CRIMES EM ESPÉCIE - Crimes de particular contra a administração

Question 1

Quais são os 12 crimes praticados por particular contra a administração pública, de acordo com o CP? Algum deles admite a forma culposa?

Answer 1

Da maior para a menor pena

Todos admitem apenas a forma dolosa

1. Corrupção ativa
2. Tráfico de Influência
3. Subtração ou inutilização de livro ou documento
4. Sonegação de contribuição previdenciária
5. Contrabando
6. Descaminho
7. Desacato
8. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência
9. Usurpação de função pública
10. Resistência
11. Inutilização de edital ou de sinal
12. Desobediência

Question 2

Qual o crime praticado por particular contra a administração pública que possui a pena mais pesada (e que pena é essa)?

Answer 2

Corrupção ativa

Reclusão, de 2 a 12 anos, e multa

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Question 3

Quais são os quatro crimes praticados pela administração pública com a segunda pena base mais rigorosa do CP (perdendo apenas para a corrupção ativa, que é de 2 a 12 anos)?

Answer 3

Tráfico de influência, subtração de livro

Sonegação de contribuição previdenciária e contrabando

1. Tráfico de Influência (reclusão, de 2 a 5 anos, e multa)
   
   1. Tráfico de influência com majorante (A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário)
2. Subtração ou inutilização de livro ou documento (reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave).
3. Sonegação de contribuição previdenciária (reclusão, de 2 a 5 anos, e multa)
4. Contrabando (reclusão, de 2 a 5 anos)
   
   1. Contrabando com majorante (A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial)

Question 4

Quais são os 6 crimes praticados por particular contra a administração pública que são considerados de menor potencial ofensivo (vale dizer, com pena máxima até 2 anos)?

Answer 4

1. Desacato (detenção, de seis meses a dois anos, ou multa)
2. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (detenção, de seis meses a dois anos, ou multa).
3. Usurpação de função pública (detenção, de três meses a dois anos, e multa)
   
   1. Usurpação de função pública qualificada (se do fato o agente aufere vantagem: reclusão, de dois a cinco anos, e multa)
4. Resistência (detenção, de dois meses a dois anos)
   
   1. Resistência qualificada (se o ato, em razão da resistência, não se executa: reclusão, de um a três anos).
5. Inutilização de edital ou de sinal (detenção, de um mês a um ano, ou multa)
6. Desobediência (detenção, de quinze dias a seis meses, e multa).

Question 5

Qual o único crime, praticado por particular contra a administração pública, que admite a suspensão condicional do processo (sursis processual), mas não é de menor potencial ofensivo?

Answer 5

Descaminho

Reclusão de 1 a 4 anos

Question 6

O que é o crime de resistência?

Answer 6

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: detenção, de dois meses a dois anos.

Se o ato, em razão da resistência, não se executa, a pena sobe para reclusão, de um a três anos.

Question 7

Qualquer oposição do particular ao cumprimento de uma ação do Estado irá configurar o crime de resistência?

Answer 7

Oposição ilícita

A uma ação lícita

Question 8

O crime de resistência é formal ou material? Ele admite a forma culposa? E a tentativa? Quando ocorre sua consumação?

Answer 8

Crime formal e doloso

Consumação com a ameaça ou a violência

A oposição, justamente porque ela exige o emprego de ameaça ou de violência, será sempre um ato positivo. Esse ato positivo, quando praticado, vai levar à consumação do crime, então, a consumação se dá com o emprego da violência ou da ameaça, muito embora o núcleo verbal seja “opor-se”, mas é na hora da expressão da violência ou da ameaça que essa oposição se manifesta. Esse crime será claramente fracionável, portanto, vai admitir tentativa e será formal (se consuma com a ameaça, independentemente de conseguir impedir ou não a realização do ato resistido).

Question 9

Existe crime de resistência passiva?

Answer 9

É necessária uma ação positiva

Como a ameaça ou a violência

Os exemplos mais comuns de resistência passiva que não configuram crime: a pessoa recebe uma ordem de prisão, aí ela diz: - “Tá bom, eu tô presa, mas eu daqui não saio!”. A lei não obriga ela a acompanhar o policial, ainda que essa ordem seja legal. Ela não vai praticar crime se se agarrar num poste, por exemplo, pra não ser conduzida, ela não vai praticar crime se ela se negar a dar as mãos para as algemas, ela não praticará crime se ela se jogar no chão, por exemplo, numa determinada ação policial. Isso não configura resistência.

