e subjetiva

Me parece que a teoria mais atual é a subjetiva

Há duas teorias disputando a resposta a esta pergunta. A TEORIA OBJETIVA, ligada a autores adeptos do sistema causalista do fato punível, defendem a cisão do injusto em uma face objetiva (tipicidade + antijuridicidade) e subjetiva (culpabilidade e seus elementos). Como entendem que a antijuridicidade (o que inclui a ilicitude) é fato objetivo, para eles não há como incluir questões subjetivas nas causas de sua exclusão (como é, no caso da questão, a consciência da justificante).

A TEORIA SUBJETIVA, de seu turno, exigirá os elementos subjetivos para fazer incidir uma causa de justificação. Se vc enxerga a justificante como um tipo de permissão, sua estrutura de aplicação é a mesma dos tipos de proibição, o que inclui também o aspecto subjetivo, a intenção do agente.

Question 6

O que é a justificante do estado de necessidade?

Answer 6

Sacrifício de um bem jurídico para salvar outro

Pode-se o conceituar como sendo o sacrifício de um bem juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável outro bem juridicamente protegido do próprio agente ou de um terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não fosse razoavelmente dele exigível pelo ordenamento. O CP assim diz:

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever _legal_ de enfrentar o perigo. § 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Question 7

Qual a diferença entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante?

Answer 7

Igualdade de valor entre os bens sacrificados

Ou mera inexigência de conduta diversa, sem equivalência entre os bens jurídicos

(…) um arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de um naufrágio, deixa perecer um dos passageiros do navio. (…) É natural que o sacrifício de uma vida humana não pode ser considerado razoável para preservar-se um objeto, por mais valioso que seja. Entretanto, no caso concreto, seria demais esperar do cientista outra conduta, a não ser a que ele teve, pois a decisão que tomou foi fruto de uma situação de desespero, quando não há tranquilidade suficiente para sopesar os bens que estão em disputa. Não poderá ser absolvido por excludente de ilicitude, visto que o direito estaria reconhecendo a supremacia do objeto sobre a vida humana, mas poderá não sofrer punição em razão do afastamento da culpabilidade (juízo de reprovação social).

ATENÇÃO!

Doutrina e jurisprudência majoritárias se inclinam no sentido de que o CP, em razão dos delineamentos normativos que trouxe para o estado de necessidade, teria adotado a teoria unitária, pela qual se mostra imprescindível realizar esse sopesamento entre os bens jurídicos, e somente há de se reconhecer a incidência do instituto nos casos em que o bem sacrificado fosse menor ou de igual valor em comparação com o defendido. Rejeita-se, majoritariamente, portanto, a teoria diferenciadora, que faz as distinções acima citadas:

O CPM (Código Penal Militar) adotou a teoria diferenciadora, de forma expressa.

Question 8

Qual a diferença entre estado de necessidade agressivo e estado de necessidade defensivo? Há alguma consequência prática dessa distinção?

Answer 8

A ação contra a origem do perigo ou terceiros?

O estado de necessidade agressivo gera necessidade de indenização

No estado de necessidade defensivo, o agente pratica o ato necessário contra a COISA da qual emana o perigo para o bem jurídico.

No estado de necessidade agressivo, o agente pratica o ato necessário contra uma COISA OU PESSOA diversa da qual emana o perigo (como a pessoa que toma um veículo alheio para salvar a vida de alguém, sem pedir permissão ao proprietário).

A diferença entre esses dois, dessas duas situações de necessidade, está na indenização, porque, no defensivo, não haverá dever de indenizar; e, no estado de necessidade agressivo, haverá necessidade de indenizar aquele terceiro lesado.

Question 9

Por que o estado de necessidade defensivo é necessariamente contra uma coisa, e não contra uma pessoa?

Answer 9

Se o perigo vem de uma pessoa, é legítima defesa

No estado de necessidade defensivo, o perigo emana de uma coisa, e não de uma pessoa. Não se inclui no estado de necessidade defensivo a pessoa, eis que quando o perigo emana de um ser humano e contra este se volta a conduta do agente, teremos, por via de regra, hipótese de legítima defesa e não de estado de necessidade).

