Concurso de Pessoas

Question 1

A mera contribuição para a prática de um crime tem punição própria, ou é aplicada alguma pena proporcional à do crime praticado?

Answer 1

Mesma pena do crime

Mas a participação de menor importância pode ter diminuição de 1/6 a 1/3

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

Atenção! A doutrina exige a “relevância causal da conduta”. A conduta, portanto, deve ser relevante (princípio da lesividade) para a ocorrência do resultado típico proibido.

Question 2

Faz diferença, no concurso de pessoas, a intenção do colaborador? Em outras palavras, se um dos agentes quis participar de um crime menos grave, mas no frigir dos ovos, contribuiu para um crime mais grave, ele responderá pelo crime que quis praticar, ou por aquele que efetivamente foi praticado?

Answer 2

Crime desejado com aumento de até metade

Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Question 3

O que são as chamadas “circunstâncias incomunicáveis”, tal como definidas no Código Penal, relativas ao concurso de pessoas?

Answer 3

Condições de caráter pessoal

Não se comunicam, salvo quando elementares do crime

Art. 30 – [no concurso de pessoas] Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Question 4

O ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio, para serem punidos, dependem da consumação do crime ajustado, determinado, instigado ou auxiliado?

Answer 4

Depende de ser ao menos tentado

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Question 5

Quais são os quatro requisitos (ou pressupostos) mais importantes do concurso de pessoas?

Answer 5

Pluralidade, relevância, liame e identidade

De agentes e de condutas; causal de cada conduta; subjetivo; de infração penal

1. Pluralidade de agentes e de condutas
2. Relevância causal de cada conduta
3. Liame subjetivo
4. Identidade de infração penal

Question 6

Qual a diferença entre crimes de concurso necessário (plurissubjetivos) e crimes de concurso eventual (unissubjetivos ou monossubjetivos)? O tratamento dado ao concurso de pessoas em cada um deles é diferente?

Answer 6

O crime PLURISSUBJETIVO** é aquele que, para configurar-se, exige a presença de duas ou mais pessoas (ex.: associação criminosa, rixa, bigamia etc.), enquanto o **UNISSUBJETIVO é aquele que pode ser praticado por uma só pessoa (ex.: homicídio, roubo, estupro etc.).

O crime plurissubjetivo, justamente porque exige mais de uma pessoa para sua configuração, não demanda a aplicação da norma de extensão do art. 29 (quem concorre para o crime incide nas suas penas), pois a presença de dois ou mais autores é garantida pelo tipo penal. Assim, exemplificando, as três ou mais pessoas que compõem uma associação criminosa são autores do delito previsto no art. 288 do Código Penal.

Por outro lado, quando o crime é unissubjetivo, mas, na prática, é cometido por dois ou mais agentes, utiliza-se a regra do art. 29 para tipificar todas as condutas, pois, certamente, cada um agiu de um modo, compondo a figura típica total.

Question 7

Qual a diferença entre o crime plurissubjetivo e o delito de participação necessária?

Answer 7

O crime plurissubjetivo é aquele cuja configuração exige a presença de duas ou mais pessoas, como a associação criminosa e a bigamia. Neles, todos os envolvidos são autores.

No delito de participação necessária, o crime é cometido por um só autor, mas o tipo penal exige a participação necessária de um terceiro, que é sujeito passivo e, assim, não é punido. Como exemplos, o tráfico de pessoa para exploração sexual, o favorecimento da prostituição e o rufianismo.

Question 8

Os quatro requisitos mais importantes do concurso de pessoas são a pluralidade de agentes e de condutas, a relevância causal de cada conduta, o liame subjetivo e a identidade de infração penal. A respeito da relevância causal de cada conduta, pergunta-se: qual o limiar, o ponto a partir do qual uma conduta é considerada uma colaboração para o crime e, a partir de então, irá sujeitar a pessoa às penas do tipo (por concurso de pessoas)?

Answer 8

Relevância para o resultado

Considerando o concurso de pessoas como uma empreitada delitiva coletiva, é mister se conceber que, para que um agente integre esse injusto penal, a conduta que exteriorize deve ser dotada de relevância jurídico-penal. Do contrário, e sequer o agente integrará a codelinquência, sendo excluído, portanto, da posição de autor ou partícipe. Sabe-se que em direito penal somente se legitima a incriminação à medida que uma conduta determinada – comissiva ou omissiva – seja relevante (cuida-se de uma aplicação do princípio da lesividade) para a ocorrência do resultado típico proibido.

