2023년 10월 16일 Flashcards
근질권이 설정된 임차보증금채권을 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 뒤 해지를 원인으로 근저당권설정등기를 말소한 경우 그 효력
- 임대차계약과 근질권설정계약에는 근저당권설정에 관한 내용이 없었고, 근저당권설정등기에 관하여 근질권의 부기등기는 마쳐지지 않았다.
*이 사안에 대한 답안의 구조는 일단 먼저 근저당권에 질권의 효력이 미치는지 1차적으로 질권자와 질권설정자의 의사를 검토한 다음에 2차적으로 부기등기를 안해도 그 효력이 미칠 수 있는지 형식적으로 검토하는 것이다.
2.병의 근저당권에 갑 질권의 효력이 미치는지 여부
민법 제361조
저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
판)질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다.
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질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고
그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우
저당권은 질권의 목적이 되지 않는다
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사안의 경우 담보물권의 수반성과 부종성은 다른 개념으로 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것이 저당권의 부종성에 반하는 것으로 해석되지 않는바, 담보가 없는 병의 정에 대한 임대차보증금채권에 대하여 갑의 근질권이 설정된 후 그 채권을 담보하기 위하여 병의 근저당권이 설정된 경우 근질권의 효력이 당연히 저당권에 미치는 것은 아니다.
[질권의 목적인 채권에 저당권이 설정되었다고 저당권도 질권의 목적으로 되는 것이 당연하지 는 않음. 질권목적채권의 저당권을 질권의 목적으로 하지 않는 것이 부종성에 반하는 것이라고 해석되지 않기 때문]
즉, 병과 정의 임대차계약과 갑과 병의 근질권설정계약에 근저당권설정에 관한 내용이 없었다는 점에서 질권설정자 병이 질권자 갑에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 특별한 사정이 있어, 저당권은 질권의 목적이 되지 않는바, 병의 근저당권에게 갑 질권의 효력이 미치지 않는다.
[따라서 임대차계약과 근질권설정계약에 근저당권설정에 관한 내용이 없었는데, 이는 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우로 근저당권에 질권의 효력이 미치지 않는다.]
3.부기등기 없이 근질권의 효력이 근저당권에 미치는지 여부
민법 제348조
저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.
판)담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.
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담보가 없는 채권에 질권을 설정하고
그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도 민법 제348조가 유추적용되어
저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다
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사안의 경우 갑이 병의 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 갑의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는바, 근저당권을 말소한 것은 갑의 질권을 침해한 위법한 말소에 해당하지 않는다.
4.결론
법원의 갑의 근저당권설정등기회복등기 청구를 기각한다.
토지에 대한 저당권설정자가 아닌 자가 설정자로부터 수여받은 권원에 의하여 토지 위에 축조한 건물을 저당권설정자가 후에 매수한 경우
저당권자가 토지와 건물에 일괄경매청구를 할 수 있는지 여부
1.문제
a은행의 일괄경매청구가 적법한지 여부가 문제된다.
2.일괄경매청구의 적법성
민법 제365조
토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
취지)저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하기 위함이다.
판)일괄경매청구권은 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
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저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가
그 토지에 건물을 축조하였더라도 저당권설정자가 후에 그 건물의 소유권을 취득하였다면
저당권자는 토지와 건물에 일괄경매청구권을 행사할 수 있다
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사안의 경우 갑 소유 x 토지에 대하여 a 은행의 저당권이 설정된 후 갑으로부터 지상권을 설정받은 을이 y 주택을 축조하여 보존등기를 마친 다음, 이를 갑이 취득한 경우에도 저당권자 a은행은 x 토지와 y 주택에 대하여 일괄경매를 청구할 수 있는바, y 주택이 일괄경매의 대상이 될 수 없다는 무의 주장은 부당하다.
3.결론
a 은행이 일괄경매청구가 적법하고 무는 y 주택에 대한 소유권을 적법하게 취득하였는바, 갑의 무에 대한 소유권이전등기 말소등기 청구는 기각된다.
저당물에 설정된 종물을 분리하여 반출한 제3자에 대한 저당권자의 권리
2.원상회복청구
민법 재358조
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.
민법 제370조, 제214조
저당권자는 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다.
판)공장저당권의 목적동산이 저당권자의 동의 없이 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 자신에의 반환을 청구할 수 없으나, 원래의 설치장소에 원상회복할 것을 청구할 수 있다.
