TEMAS AVANÇADOS - Teoria do Crime

Question 1

Quais são as quatro categorias de conceito de crime?

Answer 1

Conceito formal, material, legal e analítico

Question 2

O que é o conceito formal de crime? O que a gente tem, quando a gente fala em conceito formal de crime?

Answer 2

Tudo que a lei disser que é crime

Não há crime sem lei que o defina

Conceito formal, como o próprio nome indica, vai analisar o fenômeno “crime” dentro de uma perspectiva da formalidade, ou seja, dentro da perspectiva de como ele se exteriorizar e, como ele se exteriorizar dentro da perspectiva jurídico-penal.

Na perspectiva formal, ou seja, sem adentrar no conteúdo, sem adentrar em saber qual é o conteúdo da conduta, sob o ponto de vista meramente formal, nós vamos dizer que crime é tudo aquilo que a Lei disser que é crime.

O conceito formal presta um tributo ao Princípio da Legalidade, então, crime é aquilo que a Lei disser que é crime. Ora, a ideia de legalidade é assim.

Question 3

Por que o conceito legal de crime é incompleto?

Answer 3

Nem todo crime formal é materialmente crime

Porque a gente nem toda conduta definida em lei como crime será considerada crime na prática. Basta a gente lembrar que do Princípio da Insignificância. Se vai sentir o Princípio da Insignificância, temos crime sob o ponto de vista formal, mas, eu não tenho crime sob o ponto de vista material, porque insignificância exclui a atipicidade material.

Question 4

O que é a Teoria do Etiquetamento, o que a Teoria do Labelling Approach?

Answer 4

Não há crime material, só formal

É uma Teoria que nasce nos Estados Unidos da América, perspectiva criminológica norte-americana, que nós traduzimos aqui como Teoria do Etiquetamento. É uma teoria crítica, para essa Teoria não existe o crime sob o ponto de vista material, ou seja, não existe uma conduta que seja essencialmente criminosa, uma conduta que seja criminosa por essência, por natureza, uma conduta que deva ser considerada criminosa independentemente do tempo, do espaço, não existe, para Teoria do Etiquetamento, tal conduta.

Então, em uma perspectiva crítica, a Teoria do Etiquetamento vai nos dizer o seguinte: vai nos dizer que crime e criminoso são etiquetas que o Poder Punitivo coloca onde lhe aprouver. Então crime e criminoso são etiquetas que o Poder Punitivo vai colocando e, por isso, que determinadas condutas que outrora eram consideradas criminosas, hoje já não são e, determinadas condutas que não era consideram consideradas criminosas, hoje o são.

Question 5

O que é a defesa de um conceito material de crime? Veja bem, qual é o grande problema do conceito meramente formal?

Answer 5

Condutas essencialmente criminosas

O conceito formal seria uma carta branca ao legislador

O problema do conceito meramente formal é que se você adotar um conceito meramente formal, você está dando uma carta branca para a lei. Se crime é o que a lei disser que é crime, então, crime é qualquer coisa que o legislador quiser considerar como crime. Todavia, dentro de balizas democráticas não cabe a criminalização de opinião, de gosto literário, de gosto culinário, de ideologia política, ou seja, de aspectos que envolvam sua esfera de autodeterminação pessoal.

Assim, a Lei Penal tem limites. Há determinadas condutas que não podem ser consideradas criminosas pela Lei Penal, em outras tantas condutas que o legislador Penal poderia sim considerar como condutas criminosas e é justamente aí que entra a questão do conceito material: saber o que a Lei Penal pode considerar crime ou não, ou seja, o que é o crime em sua essência, o que é crime por natureza.

Question 6

Os conceitos material e formal de crime são compatíveis entre si? Que princípios cada conceito homenageia?

Answer 6

Complementares

Com homenagem à legalidade e à lesividade

A ideia que o conceito formal e o conceito material se complementam, ou seja, eu preciso de uma lei para considerar conduta criminosa, é o conceito formal, mas, a Lei Penal não pode tudo, a Lei Penal tem alguns limites, aí é que entra o conceito material.

