CRIMES EM ESPÉCIE - Crimes licitatórios

Question 1

A lei antiga de licitações (Lei nº 8.666/1993), notadamente a parte relativa aos crimes em licitações, continua em vigor?

Answer 1

Parte penal é de vigência imediata

O restante, permanece vigente a lei antiga por 2 anos

A lei antiga de licitações (Lei nº 8.666/1993) continua em vigor em grande parte por mais dois anos. Nesse sentido é o art. 193, II, da Lei nº 14.133/2021. Contudo, as normas sobre crimes e seu respectivo procedimento judicial estão revogadas desde a entrada em vigor da nova lei. Dessa forma, as novas disposições relativas aos crimes em licitações e contratos administrativos passam a valer imediatamente.

Question 2

A Lei nº 14.133/2021, incluindo a parte penal, se aplica a todos os entes integrantes da administração pública?

Answer 2

A parte penal se aplica

As demais disciplinas não se aplicam apenas às estatais

A Lei nº 14.133/2021 não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e às suas subsidiárias, pois estas são regidas pela Lei nº 13.303/2016. Contudo, o art. 185 da Lei nº 14.133/2021 é expresso ao determinar a aplicação das disposições penais às licitações e contratos de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, ou seja, aos contratos regidos pela Lei nº 13.303/2016.

Question 3

Cite três características gerais das novas incriminações em licitações e contratos administrativos trazidas pela Lei 14.133/2021.

Answer 3

• Convivências de novas e antigas criminalizações
• Transposição do conteúdo proibido para outros tipos legais
• Aumento severo da repressão penal.

Question 4

O Código Penal, em seu artigo 33, §4º, determina que “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena _condicionada à reparação do dano que causou_, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”. Tal disposição se aplica aos crimes praticados em licitações públicas?

Answer 4

Aplica-se

Dúvida superada com a nova topologia desses crimes

Com as disposições criminais inseridas na Lei nº 8.666/1993 existia controvérsia acerca da aplicação ou não do art. 33, § 4º, do CP, afinal, estavam previstos em legislação extravagante. Assim, enquadravam-se ou não na categoria geral de “crime contra a administração pública”? A Lei 14.1333/2021, contudo, inseriu todos esses crimes no próprio CP, dentro do capítulo relativo aos crimes contra a administração pública, afastando por completo qualquer dúvida que poderia pairar sobre o tema. Fica claro, portanto, que a progressão de regime prevista no art. 33, § 4º, do CP, condicionada à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito, se aplica aos crimes pertinentes a licitações e contratos.

Question 5

Todos os crimes licitatórios, mesmo quando simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo?

Answer 5

4 anos (abuso de poder, 1 ano)

A regra era do art. 83 da Lei 8.666/1993, e foi revogada

Outra mudança relevante ocorreu quanto à regra específica sobre a perda do cargo, prevista no art. 83 da Lei nº 8.666/1993. Isso porque esse dispositivo foi revogado, aplicando-se a partir de agora a regra geral prevista no art. 92, I, do CP.

Art. 92, I: São também efeitos da condenação a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

• quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública
• quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos nos demais casos.

Question 6

Os delitos licitatórios têm procedimento específico para apuração judicial?

Answer 6

Não mais

Para o julgamento dos delitos licitatórios não há mais procedimento específico, como preconizavam os arts. 100 a 108 da Lei nº 8.666/1993. Estes dispositivos foram revogados e o procedimento a ser seguido agora é o geral.

Question 7

Qual a particularidade da pena de multa relativa aos delitos em licitações e contratos, trazida pela Lei 14.133/2021?

Answer 7

Mínimo de 2% do contrato licitado

• Mas sem o máximo de 5% antigamente existente*
• Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.*

O cálculo da multa partirá da regra geral prevista no CP. Contudo, possui um mínimo a ser respeitado, consistente em 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.

Question 8

A revogação dos crimes previstos na Lei nº 8.666/1993 provocará a extinção da punibilidade de quem é acusado ou processado por tais práticas?