Question 10

O que é o crime de desobediência?

Answer 10

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Question 11

Quais são as principais características do crime de desobediência? Ele é comum ou próprio? Ele admite tentativa? Ele tem forma omissiva, ou apenas comissiva? O que ele pressupõe, para sua configuração? Há a forma culposa, ou apenas a dolosa?

Answer 11

• Crime comum, podendo ser praticado até mesmo pelo funcionário público
• Pressupõe a existência de uma ordem de autoridade competente, e essa ordem devem ser legal e transmitida diretamente ao destinatário (a mera solicitação, portanto, não enseja o crime de desobediência)
• Consuma-se com a negativa de cumprimento, que pode se dar de forma omissiva ou comissiva
• Admite a tentativa na modalidade comissiva
• Como todos os crimes de particular contra a administração, é crime doloso

Question 12

O descumprimento de ordem legal emanada por funcionário público competente configura o crime de desobediência?

Answer 12

Se não houver outra sanção

Administrativa ou civil

A nossa jurisprudência construiu uma tese que leva em consideração o princípio da fragmentariedade, o princípio da subsidiariedade no direito penal, pra afastar diversas situações da incidência do crime de desobediência:

Pra configurar o crime de desobediência, não basta o descumprimento de uma ordem legal emanada por um funcionário público competente, é indispensável que não exista, também, uma sanção administrativa ou civil, seja determinada na lei, em lei específica, ou seja, às vezes, estabelecida pelo próprio emissor da ordem.

Question 13

A desobediência de ordem de parada, dada pela autoridade do trânsito ou seus agentes, ou mesmo por policiais, constitui crime de desobediência?

Answer 13

Somente por policiais para prevenção criminosa

Se os policiais estiverem em atividades de trânsito, não

É cediço na jurisprudência do STJ que a desobediência de ordem de parada, dada pela autoridade do trânsito ou seus agentes, ou mesmo por policiais no exercício de atividade relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há sanção administrativa prevista para a prática.

Todavia, se for pro policial que está em atividade ostensiva de prevenção ou repressão a crimes, a desobediência da ordem de parada constitui crime (a parte problemática é que o civil não necessariamente tem como diferenciar tais situações ao ver a blitz policial).

Question 14

O que é o crime de desacato?

Answer 14

Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Question 15

O crime de desacato é comum ou próprio? Sua forma é livre ou vinculada? Qualquer ofensa direcionada a funcionário público o caracteriza? Quando ele se consuma? Ele tem um elemento subjetivo do tipo distinto do dolo (o antigo dolo específico ou eventual)?

Answer 15

• Crime comum, podendo ser praticado até mesmo pelo funcionário público
• Conduta é a de ofender e se pratica de forma livre
• A ofensa deve atingir o funcionário no exercício da função ou por causa da função
• É indispensável a presença do sujeito passivo no local da ofensa
• Consuma-se com o conhecimento da ofensa pelo funcionário
• É crime doloso, que exige a intenção de menosprezar o funcionário e sua função (elemento subjetivo do tipo distinto do dolo)

Question 16

O que diferencia a injúria praticada contra funcionário público do crime de desacato?

Answer 16

Ambos se caracterizam pela ofensa. O que os diferencia é o face to face, a presença do sujeito passivo no local da ofensa (necessária para o desacato). Se a ofensa é realizada pela internet, é injúria majorada:

• Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: detenção, de um a seis meses, ou multa.*
• Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido II - contra funcionário público, em razão de suas funções*
• § 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena (2019).*

Question 17

O crime de desacato é compatível com o direito à liberdade de expressão?

Answer 17

A Terceira Seção, órgão responsável pelo julgamento dos feitos criminais neste STJ, pacificou o entendimento de que a previsão normativa do crime de desacato (art. 331 do CP) no Brasil compatibiliza-se perfeitamente com o Direito à Liberdade de Expressão, previsto no artigo 13 da CADH.

No ano de 2018 houve um grande debate sobre a adequação do crime de desacato à nossa Constituição e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, e isso estava diretamente ligado à possibilidade de o agente particular exercer a sua liberdade de expressão de forma ampla e criticar o serviço público de forma ampla.