Da mesma forma que o conceito formal presta um tributo ao Princípio da Legalidade dizendo que é crime o que a lei disser que é crime, por outro lado o conceito material presta um tributo ao Princípio da Lesividade ou Ofensividade. Como alguns preferem, deixando claro que não é todo o comportamento que a Lei Penal pode considerar como crime.

Question 7

Pelo conceito material de crime, o que é que a Lei Penal pode considerar como crime?

Answer 7

Lesão relevante a bem jurídico

Adotamos a Teoria do Bem Jurídico desenvolvida por Birnbaum em 1834. A conduta somente será considerada criminosa se houver uma lesão relevante a um bem jurídico que se pretende tutelar. Então, uma lesão ao bem jurídico de forma insignificante não cairia no conceito material de crime.

Question 8

O que é um bem jurídico?

Answer 8

É um interesse ou o valor protegido pelo Direito e, com isso, eu afasto da possibilidade de criminalização aqueles comportamentos que dizem respeito a autodeterminação pessoal, então, aí entra condutas sexuais consentidas praticados por adultos capazes, aí entra seu gosto culinário, seu gosto literário, sua ideologia política, na sua opinião, sua liberdade religiosa, então, sua adesão à determinada religião, são então comportamentos que não podem ser considerados criminosos.

Question 9

Antes de Birnbaum desenvolver a teoria do bem jurídico, havia os chamados conceitos criminológicos, que também queriam a definição material de crime. Definir o que é a conduta criminosa em sua essência. Quem foi o primeiro a tentar desenvolver isso, e a qual escola ele pertencia?

Answer 9

Raffaele Garófalo

Sentimentos de solidariedade social

O primeiro a tentar desenvolver isso foi o italiano Raffaele Garófalo, um dos grandes expoentes da Escola Positiva Italiana, um dos grandes defensores do positivismo italiano. Ao tentar dizer o que é o crime por natureza, o crime por essência, ele utilizou a expressão crime material. Crime material é isso, veja como está próxima da ideia de conceito material de crime, tanto que ele chamava de crime material, que seria o crime por natureza: aquela conduta que viola os mais comezinhos sentimentos de solidariedade social.

Então, as condutas que violam os mais basilares, os mais comezinhos sentimentos de solidariedade social e até destacava dois, ele se referia assim, a título exemplificativo, ele se referia aos sentimentos de probidade e piedade, então, ele dizia que, por exemplo, o homicídio era conduta que de forma mais violenta afrontava o sentimento de piedade e, por isso, que para ele o homicídio deveria ser considerado deveria ser considerado crime em qualquer sociedade, ou seja, não poderia variar no tempo e no espaço, qualquer coletividade deveria considerar essa conduta como criminosa.

Question 10

Dentro da escola positiva italiana, onde surgiu o primeiro conceito de crime material (por Raffaele Garófalo), também havia outro grande expoente, que foi Lombroso. Qual a crítica que Garófalo fazia à Lombroso?

Answer 10

Foco no criminoso, e não no crime

Garófalo, dizia: “Olha Lombroso e os seus seguidores querem definir o criminoso”. A obra clássica de Lombroso, inclusive, se chamada “O homem Delinquente”. Lombroso tenta categorizar os criminosos (daí que vem a ideia de um criminoso nato). Todavia, para Garófalo, não é possível dizer quem é o criminoso sem antes dizer o que é o crime. Por isso que ele não ia estudar o criminoso, ele ia estudar o crime, até porque são até objetos de estudo bem diferente.

Question 11

Outro expoente da escola positiva italiana que tentou definir um conceito material de crime foi Enrico Ferri, que escreve o livro “Sociologia Criminal”. Que conceito é esse, e qual a dificuldade que ele traz?

Answer 11

Moralidade média da sociedade

Confunde direito e moral

Ferri vai nos dizer que crime é a conduta e afronta o sentimento de moralidade média da sociedade. Aí estão as grandes dificuldades em relação à Teoria de Ferri. Primeiro que a Teoria de Ferri acaba por confundir direito e moral, o que era muito comum naquela época. Só no começo do século XX é que vem a Teoria Pura do Direito de Kelsen e Kelsen tenta - entre outras coisas - justamente afastar o direito de todas essas outras manifestações de juízo de valor, como, por exemplo, a questão moral.