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공장저당권의 목적동산이
저당권자의 동의 없이
설치된 공장으로부터 반출된 경우
저당권자는 자신에의 반환을 청구할 수 없으나,
원래의 설치장소에 원상회복할 것을 청구할 수 있다
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사안의 경우 a의 냉난방설비는 x건물 상용에 공하는 물건으로 종물에 해당하므로 저당권의 효력이 미치고, 저당권자 을은 a의 분리반출 행위에 대하여 원래설치 장소인 x건물에 원상회복할 것을 청구할 수 있다.
3.불법행위 손해배상청구
민법 제750조
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
판)근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실, 훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다.
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근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실, 훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로
근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로
채권의 완전한 만족 X
근저당권자는 불법행위 손배청구권 취득
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사안의 경우 저당권이 침해된 2013. 1. 15. 을의 채권은 2억 3천으로, x건물과 y아파트에 설정된 공동근저당권 채권최고액 2억 4천 범위내로 완전한 만족을 얻을 수 있는 바, 손해발생 사실이 없어 을은 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득하지 못한다.
4.결론
을은 a에 대한 원상회복청구는 인용되고, 불법행위 손해배상청구는 기각된다.
저당권설정자가 서류를 위조하여 저당권등기를 말소하고 선의의 제3자에게 부동산을 매도하여 소유권이전등기를 마친 경우 저당권자의 저당권등기 회복 가부와 가능하다면 그 방법
*이 사안에 대한 답안의 구조는
먼저 불법 말소된 저당권설정등기의 효력을 검토한다. 저당권설정등기가 불법으로 말소된다고 하여 실제 저당권에 어떠한 영향을 미쳐서 저당권자가 그 권리를 상실하게 되는지를 검토하여야 회복이 가능한지 혹은 어떻게 회복을 하여야할지 알 수 있기 때문이다.
그 다음에는 회복방법으로 보는데 그 중에서는 일단 말소회복등기의 상대방을 검토한다. 말소 후에 소유권이 이전된 상황이기 때문에 어떠한 자를 상대로 저당권설정등기의 회복을 구할지 확실하지 않기 때문이다.
이제 마지막으로 이해관계 있는 제3자의 승낙을 살펴본다. 원칙적으로는 부동산등기법 제59조 규정에 의하여 말소된 등기의 회복을 신청하는 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그의 승낙이 필요한데, 이 등기상 이해관계 있는 제3자의 명확한 기준을 판례가 확실히 해줘야한다. 그리고 제3자는 승낙의무가 있다는 사실도 판시한다.
1.불법말소된 저당권설정등기의 효력
판)등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없어, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.
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등기는 물권의 효력발생요건이지 존속요건은 아님
등기가 원인 없이 말소된 경우라도 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없어
그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정
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사안의 경우 을의 불법말소와 상관없이 갑의 저당권설정등기는 여전히 유효하다.
2.말소회복등기의 상대방
판)저당권등기가 불법으로 말소된 경우에 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다.
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저당권등기 불법 말소된 경우
근저당권설정등기 회복등기청구의 상대방은
그 등기말소 당시 소유자
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사안의 경우 갑은 저당권설정등기 말소당시의 소유자인 을을 상대로 말소회복등기를 청구해야 한다.
사안의 경우 갑은 저당권설정등기 말소당시의 소유자인 을을 상대로 말소회복등기를 청구해야 한다.
3.이해관계 있는 제3자 병의 승낙
부동산등기법 제59조
말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.
판)등기상 이해관계 있는 제3자란 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하고, 선악을 묻지 아니하고 말소회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.
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등기상 이해관계 있는 제3자
등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복되면
손해를 입을 우려가 있는 제3자 의미
선악을 묻지 아니하고 말소회복등기절차에 필요한 승낙의무 있음
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사안의 경우 갑은 근저당권이 회복될 경우 근저당권의 부담을 안게 되어 손해를 입을 우려가 있는 제3자 병의 승낙을 요하고, 등기의 공신력이 부정되는 현행 법제상 병은 이러한 사정을 알지 못하였다 하더라도 이에 승낙할 의무가 있다.
4.결론
갑은 을에게 근저당권설정등기 말소회복등기를 청구함과 동시에 병에게 위 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.