EXEMPLO

Imaginemos, pois, o exemplo adaptado de Greco (2013, p. 418): um determinado agente X, com o firme propósito de causar a morte da vítima Y, planeja sua empreitada delitiva a partir de dois disparos de arma de fogo na cabeça. Não encontrando em sua casa o seu próprio armamento, entretanto, X dirige-se a Z, seu amigo, quem sabia ter, em conformidade com a legislação pertinente, algumas pistolas guardadas. Pede X a Z, então, uma delas emprestada, para que empreenda o fato de homicídio (art. 121) em desfavor da vítima Y, seu desafeto. Z, mesmo sabendo dos desígnios do amigo, empresta-lhe a arma de fogo solicitada. X, então, já de posse do artefato mortífero que lhe fora cedido por Z, decide, mais uma vez, procurar as suas próprias armas em casa, descobrindo, para sua grata surpresa, que sua esposa as havia guardado em local diferente. X deixa a arma de Z em sua casa, então, e, de posse de sua própria pistola, dirige-se à residência da vítima Y para empreender o crime, o que efetivamente leva a cabo, ceifando impiedosamente a vida do inimigo, de acordo com o plano individual traçado anteriormente. Em que pese a consumação do resultado típico proibido (a morte, art. 121, CP), percebe-se que a conduta de Z se mostrou concretamente irrelevante para o desenrolar da empreitada criminosa, não estando diretamente conectada à ocorrência do resultado ocasionado pela conduta de X. Em outras palavras, não se atende ao segundo requisito do concurso de pessoas (a necessidade de relevância causal de cada ação penalmente relevante) e, dessa forma, Z resta excluído do injusto, cancelando-se, por via de consequência, a codelinquência.

Question 9

Os quatro requisitos mais importantes do concurso de pessoas são a pluralidade de agentes e de condutas, a relevância causal de cada conduta, o liame subjetivo e a identidade de infração penal. O que é o liame subjetivo?

Answer 9

Vontade de participar

Cuida-se do nexo de natureza psicológica consistente na vontade dos agentes de participarem da codelinquência. Uma vez estabelecido o primeiro dos requisitos do concurso de pessoas (uma pluralidade de agentes praticando uma pluralidade de condutas penalmente relevantes) e também o segundo de seus pressupostos (a relevância causal de cada uma dessas ações manejadas), é necessário investigar se esses agentes, na qualidade de autores ou de partícipes da infração penal, estavam ligados por um elo psíquico, pelo liame subjetivo, ou, em outras palavras, pela vontade consciente de participarem reciprocamente das infrações penais uns dos outros no contexto fático.

Question 10

A respeito do concurso de pessoas e seus requisitos, há liame subjetivo sem ajuste prévio de vontades?

Answer 10

Basta a vontade de participar

Independentemente de ter havia ajuste prévio ou não

Não se deve confundir o liame subjetivo (autêntico requisito do concurso de pessoas) com o acordo/ajuste prévio de vontades. O liame com ele não se mistura, tendo em vista, sobretudo, que uma empreitada delitiva admite concurso de pessoas mesmo após já iniciada a execução, bastando que, antes de se atingir a consumação do fato, um outro agente queira participar de infração penal que já está ocorrendo.

Question 11

É possível haver concurso de pessoas iniciado após a consumação do fato punível (como da pessoa que ajuda o assassino a se esconder)?

Answer 11

Após a consumação, crime autônomo

E não concurso de pessoas para o crime consumado

É importante apenas mencionarmos, a fim de evitar erros, que não será possível haver concurso de pessoas iniciado após a consumação do fato punível. Eventual dirigibilidade conjunta de esforços, nesse momento, configurará, ao máximo, crime autônomo, a depender do que efetivamente se faça, mas não concurso de pessoas com relação ao delito já consumado, eis que nele já presentes todos os seus elementos típicos.

Parcela minoritária da doutrina tenderá a admitir coautoria após a consumação e antes do exaurimento, desde que o esforço possua relevância causal na expansão dos danos causados ao bem jurídico tutelado. Como dito, é a postura minoritária da literatura, não sendo, geralmente, adotada para fins de provas.