Question 12

Outro jurista que cunhou um conceito material de crime foi o alemão Feuerbach. Qual a sua teoria?

Answer 12

Feuerbach, precursor da moderna dogmática penal alemã, defendia uma ideia parecida com a de Birnbaum (dos bens jurídicos). Ele defende a ideia do direito subjetivo: para ele a conduta criminosa era uma conduta que constituiria afronta a direitos subjetivos.

A ideia é parecida com a de Birnbaum porque, em essência, o direito subjetivo também é um bem jurídico. A diferença é que a ideia de bem jurídico é mais abrangente, alcançando não somente o direito subjetivo, mas também interesses ou valores que não tem titularidade definida.

Question 13

Além do conceito formal e material de crime, há também o chamado conceito legal de crime. Esse conceito é bem aceito? Qual a crítica que se faz a ele?

Answer 13

A maioria da doutrina vai dizer que não temos um conceito legal de crime. Conceito de crime é o conceito formal, é o conceito material e é o conceito analítico.

Todavia, há quem entenda, de forma minoritária, que teríamos um conceito legal de crime. Ou seja, que nós teríamos o crime, teríamos a definição de crime na lei. A lei teria definido o que é crime. Entre outros, defendia essa ideia o saudoso Professor Luiz Flávio Gomes.

Question 14

Para quem entende que há um conceito legal de crime, qual é ele?

Answer 14

Pena de reclusão ou detenção

Pena isolada de multa ou de prisão simples é contravenção

Para essa corrente de pensamento, o conceito de crime nos é dado pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: “considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”

A partir daí, autores - como o Professor Luiz Flávio Gomes – defendem haver uma definição legal de crime. De outro lado, a maioria vai dizer que não, que a lei não definiu o crime.

Question 15

Para porção majoritária da doutrina, o artigo 1º da lei de introdução ao código penal, ao dizer que “considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção”, não criou um conceito de crime (negam, assim, haver um conceito legal de crime). Para eles, o que esse artigo de lei fez, se não foi definir o que é crime?

Answer 15

Apresenta as consequências

Para doutrina majoritária, esse art. 1º não define crime, ele apenas apresenta as consequências do crime. Quando você diz “crime é infração penal”, você realmente começou a definir o crime. Mas quando ele diz “a qual se comine abstrato a pena de reclusão ou detenção e alternativa, cumulativa ou isoladamente a pena de multa”, não há uma conceituação, mas apenas a apresentação das consequências do crime. Ou seja, a lei não diz o que é crime, a lei apenas diz o que que acontece se porventura houver um crime.

Question 16

Qual a diferença entre crime, delito e contravenção?

Answer 16

Depende do país

No Brasil, adotou-se a teoria dicotômica: diferenciamos duas formas de infração penal, apenas: os crimes e as contravenções. Há países, como a França, que adotam uma teoria tricotômica, diferenciando contravenção (forma mais leve), delito (forma mediana) e crime (forma mais grave).

Aqui, alguns juristas usam o termo delito como sinônimo de crime. Outros, como gênero, sinônimo de infração penal, que abarcaria as espécies crime e contravenção. Um exemplo claro disso é a expressão flagrante delito.

Question 17

A doutrina costuma afirmar que a distinção entre crime e contravenção não é ontológica. O que que significa dizer não é uma distinção ontológica? A quem cabe fazer tal distinção?

Answer 17

Ao legislador

Ontologia é o estudo do ser, ou seja, da essência da coisa, da natureza da coisa. Então, quando a gente diz que não há distinção ontológica, nós estamos dizendo que não há distinção em relação ao ser, à essência, à natureza.

Significando dizer: crime e contravenção possuem a mesma natureza, possuem a mesma essência. Ambos são infrações penais. Por isso, não há distinção ontológica. A distinção é de gravidade. Na medida em que o crime é infração penal mais grave e a contravenção penal é a infração penal menos grave.