ATENÇÃO!

No estado de necessidade agressivo, a ação pode ser contra uma pessoa (já que o perigo não vem dessa pessoa).

Question 10

Quais são os seis requisitos, elencados pela doutrina, para configuração da justificante do estado de necessidade?

Answer 10

1. Existência de perigo atual
2. Involuntariedade na geração do perigo
3. Inevitabilidade do perigo e da lesão
4. Proporcionalidade entre o sacrifício do bem ameaçado e o valor do bem protegido
5. Proteção a direito próprio ou de terceiro
6. Ausência de dever legal de enfrentar o perigo

Question 11

A doutrina elenca seis requisitos para a configuração do estado de necessidade, sendo um deles a existência de perigo atual. Qual a problematização que se faz acerca dele?

Answer 11

O perigo iminente

Parcela da literatura tende a realizar uma interpretação expansiva do dispositivo, mencionando também os casos de perigo iminente, desde que objetivamente e imediatamente observável e com certeza ou alta probabilidade da ocorrência do dano.

Question 12

A doutrina elenca seis requisitos para a configuração do estado de necessidade, sendo um deles a involuntariedade na geração do perigo. Qual a problematização que se faz acerca dele?

Answer 12

E o perigo culposo?

Involuntariedade na geração do perigo é a impossibilidade que se tem de se alegar o estado de necessidade àquele que deu causa ao seu pressuposto, o perigo. Dessa maneira, a geração do perigo precisa vir de um terceiro ou de um fato não provocado pelo defendente.

Um problema de difícil solução estará contido nos casos de valoração da vontade e no debate sobre se ela poderá dar origem a um perigo de maneira dolosa e culposa ou somente a título doloso. Sobre isso, ensina Magalhães Noronha (1967, p. 191):

A nós nos parece que também o perigo culposo impede ou obsta o estado de necessidade. A ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, que até pode ser crime ou contravenção. Reconhecemos, entretanto, que na prática é difícil aceitar solução unitária para todos os casos. Será justo punir quem, por imprudência, pôs sua vida em perigo e não pôde salvar-se senão lesando a propriedade alheia?

Guilherme Nucci, de seu turno, defende que a ponderação deve ser feita no caso concreto.

Question 13

A doutrina elenca seis requisitos para a configuração do estado de necessidade, sendo um deles a ausência de dever legal de enfrentar o perigo. Qual a problematização que se faz acerca dele?

Answer 13

Dever legal ou normativo?

Caso do segurança covarde

São os termos do art. 24, § 1º, do CP: “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.” Discute-se, entretanto, se “dever legal” é somente o advindo da lei em sentido estrito (posição de Nélson Hungria (1958, p. 279-280)) ou o advindo de outras fontes de dever jurídico, como um contrato, um regulamento ou a assunção de um dever de garantidor (posição de Antônio Bento de Faria (1961, p. 197)).

Pense no caso do segurança, cujo dever de proteção é contratual, e não legal. Ele pode alegar estado de necessidade se deixar o seu cliente exposto a perigo quando foi contratado para enfrentá-lo?

Question 14

Como o Código Penal define a descriminante da legítima defesa?

Answer 14

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Question 15

Quais os dois prismas da legítima defesa, segundo Jescheck?

Answer 15

a) Prisma jurídico-individual: trata-se do direito estabelecido em favor de todo cidadão de defender os seus bens jurídicos de agressões injustas.
b) Prisma jurídico-social: trata-se do preceito segundo o qual o jurídico não deve ceder ao injusto, entretanto, a reação do ordenamento face à sua violação deve se dar de maneira limitada à graduação do próprio injusto.

Question 16

Quais são os requisitos da legítima defesa em relação à agressão? E em relação à repulsa da agressão?

Answer 16

RELATIVOS À AGRESSÃO

1. Injustiça.
2. Atualidade ou iminência.
3. Contra direito próprio ou de terceiro.

RELATIVOS À REPULSA DA AGRESSÃO

1. Utilização de meios necessários.
2. Moderação no uso desses meios.

Question 17

O que é a agressão, no contexto da legítima defesa? Ela a distingue de que outra figura justificante?