Com relação à possibilidade de haver participação após a consumação e antes do exaurimento, GRECO defende ser plenamente possível (dá o exemplo daquele que estimula um grupo a prosseguir com a extorsão mediante sequestro, após a vítima já estar no cativeiro).

Question 12

A concordância, anuência ou a mera indiferença com relação à prática do delito por terceiro, quando relevante para a consumação do delito, pode configurar concurso de pessoas ou participação?

Answer 12

Como regra, não

Mas se a omissão por tipificada, ou o agente for um garante

Para além disso, é preciso afirmar que a concordância, a anuência ou a mera indiferença com relação à prática do delito por outrem não configura, como regra, ilícito penal no ordenamento jurídico brasileiro. A mera conivência não é, como regra, punível.

Todavia, há exemplos concretos podem ser percebidos nos quais a conivência com a prática de crime pode ser criminalizada: o primeiro deles é quando houver tipificação própria para uma omissão, o que pode, não raras vezes, por exemplo, ocorrer no âmbito do fato de prevaricação (art. 319, CP); o segundo será vislumbrado nas hipóteses em que haja um agente garantidor (a figura trazida pelo art. 13, § 2º, do CP, através da qual um agente, em razão i) de um dever jurídico, ii) da assunção de uma responsabilidade material, ou iii) da criação anterior de um perigo para o bem jurídico tutelado, possui o dever de garantia na evitação do resultado típico proibido).

Question 13

Qual a diferença entre concurso de pessoas e autoria colateral?

Answer 13

“Concurso” sem o liame subjetivo

Fala-se em AUTORIA COLATERAL quando dois agentes, embora convergindo as suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Se os agentes não atuam atrelados por esse vínculo subjetivo, não se pode falar em concurso de pessoas em qualquer das suas duas modalidades, vale dizer, coautoria ou participação.

Question 14

Imagine uma situação em que dois sujeitos atiram em uma vítima com a intenção de matá-la, mas cada qual não sabia da presença e intenção do outro. Ambos atiram e atingem a vítima quando ela ainda estava viva, e ela vem a falecer. Se na perícia for possível constatar qual tiro foi responsável pela morte (o disparado pelo sujeito A ou pelo sujeito B), por quais crimes cada um responderá? E se a perícia for inconclusiva?

Answer 14

Homicídio consumado e tentado

Mas se a perícia foi inconclusiva, ambos respondem por homicídio tentado

Aqui não há concurso de pessoas (pois falta o liame subjetivo), mas há autoria colateral certa (pois foi possível determinar quem matou). Neste caso, cada qual responde pela sua ação isolada. Quem disparou o tiro fatal responderá por homicídio consumado e o outro, por homicídio tentado.

Todavia, se a perícia foi inconclusiva, haverá a chamada autoria colateral incerta. Pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, ambos responderão por homicídio tentado.

Question 15

Os quatro requisitos mais importantes do concurso de pessoas são a pluralidade de agentes e de condutas, a relevância causal de cada conduta, o liame subjetivo e a identidade de infração penal. O que é a identidade de infração penal?

Answer 15

Ações convergindo em uma mesma infração

Não bastará que os agentes atuem com um vínculo psíquico no sentido de empreenderem esforços conjuntos para uma empreitada criminosa, mas, em verdade, deve haver uma vontade consciente de praticar a mesma infração penal. É preciso, então, que falemos em uma convergência subjetiva, uma categoria que não se confundirá com o liame subjetivo.

Question 16

O que é a cooperação dolosamente distinta?

Answer 16

O requisito da identidade de infração penal suscitará os problemas da cooperação dolosamente distinta, eventualmente também referenciada por desvio subjetivo no concurso de pessoas. O âmbito do problema está assim delimitado:

CP, art. 29. (…) § 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Question 17

Quando os agentes da codeliquência acordam a prática de uma determinada infração penal, mas, durante a execução da empreitada, um deles se desvia daquilo que estava inicialmente estabelecido e leva a cabo uma infração penal não acordada, temos a chamada cooperação dolosamente distinta. Nela, contudo, é possível haver o que se chama de desvio subjetivo absoluto e o desvio subjetivo relativo. O que é cada um deles?