Por essa razão, essa distinção fica a cargo do legislador, e não do julgador.

Question 18

O que é o conceito analítico de crime, e qual a sua “vantagem” sobre os conceitos formal e material?

Answer 18

Abarca os dois

O conceito formal e o conceito material estão inseridos no conceito analítico, o conceito estratificado, e esse conceito é utilizado há muito tempo. Desde o final do século XIX que se utiliza o conceito estratificado. Claro que a forma de estratificar foi alterada com o passar do tempo, mas a ideia de um conceito estratificado, a ideia de um conceito analítico é utilizada realmente há muito tempo.

O conceito estratificado divide o crime em estratos, em elementos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. É essa ideia: dividir o crime em estratos, dividir em elementos e essa divisão, evidentemente ela tem uma finalidade muito didática, uma finalidade de nós conseguimos analisar várias nuances relacionadas ao fenômeno criminoso.

Question 19

Dentro do conceito analítico de crime, há diversas teorias que brigam para estabelecer quais seriam os estratos, os elementos do conceito analítico. Uma delas é a a teoria tripartite. O que ela defende?

Answer 19

Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade

De longe, a teoria mais acolhida no Brasil e no exterior é a teoria tripartida, então, teoria tripartida, também chamado de teoria tripartite, que vai enxergar o crime como constituído de três elementos. Então, o crime teria um primeiro elemento que é o fato tipo, o crime teria um segundo elemento que a ilicitude, e o crime teria um terceiro elemento que é a culpabilidade.

Question 20

Uma das excludentes da ilicitude é o estado de necessidade. Neste contexto (e pensando na teoria tripartite), pergunta-se: imagine um furto famélico, a pessoa furtou uma pequena quantidade de comida (um pão, por exemplo), porque estava morrendo a fome. A conduta dessa pessoa não é considerada crime por faltar tipicidade, antijuridicidade (ilicitude) ou culpabilidade?

Answer 20

Tipicidade antes da ilicitude

Esse furto famélico foi um furto de bagatela, e bagatela (insignificância) exclui o fato típico, porque insignificância exclui a tipicidade material. Então, nesse caso furto de bagatela é um fato atípico e se é um fato atípico, eu não vou falar em estado de necessidade. Os três elementos (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) são analisados necessariamente nesta exata ordem.

Question 21

Apesar de o Código Penal falar em ilicitude, há quem prefira o uso de antijuridicidade. Há quem defenda que as duas expressões são sinônimas. E há quem critique o uso da última (antijuridicidade). Entre os que criticam, quais são seus argumentos?

Answer 21

Antijurídico vai além da lei

E a definição de crime deve se ater à lei

É que o ilícito seria aquilo que é contrário à lei e o antijurídico é aquilo que é contrário ao direito, que é uma ideia mais abrangente, mais ampla e justamente por isso que o crime não seria antijurídico, porque o crime não é contrário ao direito. O crime é uma criação do direito, então, ele é jurídico, porque é uma criação do direito. É o direito que diz o que é crime, diz quais são as consequências do crime, então, não seria antijurídico, mas sim ilícito. Então, há quem diga isso.

Question 22

Há uma corrente muito forte (embora minoritária) defendendo uma visão bipartida de crime. Para eles, o que seria crime?

Answer 22

Típico e ilícito

Crime teria, para a teoria bipartida, apenas dois elementos: um primeiro elemento seria o fato típico e o segundo elemento seria a ilicitude. E para essa corrente de pensamento a culpabilidade não é um elemento do crime, mas sim um pressuposto para aplicação da pena, e sim, eu repito, um pressuposto para a aplicação da pena. Essa teoria no Brasil é muito forte e ela só existe no Brasil.