Answer 8

Continuidade normativo-típica

A revogação dos crimes na Lei nº 8.666/1993 não provocará a extinção da punibilidade, pois resta configurada a denominada continuidade normativo-típica, ou seja, as condutas continuam sendo crimes, só que a partir de agora pelo CP.

Question 9

As penas previstas nas novas disposições penais em crimes de licitações e contratos são aplicadas de imediato nos crimes continuados e permanentes, ou valem as regras do momento de início da prática delitiva?

Answer 9

Aplicação imediata

As penas previstas nas novas disposições penais em crimes de licitações e contratos são aplicadas de imediato aos crimes continuados e permanentes, de acordo com a Súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal (STF): “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

É o que acontece, por exemplo, com o crime de fraude em licitação, previsto no art. 337-L, cuja pena foi agravada para de 4 a 8 anos.

Question 10

Além do agravamento da pena (que subiu para 4 a 8 anos), o crime de fraude em licitações e contratos administrativos teve uma importante novidade com a Lei 14.133/2021. Qual?

Answer 10

Fraude em contratação de serviços

Ainda sobre o crime de fraude, há outra importante novidade, pois agora está tipificado o crime de fraude em licitação por contratação de serviços, que não era tipificado na Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento da jurisprudência: “A fraude na licitação para fins de contratação de serviço não está abrangida pelo tipo penal previsto no artigo 96 da Lei 8.666/1993, uma vez que apresenta hipóteses estreitas de penalidade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu, à luz do princípio penal da taxatividade. (Tese nº 11 da Edição nº 134 - Jurisprudência em Teses - STJ)”

Question 11

A Lei nº 14.133/2021 tipificou o crime de omissão de dado e informação, que não possuía previsão na Lei nº 8.666/1993 (é, em verdade, a grande inovação em termos de tipos penais). O que diz esse novo tipo penal?

Answer 11

OMISSÃO GRAVE DE DADO OU DE INFORMAÇÃO POR PROJETISTA (Art. 337-O). Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno:

1. em relevante dissonância com a realidade,
2. em frustração ao caráter competitivo da licitação ou
3. em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública

em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse: reclusão, de 6 meses a 3 anos, e multa.

Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

Question 12

Cite as principais penas e regimes iniciais de crimes licitatórios que foram agravadas pela Lei nº 14.133/2021. A partir de quando tais inovações poderão ser aplicadas?

Answer 12

• contratação direta ilegal (antiga dispensa indevida de licitação), punida agora com reclusão de 4 a 8 anos, e multa
• frustração do caráter competitivo de licitação, punida agora com reclusão de 4 a 8 anos
• fraude em licitação, punida agora com reclusão de 4 a 8 anos, e multa.

Dessa forma, em razão da aplicação da regra mais benéfica ao réu, devem ser aplicadas as penas e regimes previstos na Lei nº 8.666/1993 para os crimes cometidos em data anterior a 01.04.2021.

Question 13

Entre as diversas teorias sobre os fundamentos dos crimes licitatórios, sobre qual o bem jurídico tutelado por eles, há duas teorias comuns levantadas pela doutrina: o bem jurídico tutelado seria a moralidade pública ou, para outros, o erário público. Qual a crítica feita à adoção do primeiro deles, a moralidade pública, como bem jurídico dos crimes licitatórios?

Answer 13

Densificar a moralidade como um bem jurídico é algo extremamente difícil e que não raras vezes você precisa fazer apelando para teorias extrajurídicas, teorias de base moral.

Além disso, os princípios da administração pública estão diretamente atrelados aos destinatários da Administração Pública: dizer que o bem jurídico penalmente tutelado pelos crimes licitatórios é a moralidade pública, implica que somente pode ser sujeito ativo desse delito aquele que seja destinatário de um princípio geral de moralidade pública, ou seja, um agente público (pois a CF diz que o princípio da moralidade é aplicável aos agentes públicos, e não ao particular). Todavia, com a entrada em vigor da Lei 14.133 essa perspectiva não é válida, pois os crimes licitatórios que antes integravam rol da 8.666 e agora estão previstos a partir do artigo 337-E do Código Penal, foram inseridos no título relativo aos crimes praticados por particular contra administração pública.