Answer 17

É a conduta humana, ativa (comissiva) ou negativa (omissiva) que põe em perigo ou efetivamente causa dano a um interesse juridicamente protegido. Cuida-se, inclusive, do critério distintivo nodal entre a legítima defesa e o estado de necessidade: este não provém de uma conduta humana, enquanto aquela, necessariamente.

Question 18

A defesa contra um ataque sofrido por animal é legítima defesa ou estado de necessidade?

Answer 18

Animal agiu como instrumento de uma pessoa?

Causa discussão na doutrinária o problema dos ataques sofridos por animal, que tende a ser solucionado pelo seguinte critério:

Defesa contra animal que agiu independentemente de conduta humana prévia: é caso de estado de necessidade, se presentes todos os seus outros pressupostos.

Defesa contra animal que agiu como um instrumento de uma pessoa: é caso de legítima defesa, se presentes todos os seus outros pressupostos.

Question 19

Um dos requisitos da legítima defesa, relativos à agressão, é a sua injustiça. Qual a problematização que a doutrina faz sobre o tema?

Answer 19

Injustiça do ponto de vista de quem?

Há duas posições doutrinárias:

DO PONTO DE VISTA DO AGRESSOR, “injustiça” se confunde com antijuridicidade. Significa que haverá uma agressão injusta toda vez que a conduta do agressor for típica e não estiver abarcada por uma causa justificante. De outro ponto de vista, somente haverá legítima defesa contra uma conduta humana que seja formal e materialmente típica e que, além disso, não tenha sido perpetrada sob a égide de um tipo permissivo. É a opinião de autores como Aníbal Bruno, Assis Toledo e Marcello Jardim Linhares.

DO PONTO DE VISTA DO AGREDIDO, “injusta” é a agressão que simplesmente não precisa ser suportada, independentemente de eventual tipificação ou ausência de antijuridicidade penal. Tende a ser a postura minoritária na doutrina.

Question 20

Um dos requisitos da legítima defesa, relativos à agressão, é a sua atualidade ou iminência. Nesse contexto, pergunta-se: é possível a legítima defesa contra agressão futura?

Answer 20

Não é possível haver legítima defesa contra agressão futura (evitável ou não). A iminência da agressão é outra coisa. Os casos de defesa contra agressão futura inevitável não serão abarcados pela legítima defesa, mas pelas CAUSAS EXCULPANTES, notadamente a do estado de necessidade eximido de culpabilidade ou pela inexigibilidade de conduta diversa.

Question 21

O que é a agressão iminente? E a agressão futura? (dentro do contexto da legítima defesa).

Answer 21

A doutrina tende a divergir na conceituação de uma agressão iminente, e não raras vezes limita-se a explicar com o seguinte critério:

_Atual_ é o que está acontecendo (presente), enquanto iminência é o que está em vias de acontecer (futuro imediato). Diferentemente do estado de necessidade, na legítima defesa admitem-se as duas formas de agressão: atual ou iminente. Tal postura legislativa está correta, uma vez que a agressão iminente é um perigo atual, portanto passível de proteção pela defesa necessária do art. 25. Não é possível haver legítima defesa contra agressão futura ou passada, que configura autêntica vingança, tampouco contra meras provocações, pois justificaria o retorno ao tempo do famigerado duelo (NUCCI, 2017, p. 459).

O critério, entretanto, muitas vezes, pode se mostrar reducionista. Parcela da doutrina, então, se vale das teorias próprias do iter criminis, notadamente as de diferenciação entre fim dos atos preparatórios (impuníveis como regra) e começo de execução punível (nos moldes, ao menos do art. 14, II, do CP; no contexto do delito tentado). Sob essa perspectiva, então, agressão atual será aquela que, do ponto de vista do “caminho do crime” percorrido pelo autor, já ingressou no início de execução punível, ou seja, já está, no mínimo, atingido pela norma do art. 14, II, CP; agressão iminente, a seu turno, será aquela que, também do ponto de vista do “caminho do crime”, encontra-se nos atos imediatamente anteriores, de acordo com o plano individual do autor, ao início da execução punível.