Answer 17

Os casos de desvio subjetivo absoluto estarão presentes em hipóteses nas quais o fato praticado em desvio não seja um desdobramento naturalmente possível do fato acordado. Imaginemos o exemplo em que X e Y acordem a prática de furto à residência de Z. Em seu planejamento, descobriram que àquela data a residência estaria vazia em virtude de uma viagem da vítima com sua família. X e Y dirigem-se ao local, então, e, lá chegando, o primeiro põe-se a vigiar enquanto o segundo entra na casa para levar a cabo o furto, momento no qual percebe que a família de Z encontra-se em casa. Y, então, desviando-se subjetivamente do acordado com X, além do furto, realiza estupro de vulnerável em desfavor da filha bebê da vítima.

Percebe-se que o estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) não guarda correlação nenhuma com o furto (art. 155, CP) inicialmente acordado pelos agentes da codelinquência, não se podendo dizer que estava em uma linha de desdobramento causal naturalmente possível. Haverá, então, um caso de desvio subjetivo absoluto, atribuindo-se responsabilidade penal ao agente que não participou do estupro de vulnerável (e nem podia, naturalmente, prevê-lo), apenas a responsabilidade pelo furto em concurso de pessoas, sem qualquer aumento de pena excepcional pelo fato subsequente.

Os casos de desvio subjetivo relativo estarão presentes, em sentido contrário, em hipóteses nas quais o fato subsequente guarde correlação e previsibilidade objetiva com relação ao fato previamente acordado. Nessa situação, a normativa legal determina a responsabilidade penal pelo fato acordado, mas com o aumento de pena (a incidir na terceira etapa da dosimetria penal) em até metade.

Question 18

Segundo NUCCI, por qual razão o instituto da cooperação dolosamente distinta, quando se trata do desvio subjetivo relativo, é pouco utilizado em nossos tribunais? Qual o argumento utilizado para, em regra, dela se desviar?

Answer 18

Dolo eventual

Tal dispositivo também vem sendo muito pouco aplicado na jurisprudência pátria. Vários tribunais se valem da tese do dolo eventual, ou seja, a previsibilidade do resultado mais grave seria tão evidente que configuraria a sua aceitação. Por isso, em lugar de aplicar a pena do crime menos grave, termina-se por impingir a sanção do delito mais sério. Entretanto, não se poderia generalizar, o que, na realidade, vem ocorrendo em várias cortes brasileiras. (NUCCI, 2017, p. 611).

Question 19

Quando se fala em concurso de pessoas e a necessária identidade da infração penal, há três grandes teorias identificadoras da infração penal. Quais são elas e o que as diferencia?

Answer 19

Teoria pluralista, dualista e monista

Há vários crimes, dois crimes ou um único crime?

TEORIA PLURALISTA: no concurso de pessoas haverá tantas infrações penais quantos forem seus autores e partícipes. A cada participante da codelinquência corresponde um delito próprio. Pluralidade de agentes, assim, ocasiona necessariamente pluralidade de crimes.

TEORIA DUALISTA: no concurso de pessoas haverá sempre duas classes de infrações penais, uma para os autores/coautores e outra para os partícipes.

TEORIA MONISTA/UNITÁRIA: é a adotada pelo art. 29 do Código Penal brasileiro, e aponta que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas. Significa dizer, assim, que, em regra, haverá somente uma infração penal para a qual concorrem todos os codelinquentes, sejam eles partícipes ou coautores.

Question 20

Quando se fala em concurso de pessoas e a necessária identidade da infração penal, há três grandes teorias identificadoras da infração penal, sendo uma delas a teoria monista. Há, contudo, quem divida a teoria unitária (monista) em duas subespécies. Quais são elas e o que as diferencia?

Answer 20

Monista pura/absoluta ou relativa/mitigada

TEORIA MONISTA PURA (absoluta). Todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas mesmas penas em concreto.

TEORIA MONISTA RELATIVA (mitigada/temperada/matizada). Todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, à medida, entretanto, de sua culpabilidade, sendo possível, assim, realizar uma diferença na intensidade da punição a depender da participação. É a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro atual, como se percebe da mera leitura do art. 29, CP.

Question 21

Nosso Código Penal, no concurso de pessoas, adotou qual teoria identificadora do crime chamada de monista relativa (mitigada, temperada ou matizada). Há, contudo, duas exceções a ela, dentro do próprio CP. Quais são?