Uma determinada vertente entendia que a criminalização do desacato, não só gera situações de abuso de poder, como viola o direito de liberdade de expressão.

Esse entendimento não vingou na nossa jurisprudência. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve o seu posicionamento, no sentido de que há compatibilidade do 331, tanto na Constituição, quanto com a Convenção Interamericana, e o Supremo Tribunal Federal caminhou no mesmo sentido. Portanto, o crime de desacato continua vigente no nosso ordenamento jurídico, tal como ele sempre foi.

Question 18

Durante audiência em processo trabalhista, o preposto Tício descontrola-se emocionalmente e dirige-se ao juiz do trabalho de modo desrespeitoso, imputando-lhe, em altos brados, os atributos de “parcial” e “arbitrário”. Diante desse quadro, supondo- se haver crime único (por se tratar de ofensas símiles irrogadas no mesmo contexto fático), o juiz do trabalho pode dar imediata voz de prisão a Tício, lavrando o auto de prisão em flagrante delito, ante a consumação atual do crime de desacato?

Answer 18

Não cabe prisão em flagrante

• E não é crime de desacato*
  1. No calor das audiências, ofensas podem ser dirigidas ao juiz, que com paciência deve tratá-las, evitando fomentar a discorda e ascender os ânimos. O próprio legislador declara excludente de criminalidade, “a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por procurador” (art. 142, I do CP). Agir com paciência não significa curvar-se caladamente às ofensas. Como condutor do processo, cabe ao juiz manter a dignidade da justiça a qual representa, exigindo equilíbrio das partes, intervenientes e dos advogados, velando para que se tratem e tratem ao juiz, com respeito e urbanidade, manifestando-se no momento adequado e de forma apropriada. Como condutor do processo, tem o dever de “manter a ordem e o decoro na audiência” (art. 445, I do CPC), e para tanto, está dotado de poder de polícia que lhe permite: I. Se preciso for, lembrar ao advogado, aos intervenientes e às partes, que não podem intervir nem apartar durante os depoimentos, sem licença do juiz (art. 446 do CPC); II. Cassar a palavra do advogado, caso depois de advertido, volte a usar oralmente expressões injuriosas (art. 15, parágrafo único do CPC(5)), além de mandar oficiar a OAB para que imponha as sanções disciplinares previstas no código de ética profissional e responder o profissional por crime de desacato (art. 7º, § 2º do Estatuto do Advogado, c.c. Adin 1127-8); III. Ordenar a retirada da sala da audiência dos que se comportarem inconvenientemente, requisitando, quando necessário, a força policial (art. 816, in fine, CLT e regra análoga no art. 445, II e III do CPC).
  3. A hipótese não é de injúria, haja vista que o enfrentamento o se deu na presença da autoridade, para repelir e contestar a sua direção processual (e não simplesmente para ofender: “animus injuriandi”). Por exclusão, se não se tratava de crime contra a honra, só poderia ser desacato.
  4. A voz de prisão em audiência não teria cabimento, considerando-se ser o desacato, pela pena máxima abstratamente cominada (detenção de 6 meses a 2 anos (art. 331 CP), crime de menor potencial ofensivo (artigos 61 e 69 da Lei n. 9.099/1995). A rigor, a prisão em flagrante só teria alguma possibilidade jurídica se, perante a autoridade policial, quando da lavratura do termo circunstanciado de ocorrência (TCO), o sujeito ativo se recusasse a assumir o compromisso de comparecer perante o juízo criminal competente (artigo 69, par. único, da Lei 9.099/1995).

Question 19

Qual a diferença entre o crime de usurpação de função pública (“usurpar o exercício de função pública”) e os casos de agente público de fato (putativo ou necessário)?

Answer 19

Não se confunda a hipótese de usurpação de função pública com os casos de agente público de fato – putativo ou necessário –, categoria própria do direito administrativo, em que há sujeitos detentores de um vício irregular de investidura ou permanência na função, sem, entretanto, haver dolo de praticar usurpação.

Esses casos – de agente público de fato – podem, inclusive, no direito administrativo, recomendar a convalidação dos atos administrativos praticados pelo agente, posto editados com boa-fé do sujeito e com atendimento de um interesse público específico – ou ao menos sem contrariedade a um. Não há essa possibilidade no direito penal, posto ausente a boa-fé necessária.