Question 14

Entre as diversas teorias sobre os fundamentos dos crimes licitatórios, sobre qual o bem jurídico tutelado por eles, há duas teorias comuns levantadas pela doutrina: o bem jurídico tutelado seria a moralidade pública ou, para outros, o erário público. Qual a crítica feita à adoção do segundo deles, o erário público, como bem jurídico dos crimes licitatórios?

Answer 14

Delitos que não exigem lesão ao erário

Como é que a gente pode dizer que o fundamento de criminalização de um delito é uma lesão ao erário, se há delitos licitatórios que não exigem lesão ao erário? Dito outro de outra forma, existem crimes previstos no código penal atualmente por meio da nova Lei de Licitações que dispensam prejuízo ao erário.

Question 15

Entre as diversas teorias sobre os fundamentos dos crimes licitatórios, sobre qual o bem jurídico tutelado por eles, há duas teorias comuns levantadas pela doutrina: o bem jurídico tutelado seria a moralidade pública ou, para outros, o erário público. Há, contudo, duras críticas a ambas as posturas, que se densificaram ainda mais com a edição da nova lei de licitações. Qual é a alternativa dada pela doutrina? Qual seria, então, o bem jurídico tutelado?

Answer 15

Competitividade e higidez da licitação

Se é verdade que o legislador optou por dispensar o prejuízo ao erário, também é verdade que ele opta por tutelar através do direito penal licitatório o próprio procedimento das licitações e entende que o procedimento licitatório é um fim em si mesmo. Se isso é verdade, não é a moralidade administrativa o bem jurídico, menos ainda é o erário público, mas em realidade é a higidez do procedimento licitatório** que vai estar atrelado a um princípio que não somente é destinado a Administração Pública, mas também ao particular e que vai permitir, portanto, que nós conceituemos os crimes licitatórios como crimes praticados por particular contra administração pública em geral, que é um **princípio geral de competitividade.

Isso significa dizer portanto que o fundamento de criminalização dos delito licitatórios é a necessária a tutela da competitividade e da higidez dos processos licitatórios na administração pública.

Question 16

Cite 3 exemplos claros de crimes licitatórios que dispensam qualquer lesão ao erário e se aplica não somente ao agente público, mas a qualquer particular (afastando, assim, as teses de que o bem jurídico tutelado seria o erário público ou, ainda, a moralidade pública).

Answer 16

O 337-F (“Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”)

O 337-I (“Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório”)

O 337-N (“Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito”)

Question 17

Quem tem competência para processar e julgar os delitos licitatórios?

Answer 17

A União está presente?

A nova lei de licitações, assim como a antiga 8.666, ela produz efeitos do ponto de vista territorial, tanto para União quanto para os Estados, os municípios e o Distrito Federal. Se isso é verdade é preciso analisar o caso a caso para perceber de qual órgão jurisdicional será a competência para processar e julgar um crime licitatório.

Imaginemos que nós tenhamos um delito de fraude licitatória no âmbito, por exemplo, da Anvisa que é uma agência reguladora vinculada a União Federal. Evidentemente que aqui nós temos residência do artigo 109 da Constituição e estabeleceremos o interesse da União no processo de julgamento daquele, e portanto competência se estabelecerá em favor da Justiça Federal. Nos demais casos a regra geral será a subsidiariedade da Justiça Estadual e ela vai estar presente, por exemplo, em todos os casos em que nós tenhamos delitos licitatórios envolvendo Estados ou municípios sem qualquer lesão a interesses da União.

Question 18

A nova lei de licitações trouxe uma grande reestruturação dos tipos penais? Houve abolitio criminis?

Answer 18

10 tipos viraram 11

A novidade foi o delito de omissão grave de dado ou de informação por projetista

Não houve uma grande reestruturação dos tipos penais. Havia 10 crimes no âmbito da Lei 8.666, os quais se transformaram em 11 criminalizações no código penal. De real novidade, houve apenas a inserção de um tipo novo, que foi o delito de omissão grave de dado ou de informação por projetista que está justamente no artigo 337-O. O que a lei fez, em verdade, foi aumentar severamente a repressão penal, incluindo o aumento das penas.