Answer 21

Aborto e descaminho

ABORTO. Há um tipo penal específico para cada um dos participantes. O médico, se consumado o aborto ilegal, responderá pela conduta do artigo 126 do CP (provocar aborto com o consentimento da gestante), enquanto a gestante, pelo crime previsto no artigo 124, pela concessão do consentimento para que terceiro lhe pratique manobras abortivas. Não há, assim, a responsabilidade por um único crime em concurso de pessoas, como sói acontecer nos demais casos previstos no CP.

DESCAMINHO e facilitação ao descaminho. Há um tipo para quem facilita, com infração do dever funcional, a prática de contrabando e descaminho (art. 318 do CP) e para quem pratica, efetivamente, o descaminho.

Question 22

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina. Quais são elas?

Answer 22

Unitária, subjetiva, objetivo-formal e domínio do fato

São quatro as principais teorias: Teoria unitária de autor, Teoria subjetiva de autor, Teoria objetivo-formal de autor (e seus critério restritivo da autoria) e a Teoria do domínio do fato (ou teoria objetivo-subjetiva).

Question 23

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina, sendo uma delas a teoria unitária de autor. O que ela diz?

Answer 23

Não distingue autor e partícipe

É a mais antiga das formulações teóricas no concurso de pessoas. Essa postura não distingue, no âmbito do tipo de injusto, autores e partícipes. Assim, fundamenta-se na pura teoria da equivalência dos antecedentes causais, e diferenças subjetivas e objetivas da autoria são jogadas para o âmbito da culpabilidade ou da pena.

Ainda se estuda, apesar de antiga, porque é adotada para os crimes culposos ou imprudentes. Então, nos crimes culposos não se distingue autoria de participação, não existe participação culposa. Todo mundo que, violando o dever de cuidado, contribui para um determinado resultado culposo, vai ser autor desse crime culposo.

Question 24

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina, sendo uma delas a teoria subjetiva de autor. O que ela diz?

Answer 24

Foi a primeira das formulações de distinção entre autores e partícipes dentro do tipo de injusto, fazendo-o pelos elementos subjetivos. O autor assim o será se realizar a conduta típica com dolo de autor, ou seja, querendo o fato como próprio. Será irrelevante, portanto, que realize ou não realize a conduta típica, desde que queira o fato como seu, como próprio, e não como de outrem.

O partícipe, em sentido oposto, realizará o fato com dolo de partícipe, ou seja, querendo o fato como de outrem, como fato alheio.

Question 25

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina, sendo uma delas a teoria subjetiva de autor, que distingue autor e partícipe a partir do chamado “dolo de autor” e “dolo de partícipe”. Qual a crítica atual a tal formulação?

Answer 25

Imprecisão da subjetividade

E exclusão da chamada autoria mediata

A crítica aponta dois problemas principais da teoria subjetiva de autor: critérios baseados em fenômenos psíquicos (intelectuais ou emocionais), como vontade ou ânimo de autor ou de partícipe, não são determináveis diretamente e, portanto, são imprecisos; em tipos que excluem autoria mediata (delitos de mão própria, por exemplo), sujeitos não qualificados não podem ser autores e sujeitos qualificados não podem ser apenas partícipes, por mais que queiram o fato como próprio ou como alheio, respectivamente. Apesar da crítica científica, a teoria subjetiva do autor parece indicar estados psíquicos característicos de autores e de partícipes e, por isso, ainda hoje é dominante na jurisprudência alemã (SANTOS, 2018, p. 371).

Question 26

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina, sendo uma delas a teoria objetivo-formal de autor. O que ela diz?

Answer 26

Autor é quem pratica a conduta típica

Foi, a partir da teoria subjetiva, a tentativa mais científica de distinção entre partícipes e autores. Será autor aquele que pratique a conduta positivada no tipo penal. De outro giro, será partícipe quem realize uma ação de ajuda extratípica, como a instigação ou o auxílio material.

Question 27

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina, sendo uma delas a teoria objetivo-formal de autor, que distingue autor e partícipe a partir da conduta típica: quem pratica a conduta do tipo é autor, e ponto. Qual o elogio e qual a crítica atual a tal formulação?

Answer 27

Não explica a autoria mediata e a coautoria

O mérito do conceito restritivo de autor reside em fundamentar a distinção de autor e partícipe na produção do fato típico – um critério formal rigoroso em todas as hipóteses de autoria direta do tipo de injusto −, mas tem o defeito de não explicar as hipóteses de autoria mediata (o herdeiro entrega bombom envenenado à tia rica, através do filho menor, para apressar o recebimento da herança) e de coautoria (B distrai a atenção da tia rica para que A possa colocar veneno no café dela) (SANTOS, 2018, p. 370).