Question 20

Um funcionário que ocupa cargo em comissão de uma prefeitura foi exonerado, de ofício, pelo prefeito, tendo sido formalmente cientificado do ato mediante comunicação oficial devidamente publicada no diário oficial. A despeito disso, o servidor continuou a praticar atos próprios da função pública, sem preencher condições legais para tanto. Nessa situação, configurou-se o delito de usurpação de função pública?

Answer 20

Na verdade, o tipo penal descrito na questão, nos remete ao crime do artigo 324 do Código Penal, exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, senão vejamos: Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Question 21

O agente público que se encontra suspenso do exercício de suas funções por decisão judicial e, independentemente dela, exerce suas funções, pratica o crime de usurpação de função pública?

Answer 21

Não pratica o delito de usurpação de função pública, mas, em verdade, o do art. 359 do Código Penal:

Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito: Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial, detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Question 22

Quem desobedece às ordens de um particular que dá voz de prisão em flagrante, pratica o crime de desobediência? E as ordens de um particular trabalhando como mesário ou jurado?

Answer 22

Não se configura o delito ora em estudo quando empreendida a conduta em desfavor de um particular realizando prisão em flagrante de quem quer que se encontre praticando crime – é a hipótese autorizada de flagrante facultativo do art. 301 do Código de Processo Penal (CPP). Qualquer do povo, de acordo com esse dispositivo legal, está autorizado normativamente a prender, no flagrare, quem quer que se encontre delinquindo, mas o exercício dessa prerrogativa não torna seu titular um funcionário público e, portanto, falta o elemento objetivo do tipo penal.

A mesma lógica aplica-se para qualquer atividade privada: a não ser que o particular esteja no exercício – ainda que temporário e não remunerado, como o mesário ou o jurado – de uma função pública, não se pode desobedecer (nos termos da desobediência do art. 329 do CP) a uma ordem sua.

Question 23

É possível haver a incidência do princípio da consunção nos casos em que, no mesmo contexto, o agente, resiste à execução de um ato legal e, no mesmo contexto, empreende os elementos objetivos do tipo de desacato?

Answer 23

O contexto deve ser o mesmo

Admite-se a incidência do princípio da consunção se o agente, em um mesmo contexto fático, além de resistir ativamente à execução de ato legal, venha a proferir ofensas verbais contra policial na tentativa de evitar a sua prisão. No caso, porém, infere-se que o réu, após abordagem policial, desceu do seu veículo proferindo impropérios contra o funcionário público. Na sequência, após ter se recusado a apresentar o documento do automóvel, o ora paciente ofereceu propina para ser liberado. Diante disso, o policial deu-lhe voz de prisão, contra a qual o réu ofereceu resistência, tendo sido necessário o uso de algemas para o cumprimento do decreto prisional. Nesse passo, descabe falar em absorção do delito de desacato pelo de resistência, pois não resta demonstrada a unidade de desígnios, bem como que o réu tão somente buscou se esquivar da prisão. (…) (STJ, HC nº 380.029/RS, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgamento em 22.05.2018 ‒ grifos nossos).

Nesse sentido, estabelecendo, em tese, a possibilidade de se aplicar a consunção na hipótese dos delitos ora trabalhos terem sido praticados no mesmo contexto fático, mas estabelecendo a viabilidade de afastamento desse postulado jurídico, com a consequente afirmação do concurso de crimes, isso em situações empíricas nas quais os crimes não tenham sido cometidos no mesmo contexto (em “ações distintas”, portanto), está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC nº 380.029, rel. Min. Ribeiro Dantas, dec. monocrática, DJ 29.11.2016).

Question 24

Há crime de resistência quando, durante a prática de um delito de roubo nos termos do art. 157 do CP, o agente volta-se violentamente contra agentes de uma força policial que pretenda prendê-lo, ou essa violência se insere no âmbito da “violência para assegurar a posse da coisa subtraída”, que caracteriza o roubo?