Question 22

Um dos requisitos da legítima defesa, relativos à agressão, é que a agressão seja contra direito próprio ou de terceiro (exclui-se, assim, a defesa contra um interesse juridicamente desprotegido). Nesse contexto, pergunta-se: e se o terceiro não der seu consentimento para a defesa?

Answer 22

O direito é indisponível?

Um problema polêmico se encontrará nos casos de legítima defesa de terceiro e ausência de consentimento do defendido. A literatura tende, majoritariamente, a trabalhar com o direito em conflito. Em havendo um direito indisponível, como a vida, será natural que não se exija consentimento do defendido para que o defendente atue; em hipóteses de direito disponível, uma opção do terceiro agredido por suportar a injusta agressão manejada em seu desfavor tenderá a ser válida.

Question 23

Um sujeito em desfavor de quem se dirige uma injusta agressão deve fugir ao conflito, se possível fazê-lo, ou está autorizado a defender-se, segundo o critério da legítima defesa?

Answer 23

Tipo permissivo

Um possível problema que se mostra, no caso, é o chamado commodus discessus (“a saída mais cômoda”). Indaga-se em doutrina se um sujeito em desfavor de quem se dirige uma injusta agressão deve fugir ao conflito, se possível fazê-lo, ou se estará autorizado a defender-se.

A resposta majoritária da doutrina tende a ser no sentido negativo, eis que, como já mencionado, as causas justificantes são autênticos tipos permissivos, autorizações de ação. Em outras palavras, defender-se legitimamente é um direito albergado pelo ordenamento, e a ninguém se dirige uma suposta obrigação de suportar o injusto.

Parcela da literatura, entretanto, costuma apontar certos limites ético-sociais à legítima defesa, estabelecendo que, embora não precise fugir ao conflito, em situações peculiares e muito específicas, essa saída será conforme ao direito, em vez da repulsa à agressão. São os casos, por exemplo, de defesa contra agressão mínima de deficiente mental e outros de mesmo gênero, nos quais a repulsa à agressão expandirá grosseiramente os limites do conflito, causando muito mais danos do que a mera e simples evitação.

Question 24

O que são os ofendículos e como eles se relacionam com a ideia de legítima defesa?

Answer 24

Cercas elétricas

Ofendículos são dispositivos de defesa de acionamento automático predispostos para a proteção de certos bens jurídicos (em geral, materiais), tais como as cercas elétricas ou os cacos de vidro no muro. Parte da doutrina os vê como um exercício regular do direito de defesa da propriedade (o enfoque é a análise quando do momento de instalação dos dispositivos); outra parte, como uma legítima defesa pré-ordenada (aqui, o enfoque da análise se dá no instante de funcionamento do obstáculo).

Há ainda quem veja uma natureza dúplice, juntando as duas ideias anteriores. sob o enfoque da predisposição dos ofendículos eficazes para a produção de efeitos, ter-se-á o exercício regular do direito; sob o enfoque do acionamento futuro e eventual dos mecanismos, legítima defesa pré-ordenada. É nesse sentido, por exemplo, a construção de Damásio de Jesus (1999, p. 396).

Question 25

Quais são os dois requisitos que a doutrina e jurisprudência costumam exigir dos ofendículos?

Answer 25

Proporcionalidade e publicidade

Não se pode instalar minas terrestres para proteger o quintal de invasores

PROPORCIONALIDADE

Mostra-se necessário que os dispositivos sejam dotados de proporcionalidade entre o seu funcionamento e o seu objetivo. Dessa forma, imaginemos que sejam dispostas minas de explosão automática no quintal de uma casa, com o fito de protegê-la de eventuais invasores. Uma vez atingidas por uma pisada de sapato, as minas são acionadas e o corpo do invasor é despedaçado em incontáveis partes. Independentemente da natureza jurídica que se destine aos dispositivos, inexistirá o requisito da proporcionalidade entre a ação adequada ao tipo permissivo e o resultado causado, motivo pelo qual haverá responsabilidade penal a título doloso daquele que programou os ofendículos.