E por que só existe no Brasil? Ela é uma construção da doutrina brasileira por conta da reforma do Código Penal, em 1984. Com a reforma da parte geral 1984, todas as vezes que nós temos exclusão de culpabilidade, o Código passou a utilizar expressões como “é isento de pena”, “não se pune”. E a partir daí, boa parte da doutrina passou a dizer que se para o Código quando não tem culpabilidade, ele utiliza a expressão “é isento de pena” e não a expressão “não há crime”, então, passou só dizer: olha, o Código está reconhecendo que nesse caso existe crime, só que não há pena.

Question 23

O menor de idade pode cometer um crime para a teoria tripartite? E para a teoria bipartite?

Answer 23

Pela teoria bipartite o menor de idade cometeria crime, por exemplo, porque o menor ele pratica fato típico e ilicitude. O menor não tem a culpabilidade, porque o menor é inimputável, e a imputabilidade, conforme a gente vai ver, é o primeiro elemento da culpabilidade.

Então, para o menor você afasta a imputabilidade, consequentemente você exclui a culpabilidade. Então, quando o menor pratica o fato, o menor pratica fato típico, ilícito, para essa corrente de pensamento o menor cometeria crime. O ECA, contudo, diz expressamente que o menor não comete crime, ele comete ato infracional.

Question 24

Além da teoria tripartite e bipartite (as mais fortes), temos a visão quadripartida de crime. O que ela entende como crime?

Answer 24

Para visão quadripartida, teremos os três elementos da teoria tripartida (fato típico, a ilicitude e a culpabilidade) e, além deles, a punibilidade.

Question 25

Além das teorias bi, tri e quadripartidas de crime, temos a teoria da ratio essendi. O que ela entende como crime?

Answer 25

Para a teoria da ratio essendi, o crime tem dois elementos (mas diferentes daqueles defendidos pela teoria bipartida). Para teoria da ratio essendi, o crime é fato típico e ilícito (1º elemento) e culpabilidade (2º elemento).

Question 26

Qual a diferença entre injusto penal e crime?

Answer 26

Típico e ilícito

Injusto penal não é sinônimo de crime, porque injusto penal é fato típico e ilicitude. Para ser crime a gente precisa de um terceiro elemento, que é a culpabilidade, é assim que se entende majoritariamente. Então, fato típico e ilicitude, quando a gente tem os dois elementos, a gente fala injusto penal.

Question 27

O que significa, na prática, adotar a teoria da ratio essendi (que entende que fato típico e ilícito é um mesmo elemento), no lugar da teoria tripartite, uma vez que, de uma forma ou de outra, ambas congregam os mesmos elementos em suas definições de crime?

Answer 27

Na prática para essa teoria, como você está unificando fato típico e ilicitude, se você tiver uma excludente de ilicitude, você exclui todo esse primeiro elemento, fazendo com que o fato seja atípico. Bom, o que que acontece, por isso que Welzel criticava dessa teoria, é que para essa teoria matar um ser humano em legítima defesa é o mesmo juízo de valor de matar um mosquito.

Question 28

Na visão de Roxin, o crime tem três elementos, mas não são os mesmos da teoria tripartite. Quais seriam eles?

Answer 28

Responsabilidade (e não culpabilidade)

O fato típico, a ilicitude e o terceiro elemento ele chama de responsabilidade. E e o que seria a responsabilidade? A responsabilidade seria constituída da culpabilidade e da prevenção. Assim, Roxin pegou o conceito de culpabilidade que já existia, e acrescentou a ideia de prevenção. E aí ele junta a culpabilidade com a ideia de prevenção, formando conceito de responsabilidade.

Question 29

Qual é a principal crítica a esse conceito de crime de Roxin, a essa definição analítica do crime feita por Roxin que insere o conceito de responsabilidade, no lugar da culpabilidade?

Answer 29

A principal crítica: a prevenção é um tema que diz respeito lá a teoria da pena, a teoria da sanção penal, e não à teoria do crime. Uma coisa é você dizer que é crime, outra coisa é você saber se vai aplicar a pena, porque a pena tem finalidade preventiva. Então Roxin, quando traz um conceito lá da teoria da sanção penal para dentro da teoria do crime, confunde conceitos, trazendo para dentro da teoria do crime um conceito que é lá da teoria da sanção penal.