Answer 24

Divisão doutrinária e jurisprudencial

De acordo com a doutrina majoritária (NUCCI, 2019, p. 1.429), mostra-se perfeitamente possível a configuração do crime de resistência se, durante a prática de um delito de roubo nos termos do art. 157 do CP, o agente, à guisa de exemplo, volta-se violentamente contra agentes de uma força policial que pretenda prendê-lo. Nesse tipo de hipóteses, “a violência para assegurar a posse da coisa subtraída é uma, não se podendo confundir com a outra, usada para afastar o funcionário público do exercício da sua função, ainda que no mesmo contexto.” Os objetos protegidos são diversos (patrimônio, no primeiro caso, e Administração Pública, no outro).

No âmbito da DOUTRINA, portanto, temos assim, majoritariamente, uma hipótese de concurso de crimes – se material ou formal, apenas os delineamentos do caso concreto poderão afirmar.

No âmbito da JURISPRUDÊNCIA, frise-se, há precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sentido contrário: A resistência oposta por assaltante para evitar a prisão, quando perseguido logo após a prática do crime de roubo, não constitui crime autônomo; representa, tão somente, um desdobramento da violência caracterizadora do delito patrimonial (STJ, REsp. nº 173.466/PR, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, julgamento em 24.08.1999).

Infelizmente não é possível apontar uma posição dominante. Portanto, no âmbito das provas subjetivas – discursivas e/ou orais –, recomenda-se mencionar as duas possibilidades teóricas.

Question 25

O prefeito municipal que desobedece ordem legal de magistrado, no exercício de função jurisdicional, comete o crime de desobediência?

Answer 25

Depende do nexo funcional

Se a desobediência estiver relacionada ao exercício de suas funções típicas, não cometerá o crime do art. 330, CP, mas, em verdade, responderá por crime de responsabilidade impróprio, em razão de previsão típica específica constante do art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/1967 (“negar execução a lei federal, estadual ou municipal, _ou deixar de cumprir ordem judicial_, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”).

De outro giro, se atuar em contexto desvinculado da função, não atrairá a norma do art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/1967 e, assim, poderá ser qualificado como sujeito ativo do delito de desobediência como qualquer outra pessoa, seja ela particular ou funcionário público.

Question 26

O descumprimento de condições impostas na suspensão condicional do processo ou da pena caracteriza o crime de desobediência?

Answer 26

Há sanção específica

Não tipifica o delito de desobediência, à medida que a consequência jurídica aplicada será a revogação do benefício, com o simples prosseguimento da ação penal (TRF4, Ap. nº 2001.70.02.002803-4/PR, 7ª Turma, rel. Min. Vladimir Freitas, 03.09.2002).

Question 27

Imagine-se, nesse sentido, a hipótese na qual X, absolutamente alterado, profere ofensas em desfavor de Y, procurador da república. Y, nossa personagem, entretanto, já com muitos anos de carreira, pouco se importa com o que houve, pois sabe que essas ofensas são fruto de um desequilíbrio mental temporário no qual incorre o agente que sabe ser denunciado pela prática de crime. A completa indiferença do ofendido, no caso de desacato, afasta a tipicidade do fato?

Answer 27

Duas correntes

1) É irrelevante a indiferença do servidor atingido, já que o bem jurídico protegido, nesses casos, é público, ou seja, indisponível. Assim, demonstrando o dolo do ofensor, há a tipicidade. Essa afirmativa já foi cobrada em provas objetivas, mas deve ser entendida de maneira muito cuidadosa, tendo em vista que, a despeito do bem jurídico tutelado nessa incriminação não ser a honra privada do agente público, mas a dignidade pública de sua função, se nem mesmo o próprio sujeito é capaz de sentir abalo minimamente relevante, menos ainda haverá abalo do bem jurídico público.
2) Pode ser relevante a indiferença do servidor atingido. A função pública, embora objetiva, é instrumentalizada por um agente. Dessa forma, se a vítima toma por absolutamente irrelevante a ofensa dirigida pelo sujeito ativo, então, a dignidade da função nunca chegou a sofrer nenhum abalo, mínimo que seja. Dessa forma, não há a tipicidade do art. 332, CP. Em casos completamente desproporcionais, entretanto (imagine-se a hipótese na qual o funcionário público é completa e publicamente humilhado, embora, subjetivamente, não dê a mínima importância), a indiferença da vítima será irrelevante, e permanece a tipificação.

Deve-se, portanto, analisar o caso concreto. Recomenda-se ter, como ponto de partida, a segunda corrente doutrinária.

