TEMAS AVANÇADOS - Tipicidade Flashcards
O que é teoria indiciária do tipo penal? Ela é relacionada à ratio cognoscendi?
Significa que o fato típico, a partir de Mayer, passa a ser um indício da ilicitude. Veja que para Beling, a primeira teoria, não. Ou seja, fato típico é uma coisa e ilicitude é outra coisa totalmente diferente, e uma não exerce juízo de valor sobre a outra. Uma coisa é o fato típico, outra coisa é ilicitude e outra coisa é culpabilidade. Essa era a visão de Beling.
A partir de Mayer, não, eu tenho um fato típico e esse fato típico seria um indício da ilicitude. Um indício. Inclusive os adeptos da teoria indiciária costumam utilizar uma expressão bem interessante, eles dizem “onde há fumaça, há fogo”. Onde existe um fato típico, muito provavelmente, a gente vai ter a ilicitude.
E aí por isso que eles utilizam a expressão “ratio cognoscendi”. Ratio cognoscendi, literalmente, seria razão de conhecer. Então, o fato típico é a razão para conhecer a ilicitude. Ou a gente poderia dizer: o fato típico é o caminho para conhecer ilicitude, o caminho de conhecimento da ilicitude.
É essa a ideia do Mayer, e a teoria que a gente adota, de forma amplamente majoritária, seja na doutrina nacional ou estrangeira, é a doutrina que a gente adota até hoje.
Após a teoria do tipo penal avalorado, de Beling, e da teoria indiciária, de Mayer, em 1931 surge a terceira teoria (seria a terceira fase), que é a teoria da ratio essendi, defendida por Edmund Mezger. O que diz essa teoria?
Edmund Mezger desenvolve essa teoria em 1931. Para ele, o fato típico não é apenas indício da ilicitude. Fato típico é mais que isso, é a própria razão de ser da ilicitude. Ratio essendi significa isso, a razão de ser, a razão da essência, ou seja, a razão de ser da coisa.
Por isso Mezger defende a ideia de que, na verdade, o fato típico e a ilicitude estariam unidos, formando um elemento só: seria o fato típico e ilícito, e o segundo elemento do crime seria a culpabilidade. Então essa é a ideia da teoria da ratio essendi: o crime teria um primeiro elemento, que é o fato típico e ilícito, e o segundo elemento, que seria a culpabilidade.
O que são os chamados elementos negativos do tipo?
Em oposição à teoria indiciária (até hoje predominante), que propõe que a tipicidade é indício de ilicitude (também chamada da teoria da ratio cognoscendi), Mezger propôs que tipicidade e ilicitude são um mesmo e único elemento. Para sua integral caracterização, contudo, seria necessário conceber o tipo como se nele estivessem embutidos elementos negativos, excludentes (as excludentes de ilicitude).
Então, essa é a ideia de elementos negativos do tipo. É como se o tipo penal, ele tivesse embutida ali a ideia de que o sujeito não pode ter atuado pautado em excludente de ilicitude, porque, se estiver pautado excludente de ilicitude, isso excluiria o próprio fato típico, na visão dessa teoria da ratio essendi.
É uma teoria defendida por alguns poucos autores no Brasil, a exemplo do professor Juarez Cirino dos Santos. Mas que realmente é uma teoria bastante minoritária, seja no Brasil, seja na doutrina estrangeira.
O que são os elementos objetivos normativos do tipo penal?
O tipo penal tem elementos objetivos e subjetivos. Os elementos objetivos se dividem em duas espécies: os normativos e os descritivos (alguns autores defendem, ainda, haver uma terceira espécie de elementos objetivos do tipo penal: os científicos).
Elementos objetivos normativos são aqueles que dependem de uma maior valoração. São elementos do tipo penal que demandam maior juízo de valor, um juízo de valor mais acentuado. São expressões mais abertas, mais amplas, que dependem de uma maior valoração, seja uma valoração social, seja uma valoração jurídica.
No crime de abandono intelectual de incapazes, nós temos a conduta de deixar o incapaz com “pessoa mal-afamada”. Definir o que é uma pessoa “mal-afamada” demanda uma valoração social. Logo, é um elemento objetivo normativo de valoração social. No mesmo sentido, nos crimes contra a honra, o crime consistente em ofender a dignidade ou o decoro.
Há outros elementos que usam expressões cuja definição está em lei (mas não no tipo), como o conceito de funcionário público ou de domicílio. São exemplos de elementos objetivos normativos de valoração jurídica.
O que são os elementos objetivos descritivos do tipo penal?
O tipo penal tem elementos objetivos e subjetivos. Os elementos subjetivos se dividem em duas espécies: os normativos e os descritivos (alguns autores defendem, ainda, haver uma terceira espécie de elementos objetivos do tipo penal: os científicos).
Os elementos objetivos descritivos são aquelas expressões do tipo penal que não demandam uma maior valoração, seja social, seja jurídica. Que todos sabem, ou deveriam saber, o que é. Como a expressão “matar alguém”.
O que que seria o elemento objetivo científico, que alguns autores acabam trazendo, mas é doutrina minoritária?
Como o próprio nome indica seriam expressões que constariam de alguns textos legislativos e que seriam expressões mais técnicas. Então, a título de exemplo, na Lei n° 11.105, nós temos lá um tipo penal que envolve a expressão “embrião humano”. Alguns chamam de elementos objetivos científicos.
Lembrando que para a maioria da doutrina isso não existe, então a gente precisaria enquadrar esse elemento científico: ou como elemento normativo ou como elemento descritivo, a depender do caso.