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Mostra-se necessário que se dê publicidade à existência de meios particularmente graves, como uma cerca elétrica, um cão raivoso, um dispositivo automático de pancada física fortíssima etc. Em havendo omissão desse dever de informação, tem-se por ilegítimos os ofendículos graves.

Question 26

A excludente de ilicitude por legítima defesa no uso de ofendículos pode ser utilizada em hipóteses de aberratio in persona?

Answer 26

Quando atingem um terceiro inocente

Como uma criança que pula o muro atrás de uma bola

Aplicação controvertida. Citando dois autores com posições contrárias, Nelson Hungria e Heinz Zipf:

NELSON HUNGRIA: “Suponha-se, entretanto, que ocorra uma aberratio in persona, isto é, que, ao invés do ladrão, venha a ser vítima do insidioso aparelho uma pessoa inocente. A nosso ver, a hipótese deve ser tratada como de legítima defesa putativa, uma vez que se comprove que o proprietário ou ocupante da casa estava persuadido de que a armadilha somente poderia colher o ladrão noturno: se foram tomadas as precauções devidas para que a armadilha não fosse fiel à sua finalidade, o evento lesivo não pode ser imputado a título de dolo, nem a título de culpa; caso contrário, configurar-se-á um crime culposo.”

HEINZ ZIPF: Para ele, a questão tem repercussões distintas. Na hipótese dos ofendículos produzirem resultados em desfavor de terceiro inocente, o seu colocador assumirá responsabilidade penal pelo evento danoso sem que se questione a existência de uma descriminante putativa. Em sua visão: “(…) duvidosa a justificação desses meios porque eles não permitem uma individualização em seu funcionamento: um disparador automático opera não somente contra o ladrão de galinhas, senão também contra o hóspede que tenha confundido a porta de entrada. Se a instalação funciona como meio defensivo, o autor estará justificado. Do contrário, não cabe legítima defesa (ZIPF, 1994, p. 458)”.

Question 27

A legítima defesa da honra é admitida como uma justificante?

Answer 27

Não no sentido popular, mas é possível

Observados todos os requisitos (tais como a moderação e proporcionalidade da medida), a lei não faz distinção entre os bens jurídicos protegidos. Logo, também é possível a legítima defesa da honra – vale destacar que a tradicional hipótese do jargão comum, a honra do cônjuge traído “lavada” pela morte dos adúlteros, não é legítima defesa coisa alguma, por diversos motivos -.

É Claus Roxin (1999, p. 622) quem, corretamente, dá a exata dimensão do que estamos tratando, ao mencionar, por exemplo, que não será cabível a legítima defesa para proteção da honra se um agressor consumir e exaurir um delito de injúria, mas se repetir continuamente os insultos injuriosos, de modo a prolongar a agressão, é possível a reação defensiva com vistas a calar o agressor.

Question 28

É possível a ocorrência de legítima defesa contra outras justificantes (legítima defesa contra legítima defesa, contra estado de necessidade, contra estrito cumprimento de dever legal etc.)?

Answer 28

Legítima defesa pressupõe uma agressão injusta

Não há a possibilidade, já que a defesa justificada é contra a agressão injusta, como dito, e quem age em legítima defesa já não age antijuridicamente, mas sob a égide de um tipo permissivo, ou seja, atua justamente. Em termos práticos, se o agente X agride injustamente o agente Y, permite que este se defenda, não podendo se defender da legítima defesa, já que esta não configurará agressão antijurídica.

É possível, entretanto, que haja legítima defesa real de legítima defesa putativa (ou contra qualquer outra justificante putativa, já que a ausência de ilicitude, nesses casos, não é real, mas meramente imaginária, ou seja, faticamente, a legítima defesa putativa é uma agressão injusta e, como tal, pode ser repelida).

Será também possível admitir hipóteses de legítima defesa sucessiva, a reação ao excesso de uma ação inicialmente justificada. Isso se dá, pois, a partir do momento em que se tem o excesso na justificante, os limites do tipo permissivo são ultrapassados e alcança-se o âmbito concreto da ilicitude.