Question 28

O advogado pode cometer crime de desacato?

Answer 28

O Estatuto da OAB diz que não

Mas há decisão do STF dizendo que sim

Discute-se, em doutrina e jurisprudência, se o profissional de advocacia, em razão de sua imunidade profissional e da necessária liberdade da qual deve ser dotado para defender os interesses de seu cliente em juízo ou fora dele, pode ser sujeito ativo do delito previsto no art. 331, CP. Ao olharmos o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994), percebemos que seu art. 7º, § 2º, criou uma espécie de blindagem: “Art. 7º § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”. (Grifos nossos.)

Nada obstante a dicção legal do dispositivo normativo supracitado, devemo-nos atentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que “a imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional” (STF, ADI nº 1.127, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.05.2006, DJe 11.06.2010 ‒ grifos nossos).

Assim, compreendeu a Corte Suprema que, nada obstante o advogado exerça função indispensável à administração da justiça, conforme determina a própria CF/1988, sua imunidade profissional, a despeito do que expresso na lei, não compreende o delito de desacato (art. 331, CP). Essa postura, portanto, porquanto tomada em processo de controle concentrado de constitucionalidade, deve ser considerada para as provas. Em avaliações dissertativas e/ou orais, entretanto, será possível ao candidato apresentar a corrente oposta, no sentido de que o advogado, em razão da liberdade – e, sobretudo, da confiança de liberdade – da qual deve ser dotado no desempenho de suas atribuições, não pode ter amarras dessa natureza.

Question 29

No crime de desacato, se houver um contexto fático, no qual o agente ofenda diversos agentes públicos, mas na mesma situação concreta, haverá um único crime, ou tantos quanto forem os agentes ofendidos?

Answer 29

Crime único

Se houver um contexto fático, no qual o agente ofenda diversos agentes públicos, mas na mesma situação concreta, haverá apenas um crime único de desacato, tendo em vista que o bem jurídico tutelado nesse fato não é, de maneira isolada, a honra subjetiva de cada um desses agentes, mas a credibilidade objetiva da função, que é apenas instrumentalizada por cada um deles.

Nada obstante, poderá o magistrado atribuir maior grau de desvalor no âmbito da dosimetria da pena.

Question 30

O que é o crime de tráfico de influência? A promessa de influenciar o funcionário a praticar um ato lícito configura o crime?

Answer 30

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

O ato do funcionário público pode ser lícito ou ilícito, tendo em vista que o tipo penal não faz distinções nesse sentido.

Question 31

A conduta “dar” vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício caracteriza o crime de corrupção ativa?

Answer 31

Os verbos são oferecer e prometer

Para uma primeira corrente, a resposta será positiva nesse sentido. Nessa direção, está orientada a literatura de Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 1.445), para quem há a completa desnecessidade de se mencionar o verbo “dar”:

(…) a) o verbo oferecer significa apresentar algo para que seja aceito; noutras palavras, simboliza, como sinônimo, dar; b) somente para argumentar, considerando-se que as condutas oferecer e dar têm diverso significado, não há como negar que a oferta antecede a dação, de modo que, se o menos é punido, por uma questão de lógica, torna-se indubitável que a dação concretiza, ainda mais, o referido delito.

Para uma segunda postura teórica, entretanto, mais tributária do princípio da máxima taxatividade da lei penal, uma vez que o tipo não menciona a conduta dar, não se pode considerá-la abrangida pelo âmbito de criminalização. Assim, se imaginarmos o caso em que um funcionário público, praticando corrupção passiva, solicita de um particular o pagamento de uma vantagem indevida para a prática de um ato de ofício, recebendo-o em seguida desse particular, conceberemos que este, que cedeu à solicitação, não pratica delito. Essa é a postura doutrinariamente mais estruturada dentro da teoria geral do fato punível.