O que é elemento subjetivo do tipo penal? A culpa é elemento subjetivo?
Elemento subjetivo é dolo ou culpa, que nós podemos chamar de elemento subjetivo, ou elemento psicológico, ou elemento psíquico, ou elemento anímico, ou elemento volitivo, elemento de vontade… Então, tudo isso é o elemento subjetivo.
Há quem defenda, em doutrina, que a culpa não é elemento subjetivo, mas sim elemento normativo. Mas não é a doutrina majoritária. A doutrina majoritária entende que, quando a gente fala em elemento subjetivo, estamos nos referindo tanto ao dolo, quando à culpa.
Quais são as duas espécies de tipicidade, segundo parcela majoritária da doutrina? Qual é o terceiro tipo que alguns defendem haver?
Tipicidade formal e material
Ou tipicidade formal e conglobante, para quem segue Raúl Zaffaroni
Para o entendimento amplamente majoritário em doutrina, seja na doutrina nacional, seja na doutrina estrangeira, nós teremos dois tipos, duas modalidades de tipicidade, a tipicidade formal e a tipicidade material.
Mas não podemos olvidar que aqui no Brasil a doutrina sofre influência muito grande do pensamento de Eugenio Raúl Zaffaroni, e ele desenvolve a ideia de tipicidade conglobante, de modo que no Brasil nós temos também uma corrente bastante considerável de autores que entendem que quando a gente fala em tipicidade, nós não teríamos uma tipicidade formal e material, mas sim uma tipicidade formal e conglobante.
A tipicidade conglobante é um terceiro tipo de tipicidade, ao lado da formal e da material?
Para quem defende a ideia de tipicidade conglobante, a tipicidade continua a ser vista com duas dimensões. Só que no lugar de formal e material, seria formal e conglobante.
E qual a ideia de tipicidade formal?
Mera adequação típica
Era a única modalidade de tipicidade que era estudada até o comecinho da segunda metade do Século XX. Então, assim, por volta da década de 60, sobretudo a partir de Roxin, é que se começa a desenvolver a ideia de uma tipicidade material. A tipicidade formal nada mais é do que a relação de adequação da conduta ao tipo penal. Dizer que a conduta se adequa ao tipo, significa dizer que a conduta é típica. É um juízo de subsunção do fato à norma.
O que diferencia a adequação típica mediata da imediata? Aliás, quais são os sinônimos da adequação típica mediata?
Na adequação típica imediata ou direta, nós temos uma situação em que a conduta se adequa diretamente ao tipo penal. Então, art. 121 escreveu, está escrito “matar alguém”, o sujeito matou alguém, aquela conduta se adequa ao tipo penal, perfeito. Então, a adequação típica é direta, a conduta se adequa diretamente ao tipo penal.
A adequação típica indireta tem lugar quando a conduta não se adequa diretamente ao tipo penal. A conduta só vai se adequar ao tipo penal, meus amigos, se eu tiver a chamada norma de extensão: É um outro enunciado normativo que estende a aplicação do tipo penal, como no caso da tentativa (a tentativa não está no tipo penal).
SINÔNIMOS: adequação típica indireta, extensiva, por equiparação.
A adequação típica indireta, ou mediata, ocorre quando adequação típica depende de uma norma de extensão. São três as normas de extensão que permitem tal adequação indireta. Quais?
Tentativa, concurso de pessoas e omissão imprópria
Observe que o tipo penal não fala em punir alguém que tentou fazer a ação, que contribuiu para que a ação ocorresse, ou que permitiu, tendo a obrigação de evitar o resultado. Ainda assim, quem fizer quaisquer dessas coisas, responderá pelo crime. Não porque está previsto no tipo penal, mas porque existem essas três normas de extensão, que estabelecem a extensão do tipo penal para abarcar também tais casos.
Todos os tipos penais admitem a tentativa?
Somente os tipos plurissubsistentes
Nem todos os tipos penais vão admitir a tentativa, porque nem todo tipo penal é plurissubsistente, que são os tipos penais que admitem a tentativa.
O que é tipicidade material?
A ideia de tipicidade material é bastante desenvolvida a partir de Claus Roxin, na década de 60 do século XX. Embora é possível encontrar embriões dessa ideia desde a antiguidade (como a ideia da insignificância), o desdobramento da tipicidade em tipicidade material é uma coisa extremamente recente.
Roxin defende apaixonadamente que a função do Direito Penal é de tutela dos bens jurídicos, de tutela subsidiária dos bens jurídicos mais importantes. Com isso, segundo ele, não faz sentido considerar típica uma conduta que não agride, ou nem mesmo gera risco de ofensa a um bem jurídico. A tipicidade formal, acrescida do juízo de danosidade social, é o que caracteriza a tipicidade material.
Princípio da insignificância e da bagatela são expressões sinônimas?
Para quase todos, sim
Quem diferencia, defende que bagatela é a insignificância em crimes patrimoniais
Princípio da insignificância, por muitos chamado também de princípio da bagatela. Eu digo por muitos chamado também de princípio da bagatela, porque, para a maioria, insignificância e bagatela seriam expressões sinônimas. A gente poderia falar em princípio da insignificância ou princípio da bagatela, mas a gente não pode deixar de considerar que existe, sim, uma parcela minoritária da doutrina entendendo que, em verdade, a expressão “bagatela” se adstringiria às hipóteses de insignificância que estão relacionadas aos crimes patrimoniais.