Question 29

A legítima defesa pressupõe uma agressão injusta. Nesse contexto, pergunta-se: é possível a caracterização da legítima defesa em desfavor de inimputáveis? E a praticada por inimputáveis?

Answer 29

Inimputabilidade não afeta a ilicitude da agressão

Já a praticada por inimputáveis tem como limite a consciência, a intenção de agir pela justificante

Há a possibilidade, já que a inimputabilidade é um elemento integrante da culpabilidade, o terceiro estrato do conceito analítico de fato punível. Como tal, já pressupõe estabelecida uma conduta típica e ilícita. Há alguns autores, contudo, que defendem limites ético-sociais à legítima defesa. Dentre Eles, Heinz Zipf que, “diante da agressão de crianças, enfermos mentais, ébrios, pessoas em estado de erro, indivíduos tomados por violenta emoção, enfim, que não controlam, racionalmente, seus atos, cabe invocar a legítima defesa, pois não deixam de se constituir em atitudes ilícitas (agressões injustas), mas não cabe o exercício de uma defesa ofensiva. Esses tipos de agressão devem ser contornados, na medida do possível, iludindo-se o agressor, em lugar de feri-lo”.

Da mesma maneira, nenhum problema há em se reconhecer que inimputáveis por quaisquer critérios podem legitimamente defender-se, desde que ostentem capacidade psíquica suficiente para agirem norteados pelos elementos subjetivos da justificação.

Question 30

É possível falar em legítima defesa contra agressão de multidões?

Answer 30

Se a agressão é injusta, há com certeza uma justificante para a ação da vítima. Há apenas uma pequena divergência doutrinária acerca do enquadramento desta: enquanto parcela majoritária da doutrina defende ser, sim, legítima defesa (“o requisito é uma agressão injusta (antijurídica), pouco importando se proveniente de uma pessoa individualizada ou de um grupo”), uma posição minoritária, entendendo se tratar de hipótese de estado de necessidade em razão da ausência de personalidade jurídica da multidão e entendendo ainda que, no caso, não haverá agressão em sentido técnico, mas somente a causação de um perigo.

Question 31

Quais são os cinco requisitos elencados pela doutrina para caracterizar a causa supralegal de exclusão da antijuridicidade doutrinária conhecida como consentimento do ofendido?

Answer 31

1. Concordância do ofendido
2. Capacidade para consentir
3. Disponibilidade do bem ou do interesse
4. Consentimento manifestado antes ou durante a prática da conduta do agente
5. Consentimento revogável a qualquer tempo
6. Conhecimento do agente acerca do consentimento do ofendido
7. Agente que consente sendo o único titular do bem jurídico; ou, não sendo o único, sendo um com poder de dispor do bem

Question 32

Um dos requisitos da justificante supralegal do consentimento do ofendido é, justamente, a concordância deste. Ela pode ser tácita, ou necessita ser expressa?

Answer 32

Tácita ou expressa

A concordância do ofendido pode ser implícita (nas hipóteses de consentimento tácito) ou expressa (nas hipóteses de consentimento explícito, manifestado), se consubstancia na efetiva permissão do titular de um direito disponível para que se perpetre certa lesão em certo limite.

Question 33

Um dos requisitos da justificante supralegal do consentimento do ofendido é, justamente, a concordância deste. Ela pode ser posterior à prática do ilícito, ou necessariamente é prévia?

Answer 33

Necessariamente prévia

O monopólio do poder punitivo é do Estado, e não da vítima

Não se pode admitir que o consentimento seja manifestado após a consumação da infração penal. Do contrário estaríamos atribuindo à vítima do fato punível a disposição sobre o próprio poder punitivo e suas hipóteses de incidência, o que se consubstancia em monopólio do Estado.

Question 34

Há casos em que o consentimento do ofendido, no lugar de configurar uma excludente de ilicitude, excluirá a tipicidade?