Question 28

Quando se trata de identificar o concurso de pessoas e o papel de cada participante, há ao menos quatro teorias diferentes em nossa doutrina, sendo uma delas a teoria do domínio do fato. O que ela diz?

Answer 28

Controle e projeto

Tem que dominar o “quando” e o “se”

A teoria do domínio do fato sustenta o seguinte: quem realiza o núcleo do tipo é sempre autor. Então, nisso ela concorda com a teoria formal objetiva, mas, aí, ela acrescenta um pouquinho, dizendo o seguinte: olha, é possível que pessoas que não realizem o núcleo do tipo sejam também autoras, desde que elas tenham o domínio do fato.

O que é o domínio do fato? É você determinar se o delito será realizado e como ele será realizado. É você ter o poder de interferir efetivamente na empreitada criminosa. Você tem o poder de determinar o início, a paralisação ou a continuação da empreitada criminosa. Se você determinar o “se” e o “como” da atividade criminosa, mesmo sem realizar o núcleo do tipo, você é autor.

Question 29

Todo mandante de um crime será autor, segundo a teoria do domínio do fato?

Answer 29

Atenção, pessoal, nem todo mandante de crime tem o domínio do fato. Isso é um erro que a gente costuma ver na doutrina, tá? Se você contrata alguém para matar o seu marido, por exemplo, e deixa nas mãos dele como isso será realizado, em que dia, em que momento, etc, você é meramente um partícipe, tá? Então, para ser autor você tem que dominar o “se” e o “como”, ok? É um domínio total, efetivamente, da empreitada criminosa.

Question 30

Por que se diz que a teoria do domínio do fato é aplicável apenas aos crimes dolosos?

Answer 30

Por duas razões. Primeiro, quem tem o domínio do fato tem que perceber que tem esse domínio, então, ela tem um elemento subjetivo, e segundo, para os crimes culposos vale o conceito unitário, a gente não distingue a autoria de participação para crimes culposos.

Question 31

A teoria do domínio do fato distingue autores de partícipes, nos concursos de pessoas, a partir do domínio, do controle da ação típica. Dentro dela, há três diferentes tipos de “domínio do fato”. Quais são eles?

Answer 31

Final, funcional e da vontade

Domínio final do fato (autoria direta), domínio funcional do fato (coautoria, autoria coletiva) e domínio da vontade (autoria mediata).

Question 32

A teoria do domínio do fato distingue autores de partícipes, nos concursos de pessoas, a partir do domínio, do controle da ação típica. Dentro dela, há três diferentes tipos de “domínio do fato”, dentre eles o chamado domínio final do fato e o domínio funcional do fato. O que os caracteriza e o que os diferencia?

Answer 32

• DOMÍNIO FINAL DO FATO:são os casos deautoria direta, no qual o autor efetivamente leva a cabo a prática do fato punível, sem se utilizar um terceiro interposto. É a realização pessoal do tipo de injusto pelo autor mediante atividade própria do próprio corpo. Somente um dos agentes detém o “se” e o “como” se desenrolará o fato punível – portanto, só esse agente é detentor dodomínio do fato.
• DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO/autoria coletiva:são os casos decoautoria, nos quais mais de um agente é detentor do o “se” e o “como” se desenrolará o fato punível. Temos aqui o domínio comum do tipo de injusto mediante divisão do trabalho entre os coautores (SANTOS, 2018, p. 380). Subjetivamente, a coautoria se define peladecisão comum para o fato punível, que deve ocorrerantes da açãoou, no máximo,durantea empreitada para o fato. Objetivamente, a coautoria se define pelarealização comum do fato punível. Essa realização comum estará configurada quando estiverem presentes contribuições de natureza objetiva de cada coautor para o empreendimento delitivo completo, o que explica odomínio funcional do tipo de injusto.

Question 33

A teoria do domínio do fato distingue autores de partícipes, nos concursos de pessoas, a partir do domínio, do controle da ação típica. Dentro dela, há três diferentes tipos de “domínio do fato”, dentre eles o chamado domínio da vontade. O que o caracteriza e quais são os principais exemplos?