Question 30

O primeiro elemento do crime, que é o fato típico, é desdobrado em outros quatro elementos. Quais?

Answer 30

Conduta, resultado, nexo causal e tipicidade

Question 31

O primeiro elemento do crime, que é o fato típico, é desdobrado em outros quatro elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Que conduta é essa, que compõe o fato típico?

Answer 31

Conduta humana penalmente relevante

É uma ação ou omissão dolosa ou culposa.

Question 32

O que é ilicitude? Todo fato típico é ilícito?

Answer 32

Do típico, presumo a ilicitude

Ilicitude é a contrariedade do fato típico à ordem jurídica, então, se eu tenho um fato típico, eu já presumo que existe essa ilicitude (não são, portanto, sinônimos). A presunção é relativa. Significa dizer que o fato típico é presumivelmente ilícito, mas é possível termos prova em sentido contrário.

Question 33

A culpabilidade é o terceiro elemento do crime e pode ser desdobrada em outros 3 elementos. Quais?

Answer 33

Imputabilidade, exigibilidade

De conduta diversa e potencial consciência da ilicitude

Aqui na culpabilidade, nós teremos também três elementos:

• em primeiro lugar, nós teremos a imputabilidade;
• em segundo lugar, nós teremos a exigibilidade de conduta diversa;
• em terceiro lugar, nós teremos a potencial consciência da ilicitude, eu repito, consciência da ilicitude.

Question 34

Por que a inimputabilidade é uma hipótese de exclusão de culpabilidade?

Answer 34

A imputabilidade é o primeiro dos elementos da culpabilidade. É por isso que o menor de 18 anos, não possui culpabilidade: porque ele não possui imputabilidade, que é o primeiro dos elementos da culpabilidade.

Question 35

Por que a obediência hierárquica exclui a culpabilidade?

Answer 35

A obediência hierárquica é uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. Inexigibilidade de conduta diversa significa dizer, portanto, afastar o segundo elemento da culpabilidade que é exigibilidade de conduta diversa.

Question 36

O primeiro elemento do fato típico é a “conduta humana penalmente relevante”. Nesse contexto, pergunta-se: é possível a responsabilização penal de pessoa jurídica?

Answer 36

Há um dogma criado a partir do século XVIII, que é o dogma de acordo com o qual societas delinquere non potest - as sociedades não podem delinquir. O dogma buscava, justamente, evitar a responsabilização penal coletiva (como a família toda responder pelo crime de um de seus membros).

Todavia, no século XX, começou a haver uma mudança significativa com o surgimento das grandes corporações. Começou-se a perceber que essas grandes corporações, com grande poder econômico e, consequentemente, grande poder político, influenciando na adoção de políticas públicas no mundo inteiro, essas grandes corporações eram responsáveis por uma série de condutas que constituiriam crime, se fossem praticados individualmente. Inclusive, a título de exemplo, os grandes danos ambientais não eram praticados pelas pessoas físicas.

Por isso, aos poucos passou-se a admitir a responsabilidade penal de pessoas jurídicas no mundo todo. No Brasil, apenas após a CF/1988, que a previu expressamente nos crimes contra economia popular e a ordem econômico-financeira e do crime ambiental.

Question 37

O que é o sistema da dupla imputação, e qual a sua relação com a responsabilidade penal de pessoa jurídica?

Answer 37

O sistema da dupla imputação vai nos dizer que é plenamente possível responsabilizar por um mesmo fato a pessoa jurídica e a pessoa física concomitantemente, ou seja, admitir-se a responsabilização da pessoa jurídica não significa eximir a pessoa física da sua responsabilidade penal (até porque, se assim fosse, seria um benefício para o poluidor, que constituiria uma pessoa jurídica como uma blindagem à lei penal).

CUIDADO: ESSA DUPLA IMPUTAÇÃO NÃO É OBRIGATÓRIA, ou seja, pode acontecer, na prática, de um Ministério Público processar criminalmente a pessoa jurídica e não ter identificado a pessoa física.