Answer 34

Quando o dissenso integrar o tipo penal

Como ocorre no crime de estupro

Há casos nos quais o dissenso do ofendido funcionará, dentro do fato punível, como um elemento integrante do tipo legal de crime, como se vislumbra, à guisa de hipótese, no fato de estupro, previsto no art. 213 do atual CP: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Essa circunstância se dá à medida que uma discordância do ofendido com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso qualquer será necessária para que se configure a própria tipicidade do fato. Dito de outro modo, uma vez que se pratique com alguém atos de conjunção carnal, por exemplo, com o seu consentimento, ainda que mediante violência, não há que se infirmar a tipicidade formal do art. 213, eis que o que se visa proteger na norma penal supracitada é a liberdade sexual, uma das dimensões da dignidade sexual, e não qualquer tipo de moralidade pública sobre a vida íntima de quem quer que seja.

Question 35

O que é a legítima defesa sucessiva, ou pendular?

Answer 35

A legítima defesa sucessiva ocorre quando o agente, embora inicialmente tenha se defendido, de forma legal, dentro dos critérios legais, ele excede a legítima defesa. Quando ele excede, é possível que o inicial agressor se defenda, se proteja desse momento da injusta agressão que decorre do excesso. Essa é chamada legítima defesa pendular ou sucessiva.

Question 36

A justificante do estrito cumprimento do dever legal é aplicável a qualquer pessoa, ou somente a agentes públicos?

Answer 36

Na maior parte dos casos, agente público

Mas os pais, na proteção dos filhos, também agem sob tal justificante

Então, de acordo com a doutrina, em geral, compreende os deveres de intervenção do funcionário público na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens superiores da administração. Claro… Isso vai permitir a realização justificada de tipos penais. Então uma coação física, uma entrada numa residência, uma violação de domicílio, uma lesão corporal… Tudo dentro do cumprimento do dever, tudo dentro da esfera da norma em questão, que impõe ao agente público a realização.

É claro que o estrito cumprimento do dever legal não se restringe ao agente público. Pessoas da esfera privada podem e devem atuar no cumprimento do dever, como, por exemplo, os pais na proteção aos filhos; estrito cumprimento do dever legal, ok?! Mas em geral, na maioria dos casos se refere à atuação de agentes públicos.

Question 37

A justificante do estrito cumprimento do dever legal abrange apenas o dever legal, como seu nome sugere, ou alcança também deveres sociais, morais ou religiosos?

Answer 37

Apenas deveres legais

Não abrange dever social, moral ou religioso

Question 38

O CP diz, no parágrafo único do seu artigo 23, que o agente que, no exercício de uma justificante, comete um excesso culposo ou dolo, responderá pelo excesso. A doutrina costuma falar em excesso intensivo e extensivo. O que é cada um deles?

Answer 38

O EXCESSO INTENSIVO ocorre quando o sujeito, com seu comportamento, impõe uma força desnecessária. Por uma má avaliação, ele acaba impondo uma resposta, ou até querendo mesmo ele impõe uma resposta além do necessário.

O EXCESSO EXTENSIVO ocorre quando o agente dá continuidade à ação quando esta não é mais necessária, por não estarem mais presentes os pressupostos da legítima defesa. Marco fundamental: momento em que o agente, com sua ação, faz cessar a agressão/perigo.

Question 39

O CP diz, no parágrafo único do seu artigo 23, que o agente que, no exercício de uma justificante, comete um excesso culposo ou dolo, responderá pelo excesso. A doutrina costuma falar em excesso exculpante. O que é ele?

Answer 39

Hipótese de inexigibilidade de conduta diversa

O excesso exculpante é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. É uma hipótese reconhecida por parte da doutrina como uma situação de inexigibilidade de conduta diversa.

O excesso exculpante é uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, que decorre do susto, que decorre de uma situação de surpresa, de pânico, do desequilíbrio emocional experimentado pela pessoa no momento daquela situação de um estado de necessidade, de uma legítima defesa.

Mesmo que o comportamento não seja justificado porque houve o excesso, é possível, através de uma construção de uma causa supralegal, a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Question 40

O segurança que, contratado para defesa pessoal, não enfrenta cães ferozes que atacaram a pessoa que o contratou, causando-lhe a morte, pode alegar estado de necessidade?

Answer 40

O dever de proteção é contratual, e não legal

Logo, é estado de necessidade