SISTEMAS DE TEORIA DO DELITO - Funcionalismo moderado, dualista e política criminal Flashcards
Qual a principal característica do funcionalismo moderado de Roxin?
Proteção dos bens jurídicos como meta
Toma em, conta a missão constitucional do direito penal de proteção de bens jurídicos por meio da prevenção geral e especial.
Qual o papel da sanção penal, segundo o funcionalismo moderado (dualista/ de política criminal) de Roxin?
Prevenir lesões ou perigo de lesão aos bens jurídicos penalmente tutelados.
Essa prevenção é geral (o impacto da sanção na comunidade), mas também é especial (impacto da sanção no próprio agente).
O funcionalismo teleológico (dualista/moderado) aproxima a dogmática da política criminal?
Sim.
A política criminal vai influenciar a vertente legislativa, então, o legislador vai se inspirar nos estudos da política criminal sobre como melhor lidar com o fenômeno da criminalidade. Todavia, para Roxin o intérprete também vai se utilizar da política criminal para aplicar e interpretar os institutos vigentes.
Quem fixa a política criminal? O legislador ou o intérprete? Qual a consequência disso?
O legislador.
Isso significa que o intérprete somente tem liberdade de ação dentro da “moldura” (para utilizar a terminologia tão cara a Kelsen) criada pelo legislador.
EXEMPLO
O crime de desobediência. O STJ entende que só há crime de desobediência se não houver uma sanção administrativa ou civil para aquela mesma desobediência, pela aplicação do princípio de política criminal da intervenção mínima.
Então, uma interpretação que faz penetrar uma ideia de política criminal, dentro da moldura legal, permitindo assim uma intervenção mínima do direito penal. É assim que funcionaria o sistema jurídico-penal na visão de Roxin.
O pensamento de Roxin divide o ontológico e o valorativo?
Não.
Ao contrário, os sintetiza. O que ele rejeita é a ideia de que dados ontológicos dêem valorações, soluções para problemas jurídicos, por si só. Todavia, não nega sua importância dentro do sistema penal, servindo como um limite à atividade legislativa. O legislador não pode dizer que um gato é um cachorro.
Um exemplo dessa síntese entre ontológico e valorativo é sua teoria da imputação objetiva, que vai além da mera causalidade física, fazendo agrefar valorações jurídicas.
Cite dois exemplos importantes da fecundidade do funcionalismo moderado.
O primeiro mais conhecido, a teoria da imputação. O segundo fruto, que aqui no Brasil é menos difundido e adotado: Um novo conceito de culpabilidade.
Em Roxin, a culpabilidade foi enriquecida com a ideia de prevenção geral para avaliação da censurabilidade. A culpabilidade passou a se chamar responsabilidade porque ela agregou uma nova ideia e um novo conteúdo material: a exigibilidade de conduta diversa. Nesse terceiro elemento, Roxin deixa uma coisa muito clara, que o sistema finalista não tratava bem. Aqui a gente não estuda mais o agente, a gente estuda a necessidade preventiva da pena.
Quais são os elementos da culpabilidade em Roxin?
Os mesmos da teoria finalista: imputabilidade, potencional consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
A grande sacada é que, quanto à exigibilidade de conduta diversa, ele compreendeu que não se está examinando o agente, mas a necessidade preventiva da pena.
Por isso mesmo, ele sugere chamar essa categoria de RESPONSABILIDADE, que abrangeria a culpabilidade em sentido estrito e a avaliação sobre a necessidade preventiva da pena.
- Você saiu na rua, de repente, você foi agredido injustamente a tiros. Você se defende e é uma pessoa que não está acostumada com violência e acaba se defendendo com algum excesso, por conta de um medo, susto ou pânico. Essa é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade que se chama excesso exculpante.*
- Por que é que se exclui a culpabilidade nesse caso? É por causa de alguma característica do agente?*
- Não, é porque a excepcionalidade das circunstâncias em que aquele crime foi praticado, acaba gerando uma desnecessidade da pena, quer para fins de prevenção geral, pois a comunidade não vai sentir aquilo como algo que mereça punido, por causa dessa circunstância excepcionais, quer para fins de prevenção especial, porque você nunca mais ou nem tão cedo, vai se ver numa situação daquela. Porque essa pena é desnecessária de prevenção geral e para fins de prevenção especial, ela não vai ser imposta.*
Qual o ponto central de diferenciação entre o funcionalismo moderado de Roxin e o radical de Jakobs?
Autopoiese
O ponto central para fins de atenção e diferenciação do funcionalismo racional para a outra vertente mais famosa do funcionalismo, o radical de Günther Jakobs, é que, na obra de Roxin, o sistema jurídico é orientado e legitimado por referentes que se encontram fora dele, externos, portanto, notadamente aqueles relacionados à política criminal.
Em Jakobs, entretanto, o fundamento do sistema jurídico é, sobretudo, a sua autorreferência (autopoiese), e as suas categorias são legitimadas apenas pelas razões internas.
Qual a posição de Roxin quanto à ideia da pena como retribuição?
Repúdio
Repúdio completo à ideia de pena como retribuição. Roxin não considera como missão do direito penal a realização de qualquer tipo de “vingança” ou expurgação de culpa, mas tão somente a prevenção de novos delitos.
VERDADEIRO OU FALSO
Segundo a teoria do funcionalismo moderado, caso um lutador de boxe mate o adversário no ringue, o fato deverá ser considerado atípico, uma vez que o agente somente comete fato materialmente típico se criar riscos proibidos pelo direito; tal posicionamento contraria a doutrina tradicional, que caracteriza o fato como exercício regular de direito.
Verdadeiro.
A teoria do funcionalismo moderado inseriu uma visão normativa no conceito do tipo, exigindo um juízo valorativo, criou a Teoria da Imputação Objetiva, segundo a qual somente responde aquele que criou/incrementa um risco proibido relevante. No caso, o lutador criou um risco PERMITIDO, motivo pelo qual o fato é atípico.
Qual a posição de Roxin quanto às concepções metafísicas da punição?
Repúdio completo
Repúdio completo a concepções metafísicas da punição. A finalidade da pena, em Roxin, adquire características de racionalização do direito. Dessa maneira, quando da imposição de pena, abstrata ou concretamente, sempre se deve ter em mente a pergunta “para que punir?”, cuja resposta deve estar adequada aos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. O direito penal, dessa forma, atinge um patamar de instrumento de limitação do exercício do poder de punir.
O que legitima a pena, para Roxin?
A prevenção
geral e especial
Fundamentação da pena em finalidades exclusivamente preventivas. A legitimação dessas funções dialogará entre prevenção geral e prevenção especial a depender do momento da penalização.
Qual fase do direito penal serve aos objetivos da prevenção geral, em Roxin?
A cominação da pena em abstrato
(a pena em concreto também, ponderando com a prevenção especial)
A cominação da pena em abstrato (primeiro momento da penalização) servirá aos objetivos de prevenção geral.
A imposição da pena em concreto (segundo momento da penalização) ponderará entre as medidas da prevenção geral e da prevenção especial.
Qual fase do direito penal serve aos objetivos da prevenção especial, em Roxin?
A execução da pena
A execução da pena em concreto (terceiro momento da penalização) se guiará majoritariamente pelos fins da prevenção especial.