Answer 33

Uso de um terceiro como instrumento

DOMÍNIO DA VONTADE: são os casos de autoria mediata, nos quais um sujeito se utilizará de um terceiro interposto não responsabilizável para realizar o fato punível. A autoria mediata define a realização do tipo de injusto com o domínio da vontade de outrem, utilizado como instrumento, que realiza o fato em posição subordinada ao controle do autor. As hipóteses de autoria mediata poderão se sintetizar da seguinte maneira, a partir da própria obra de Claus Roxin (2003):

1. Domínio da vontade por força de ERRO DO INSTRUMENTO: são os casos nos quais o sujeito-instrumento é induzido em erro de tipo ou erro de instrumento, agindo, portanto, sem a vontade consciente de praticar os elementos objetivos do tipo (no primeiro caso) ou sem consciência da antijuridicidade do fato que empreende (na segunda)
2. Domínio da vontade por FORÇA DE COAÇÃO: são os casos nos quais o sujeito-instrumento é utilizado mediante um constrangimento de sua liberdade de autodeterminação, seja por coação moral (inexistência de culpabilidade) ou por coação física (inexistência de elementos naturalísticos da conduta e, portanto, inexistência de conduta penalmente relevante e, portanto, inexistência de tipicidade)
3. Domínio da vontade por força de APARELHO DE PODER ORGANIZADO/domínio da organização: são os casos nos quais o sujeito-instrumento é determinado à prática do fato punível em razão do cumprimento de ordens hierarquicamente superiores

Question 34

É possível a coautoria em crimes próprios?

Answer 34

É possível, desde que todos os coautores sejam detentores das qualidades especiais de sujeito ativo do ato exigidas pelo tipo. Do contrário e, no máximo, haverá participação.

Question 35

É possível a coautoria em crimes omissivos?

Answer 35

Para o setor amplamente majoritário da literatura penal, mostra-se admissível. Exemplos: omissão de ação comum do pai e da mãe em relação aos cuidados do filho recém-nascido; vários dirigentes de empresa omitem a retirada do mercado de produto nocivo à saúde da população.

Segundo a teoria dos delitos de dever, na omissão de cuidados do pai e da mãe, cada garante seria autor independente por omissão de ação – e não coautor por omissão de ação; entretanto, no caso dos dirigentes de empresa, atribuições estatutárias comuns poderiam caracterizar coautoria por omissão de ação. Por outro lado, hipóteses de atuação positiva de um coautor, enquanto o outro, de modo contrário ao dever, omite a ação de impedir a atuação positiva do primeiro, não seriam casos de coautoria, mas de autoria e de participação, pela posição subordinada do omitente em relação ao autor (o vigia não impede o furto no estabelecimento vigiado) (SANTOS, 2018, p. 385-386).

Em sentido contrário à admissão de coautoria em crimes de omissão de ação, encontra-se Nilo Batista (1979, p. 65): O dever de atuar a que está adstrito o autor do delito omissivo é indecomponível. Por outro lado, como diz Bacigalupo, a falta de ação priva de sentido o pressuposto fundamental da coautoria, que é a divisão do trabalho. Assim, no es concebible que alguien omita una parte mientras otros omiten el resto [não é concebível que alguém omita uma parte enquanto outros omitem o resto]. Quando dois médicos omitem – ainda que de comum acordo – denunciar moléstia de notificação compulsória de que tiveram ciência (art. 269 CP), temos dois autores diretos individualmente consideráveis. A inexistência do acordo (que, de resto, não possui qualquer relevância típica) deslocaria para uma autoria colateral, sem alteração substancial na hipótese. No famoso exemplo de Kaufmann, dos cinquenta nadadores que assistem passivamente ao afogamento do menino, temos cinquenta autores diretos da omissão de socorro. A solução não se altera se se transferem os casos para a omissão imprópria: pai e mãe que deixam o pequeno filho morrer à míngua de alimentação são autores diretos do homicídio; a omissão de um não “completa” a omissão do outro; o dever de assistência não é violado em 50% por cada qual.

Question 36

É possível a coautoria em tentativas?

Answer 36

Divergência quanto ao momento

É admissível, havendo, entretanto, divergência doutrinária quanto ao momento no qual passa a existir. Há, substancialmente, duas posições relevantes:

• Primeira corrente (majoritária): o início da execução punível começa, para todos os codelinquentes, pela realização da empreitada delitiva por qualquer um deles, ainda que de maneira individual.
• Segunda corrente (minoritária): propõe uma solução individual, estabelecendo que o início da execução punível começa individualmente, ou seja, para cada um dos codelinquentes, à medida que cada um deles comece a realizar a empreitada delitiva.