Houve, portanto, apenas uma migração de conteúdo proibitivo, que saíram da Lei 8.666 para o Código Penal. Por essa exata razão, não houve abolitio criminis, pois houve continuidade normativo-típica.

Question 19

A nova lei de licitações aumentou severamente a repressão penal em relação à Lei 8.666/1993. Cite uma consequência geral desse fato.

Answer 19

Incompatibilidade com a transação penal

Com exceção de um único tipo: o Impedimento indevido

Uma terceira característica bastante relevante é que houve inegavelmente um aumento da repressão penal. O legislador opta por aumentar drasticamente tanto as penas mínimas quanto as penas máximas. Isso significa dizer que aquela situação na qual nós tínhamos a Lei 8.666 e suas disposições penais em que a grande maioria dos delitos era compatível com a Lei 9.099/1995, a Lei do JECRIM, portanto Juizados Especiais Criminais, a gente não vai ver atualmente.

Há apenas um tipo que continua sendo crime de menor potencial ofensivo (sujeito ao JECRIM e aos seus benefícios despenalizadores, como a transação penal): o impedimento indevido previsto no artigo 337-N (“obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito: reclusão, de 6 meses a 2 anos, e multa”).

Claro, vários delitos, a despeito de terem majorado a sua pena-base, mantiveram a pena mínimaem patamar compatível com artigo 89 da Lei do JECRIM. Assim, embora não se admita transação penal (dada a pena máxima superior a 2 anos), continuam compatíveis com o instituto da suspensão condicional do processo e com o ANPP.

Question 20

Qual a discussão, trazida pela Lei 14.133/2021, sobre o conceito penal de servidor público?

Answer 20

Situações mais benéficas deveriam retroagir

LEI 8.666/1993:Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. § 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta_,autarquia_, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública,ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público**.

Perceba que no 327 do Código Penal a gente também tem uma causa de aumento lá no § 2º para funcionários públicos em sentido amplo, para agentes públicos que ostentem cargos em comissão ou função de direção e assessoramento, mas teremos algumas diferenças. Por exemplo lá no 327, § 2º o tipo só menciona que a pena será aumentada de sua terça parte quando os autores de crimes previstos no capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção, assessoramento de órgão da administração direta, sociedade economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público. Não menciona autarquias** ou, ainda, **outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo poder público (menciona apenas fundações instituídas pelo Poder Público).

Bom, se é verdade que a gente tem dois regimes licitatórios, então, se é verdade também que a lei penal posterior ela se aplica a fatos anteriores quando mais benéficos, a gente tem um período de vigência de dois anos a partir da entrada em vigor da Lei 14.133, para o artigo 84, § 2º.

Significa dizer que se um agente público comete um delito nos termos do artigo 84, § 2º da antiga Lei 8.666 e ele tem, por exemplo, a sua pena aumentada na terça parte por ter um cargo em comissão numa autarquia, daqui a dois anos esse dispositivo será revogado, e veja que o § 2º do 327, que será o dispositivo aplicável, não menciona uma autarquia.

Em tese, portanto, nós teremos uma situação penal daqui a dois anos mais favorável ao agente que certamente precisaria retroagir. A gente precisa ficar atento para como a jurisprudência vai se portar com relação a isso. Mas já há, inclusive, literatura no sentido de que mesmo antes desses dois anos, como já há uma certeza do fenômeno, as disposições relativas a isso, ao 327, § 2º já seriam aplicáveis atualmente.

Question 21

Havendo dois regimes extrapenais (lei 8.666, no período de 2 anos, e a nova lei 14.133) de complementação da legislação penal (para as normas penais em branco), qual deve densifica-la no caso concreto? A norma mais benéfica, ou a norma escolhida pelo administrador para reger a licitação?