Embora, na doutrina, o tema seja objeto de debates infindáveis, não sendo possível apontar, com segurança, uma postura dominante, na maioria dos certames públicos, podemos perceber os seguintes delineamentos:

1) Em provas objetivas que cobrem a exata dicção do tipo legal de crime, não se deve considerar a conduta dar, ante a simples constatação de que esse verbo inexiste na tipicidade formal da corrupção ativa.
2) Em provas objetivas que cobrem casos concretos, em geral, não se costuma tomar por errada a tipificação contextualizada da conduta “dar”. Isso pode variar a depender da corrente adotada pela banca examinadora. Há precedentes jurisprudenciais, inclusive, que já encamparam ambas as teorias. Por isso, deve-se prestar máxima atenção ao perfil da banca examinadora e, sobretudo, ao enunciado da questão.
3) Em provas subjetivas – discursivas e/ou orais – nas quais haja espaço para dissertar profundamente sobre o tema, recomenda-se expor as duas correntes de pensamento, a fim de antecipar ao máximo o espelho possível de prova e, destacando-se dos demais concorrentes, garantir a maior pontuação e demonstrar conhecimento.

Question 32

Quais as três principais diferenças entre o crime de descaminho e de contrabando?

Answer 32

Descaminho: Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Contrabando: Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida

No DESCAMINHO:

o objeto é mercadoria permitida (no contrabando, proibida)

Há expressa referência ao pagamento de direito ou imposto (no contrabando, não há referência a direito ou imposto, configurando-se pela mera importação ou exportação)

Como regra, admite a insignificância (no contrabando, como regra não se admite)

Question 33

É possível a consumação do crime de descaminho (“Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”) sem a prévia constituição do crédito tributário na via administrativa?

Answer 33

Crime formal

Por isso, dispensa a constituição definitiva do crédito

Discute-se, em doutrina, se, no delito de descaminho, é preciso que haja o término do procedimento administrativo fiscal perante a autoridade fazendária com atribuição para tanto, com a constituição definitiva do crédito tributário, antes da persecução criminal. Esse raciocínio, como regra, se baseia na ratio da Súmula Vinculante nº 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”) e terá, como plano de fundo, a discussão sobre a natureza do delito do art. 334, CP, no que toca à exigência de ocorrência do resultado naturalístico.

Isso porque o crime ora em estudo, a despeito de estar inserido no rol dos crimes contra a Administração Pública (e não na legislação específica sobre os crimes contra a ordem tributária, como, v.g., a Lei nº 8.137/1990), evidentemente casa lesão à higidez desse bem jurídico (ordem tributária) e, portanto, se ele for compreendido como crime material, incidirão os termos da Súmula Vinculante nº 24 (sendo, portanto, necessário aguardar a constituição definitiva do crédito). De outro giro, compreendendo-o como crime formal, fica afastado o precedente sumular vinculativo, que se aplica somente aos delitos que requerem, à sua consumação, a produção de um resultado naturalístico.

O tema, atualmente, encontra-se pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, entendendo se tratar de crime formal (como já vimos na tabela introdutória), dispensa a constituição definitiva do crédito.

Question 34

Qual o crime praticado por particular contra a administração pública que, a despeito do entendimento contido na Súmula 559 do STJ, admite a aplicação da insignificância?

Answer 34

O descaminho

A despeito de se consubstanciar em crime contra a Administração Pública – o que atrairia, em tese, os termos restritivos da Súmula nº 599 do STJ - a jurisprudência pacificada é no sentido de que, especificamente nesse delito, admite-se a aplicação do delito de bagatela.

Geralmente, a admissão da atipicidade material do fato diz respeito a casos nos quais, nessa espécie de crime tributário, eventual instauração de procedimento ou processo de execução fiscal sequer será compensado no momento da satisfação do crédito, em razão do baixo valor objeto do descaminho.

Question 35

O crime de descaminho tem pena menor do que o crime de falso. Nesse contexto, questiona-se: quem falsifica um documento para “Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria” (tipo do crime de descaminho), pratica o crime de falso, de descaminho, ou há concurso de crimes? Se há concurso, é formal ou material?

Answer 35

O falso se exaure no descaminho?

Dito de outra forma, temos estabelecido, de maneira pacífica na jurisprudência, que quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada.

Question 36

A importação clandestina de cigarros caracteriza o crime de contrabando (“Importar ou exportar mercadoria proibida”) ou de descaminho (“Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”)?

Answer 36

A jurisprudência majoritária entende que é contrabando (isso me gerou dúvidas inicialmente. Como regra, uma das diferenciações entre ambos não é que o contrabando se aplica a mercadorias proibidas, enquanto o descaminho, para mercadorias permitidas? Mas depois vi precedente especificando que “contrabando é a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele é _absoluta ou relativamente proibida_”.