Question 37

É possível a coautoria em crimes culposos?

Answer 37

Existe divergência doutrinária. O tema se mostra complexo à medida que se concebe o crime culposo como um delito de violação de dever.

No sentido de se admitir a coautoria, (…) não só a prática, como os princípios mostram ser possível a cooperação no crime culposo. Com efeito, neste a ação causal é voluntária e o evento previsível. Ora, se se admite isso para um agente, por que não se admitir para o outro? Suponha-se o caso de dois pedreiros que, numa construção, tomam uma trave e a atiram à rua, alcançando um transeunte. Não há que falar em autor principal e secundário, em realização e instigação, em ação e auxílio etc. Oficiais do mesmo ofício, incumbia-lhes aquela tarefa, só realizável pela conjugação das suas forças. Donde a ação única – apanhar e lançar o madeiro – e o resultado – lesões ou morte da vítima, também uno, foram praticados por duas pessoas, que uniram seus esforços e vontade, resultando, assim, coautoria. Para ambos, houve vontade atuante e ausência de previsão (NORONHA, 1957, p. 121-122).

Refutando-a, entretanto, está Batista: Há como fracionar o domínio do fato que fundamenta a autoria nos delitos dolosos de ação; até com submissão ao critério formal-objetivo, é possível pensar no fracionamento da execução da conduta típica; mas não há como fracionar a necessariamente individualizada violação do dever objetivo de cuidado sobre a qual se assenta a autoria nos crimes culposos. Genialmente, Delitala observava não ser conceitualmente possível o concurso de agentes em crime culposo (2005, p. 82).

Question 38

Quais são as quatro principais teorias da participação em concurso de pessoas?

Answer 38

Mínima, limitada, máxima e extremada

1. Acessoriedade mínima: para que haja participação é preciso que haja uma conduta principal típica (não precisa, portanto, que seja antijurídica e culpável ou, ainda, que haja punibilidade)
2. Acessoriedade limitada: para que haja participação é preciso que haja uma conduta principal típica e antijurídica (não precisa, portanto, que seja culpável ou, ainda, que haja punibilidade). É a adotada pela maioria da doutrina e da jurisprudência no Brasil.
3. Acessoriedade máxima: para que haja participação é preciso que haja uma conduta principal típica, antijurídica e culpável (não precisa, portanto, que haja punibilidade)
4. Acessoriedade extremada/hiperacessoriedade: para que haja participação é preciso que haja uma conduta principal típica, antijurídica e culpável, com a efetiva punibilidade. Exige-se, portanto, a punibilidade do fato principal.

Question 39

É possível falar em participação na participação, a chamada participação em cadeia?

Answer 39

Discute-se, em doutrina, se seria admissível a chamada participação de participação, ou participação em cadeia, a designar uma hipótese concreta em que há partícipes na participação em autoria, ou, em outras palavras, a referenciar o problema em saber se é possível que alguém participe na participação de outrem (à guisa de exemplo, instigando alguém a instigar alguém a cometer um delito). Pode-se imaginar o caso em que o agente X, desejando a morte da vítima Y, estimule o agente W a estimular o agente P a causar a morte da vítima Y.

Inexiste óbice doutrinário à punição da participação do agente X, desde que, obviamente, o resultado típico ocorra pela empreitada criminosa. Na hipótese de o agente P não realizar empiricamente o fato, a participação restará impunível. Essa conclusão se extrai do próprio texto legal do CP:

CP, art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Question 40

É possível haver tentativa de participação?

Answer 40

Não.

Atualmente, incabível no atual esquadro do CP, já que a participação ostenta natureza jurídica de conduta acessória. Assim, seria necessário dispositivo expresso de punição de atos tentados de participação, o que inexiste no ordenamento atual.

Se a participação consistisse em tipos independentes, seria admitida a tentativa de participação, ou seja, seria punível a mera proposição que alguém fizesse para convencer outro a cometer um delito (tentativa de instigação) ou o fato de que alguém emprestasse a outro um punhal para que mate a sua mulher (tentativa de cumplicidade), mesmo quando o primeiro sujeito rejeite a proposição e o segundo use o punhal somente para cortar um frango. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 684).