Answer 21

Discussão nova

Há quem defenda cada uma das duas opções dadas: a norma mais benéfica ou a norma escolhida pelo adminsitratdor para reger a licitação. Cada um deles tem críticas severas, por exemplo, no primeiro nós certamente não contemplaremos todas as hipóteses que quis contemplar o legislador e no segundo nós dotaremos ou o administrador de um alto poder para densificar a legislação, notadamente através de uma altíssima importância as normas penais em branco. Nós precisaremos então ficar absolutamente atentos a como vai se portar o Supremo Tribunal Federal (STF) e o STJ quanto a resolução desses pequenos problemas.

EXEMPLOS CONCRETOS:

• A elevação do valor máximo para a dispensa de licitação, que passou a ser de 100 mil reais para obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos, e 50 mil reais para compras e outros serviços.*
• Nova hipótese de inexigibilidade de licitação na “aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária a sua escolha”.*

Question 22

Permanece válida, com a entrada em vigor da Lei nº 14.133, a nova Lei de Licitações, a antiga Súmula nº 645 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)?

645 - O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.

Answer 22

A Súmula nº 645 à época tinha majoritariamente como base o art. 90 da Lei nº 8.666, mas essa mesma lógica atualmente pode ser aplicada, não somente para o art. 337-F do CP, mas também para o art. 337-E que, no âmbito do nosso CP, no âmbito do nosso diploma repressivo abre o Capítulo 2-B para os crimes cometidos por particular contra a administração em geral, que são notadamente os delitos licitatórios.

Question 23

Qual era o delito mais importante da Lei 8.666/1993 em termos de incidência prática? Houve continuidade normativo-típica em relação a ele, com a edição da nova lei de licitações e contratos?

Answer 23

Art. 89. _Dispensar ou inexigir licitação_ fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade :Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa

O delito foi transposto por uma continuidade normativo-típica para o art. 337-E do diploma repressivo:

Art. 337-E. _Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta_ fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Question 24

O delito mais importante da Lei 8.666/1993 em termos de incidência prática era aquele previsto no artigo 89 (“dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”), agora transposto para o CP em seu artigo 337-E (“Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”). Que diferença faz falar em “dispensar ou inexigir licitação” (em outras palavras, fazer a contratação direta) para “admitir, possibilitar ou da causa à contratação direta”)?

Answer 24

O sujeito ativo

Somente o agente público pode dispensar ou inexigir, mas qualquer um por possibilitar ou dar causa

O art. 89 da Lei nº 8.666 era necessariamente um delito próprio quanto ao sujeito ativo. Portanto, um crime que para que se cometesse demandava, de maneira inelutável, um sujeito ativo com qualidade especial de agente, um sujeito ativo com qualidade especial.

Com a redação atual do art. 337-E do CP, nós não temos um delito exclusivamente próprio. A redação diz: admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei. Claro que admitir uma contratação direta fora das hipóteses previstas em lei é uma conduta de agente público responsável por fazer essa admissão, mas possibilitar e dar causa, não necessariamente significa dizer que nas condutas possibilitar e dar causa em razão da sua amplitude conceitual, é possível também que particulares pratiquem esse delito.

Question 25

O crime de dispensa de licitação (atualmente previsto como “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”) possui elemento subjetivo específico do tipo distinto do dolo (o dolo específico)?

Answer 25

A lei não colocou expressamente

Mas a necessidade sistêmica da administração impõe tal interpretação

Sob a redação dada pela Lei 8.666, havia uma discussão infindável sobre o tema. Alguns precedentes mais antigos enquadravam o delito como de mera conduta, sem dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à administração. Essa postura, contudo, foi superada na doutrina e no STJ.

A superação decorreu de uma necessidade sistêmica: a dinâmica da administração pública é burocrática. Criminalizar todo e qualquer afastamento das condutas de um agente dos parâmetros da burocracia poderia criar uma administração pública do medo. Qualquer pequeno deslize burocrático vai lhe gerar uma submissão ao poder de punir. Para superar esse quadro, é necessário inserir o elemento subjetivo específico do tipo distinto do dolo.

No âmbito do art. 337-E do nosso CP atual, nós temos basicamente a mesma redação típica no que toca a essa estrutura, ou seja, a mesma redação que não exige a presença de um elemento subjetivo do tipo distinto do dolo, mas certamente permanece a necessidade dele estar presente.

Question 26

O crime de dispensa de licitação (atualmente previsto como “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”) necessita da ocorrência do prejuízo ou dano ao erário público para se configurar?

Answer 26

A discussão vem desde a Lei 8.666. Alguns precedentes do STJ chegaram a afirmar ser necessário o dano ao erário, mas com a edição da Súmula 645 do STJ, consolidou-se a posição de que o crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, ou mesmo da obtenção de vantagem pelo agente.

A razão para tal posicionamento é que o fundamento da criminalização não é a tutela do patrimônio público, mas um princípio geral de competitividade na administração, que é característica central e fundamental do procedimento licitatório. Nada há no novo tipo que faça afastar dessa posição já consolidada. Permanece, portanto, aplicável o entendimento da Súmula nº 645 do STJ que vai dizer: o crime de fraude à licitação é formal, e a sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção da vantagem.

Question 27

A lei 8.666 tipificava a conduta de “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”, atribuindo pena de detenção, de 2 a 4 anos, e multa. A nova lei de licitações manteve a criminalização, excluindo apenas a frase “mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente” e aumentando a pena para reclusão de 4 a 8 anos (art. 337-F do CP). A respeito desse crime e da alteração recente, questiona-se: ele possui elemento subjetivo do tipo distinto do dolo? Há necessidade da ocorrência de prejuízo ao erário?

Answer 27

Crime formal

O “dolo específico” está expressamente previsto no tipo

No tipo subjetivo, a gente tem uma diferença gritante para o art. 337-E. Porque lá a gente não tem a positivação do elemento subjetivo distinto do dolo como uma necessidade, a despeito da literatura majoritária e da jurisprudência majoritária entenderem que está contido por uma necessidade sistêmica. Mas no art. 337-F nós temos expressamente previsto: frustrar ou fraudar, com intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (…).

O legislador perdeu a oportunidade de deixar claro que o crime é formal e que prescinde da ocorrência de efetivo prejuízo ao erário. Mas a jurisprudência é firme sobre este ponto, e nada na nova tipificação desautoriza tal conclusão.

Question 28

Qual a diferença entre o crime licitatório previsto no artigo 337-F do CP, e aquele previsto no artigo 337-L? (Não custa destacar: a pena para ambos é a mesma: reclusão de 4 a 8 anos e multa).

• Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório*
• Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante […]*

Answer 28

A ocorrência do prejuízo no 337-L

E a forma livre do art. 337-F

A pena é a mesma para cada um desses tipos, 4 a 8 anos de reclusão e multa. Só que que lá para o art. 337-F é dispensável a ocorrência do prejuízo. Se ele ocorre, entretanto, nós temos a transposição e aplicação preferencial em razão do princípio da especialidade no art. 337-L, que menciona o fraudar em prejuízo da administração.

Além disso, o crime do art. 337-F é de forma livre, um delito, portanto, de execução discricionária. Ao passo que o art. 337-L é um delito de execução vinculada ou de forma vinculada, isso porque somente se o pode cometer por meio de uma das condutas previstas nos incisos I a V do dispositivo normativo.

Question 29

Um aparente conflito de tipos penais que surgiu com a edição na nova lei de licitações foi aquele entre o artigo 321 do CP (“Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”) e o artigo 337-G (“Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”). Como ele se resolve?

Answer 29

Especialidade

O artigo 337-G não deixa de ser uma modalidade especial de advocacia administrativa

Se nós tivermos então uma situação de advocacia administrativa envolvendo delitos licitatórios, você já sabe que o delito preferencial, o tipo especial a ser aplicado em razão do critério da especialidade, o art. 337-G. Por que em razão do critério da especialidade? Porque o art. 317-G diz respeito exclusivamente ao âmbito do processo licitatório, enquanto que o art. 321 do CP é um delito geral, genérico de advocacia administrativa.