지연손해금 약정이 없는 때 이자기준
판)소비대차에서 변제일 후 별도의 이자약정을 하지 않은 경우 변제기 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 해석한다.
0.토지매도인의 매수인에 대한 잔대금지급채권이 가압류되고 매도인이 이를 청구한 상황에서
1.매수인이 매도인의 저당권등기말소의무 및 토지 인도의무와 자신의 잔대금지급의무 동시이행항변하고, 상계항변 때리니까
2.매도인이 상계는 자신의 동시이행항변권 침해이고, 잔대금채권이 가압류되어 지급금지채권으로 상계 허용되지 않는다고 재항변 한 때
1.문제
(1)가압류된 잔대금 지급청구의 적법성, (2)병 항변, (3)갑 재항변 당부가 문제된다.
2.가압류된 잔대금 지급청구의 적법성
판)채권에 대한 가압류는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다. 집행권원의 취득 및 시효중단의 필요가 있기 때문이다.
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채권에 대한 가압류는
채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지
채무자는 제3채무자 상대로 이행을 구하는 소 제기
집행권원의 취득, 시효중단의 필요 있음
더 짧게
가압류 현실로 급부 추심만 금지
이행 구하는 소제기는 가능
집행권원 취득, 시효중단 필요
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사안의 경우 갑의 병에 대한 잔대금이 갑의 채권자 무에 의해서 2012. 2. 27. 가압류 되었지만 이는 갑의 병에 대한 이행청구에 영향을 미치지 않는 바, 갑의 병에 대한 잔대금지급청구는 적법하다.
3.병항변의 당부
(1)동시이행항변
민법 제536조 1항 본문
쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.
판)부동산 매매계약에서 매도인의 소유권이전등기, 부동산 인도와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이고, 이 때 매도인은 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것으로 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 잔대금지급과 동시이행관계에 있다.
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부동산 매매계약에서
매도인의 소유권이전등기의무, 부동산 인도 의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행관계
이 때 매도인은 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로
근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있음
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사안의 경우 갑은 중도금 수령 이후 선이행특약에 따라 병 앞으로 y토지 소유권이전등기를 먼저 경료해 준 것으로, 남은 y토지 인도의무 및 저당권설정등기 말소의무와 병의 잔대금 지급의무는 동시이행관계에 있는 바, 병의 항변은 타당하다.
(2)상계항변
민법 제492조 1항
판)제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는 압류효력 발생당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.
사안의 경우 상계항변 타당함
4.갑의 재항변 당부
(1)동시이행항변권 침해
판)자동채권에 동시이행항변권이 붙어 있는 경우 채권의 성질상 상계가 허용되지 않으나 반대로 수동채권에 동시이행항변권이 붙어 있다면 그 채무자는 항변권을 포기하고 자기의 채권과 상계할 수 있다.
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자동채권 동시이행항변권은 (니 항변권아니니까 못건드림) 채권의 성질상 상계 허용되지 않음
수동채권 동시이행항변권은 (지 항변권이니) 그 채무자는 항변권을 포기하고 자기의 채권과 상계할 수 있다.
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사안의 경우 수동채권인 잔대금 채권에 동시이행항변권이 있는 경우로 병은 이를 포기하고 상계할 수 있는 바, 동시이행항변권이 침해된다는 갑의 재항변은 부당하다.
(2)민법 제498조의 금지채권여부
민법 제498조
지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
사안의 경우 상술한 판례 법리에 따라 갑의 채권자 무는 2012. 2. 27. 잔대금채권 1억을 가압류하였으나, 자동채권의 변제기(2012. 2. 28.)가 수동채권의 변제기(2012. 3. 16.)보다 먼저 도래하므로 병의 상계는 적법한바, 갑의 재항변은 부당하다.
5.결론
병의 동시이행항변 및 상계항변(5천)은 타당한바, “병은 갑으로부터 y토지를 인도받고 저당권설정등기를 말소 받음과 동시에 갑에게 금 5천만 원을 지급하라.”는 일부 인용의 상환이행판결을 한다.
주채무자의 연대보증인에 대한 매매대금채권을 주채무자의 채권자가 압류 및 추심명령을 받은 때 보증채무를 이행한 연대보증인의 사후구상권, 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계 가부
1.문제
병의 (1)사후구상권, (2)사전구상권을 자동채권으로 한 상계항변 당부가 문제된다.
2.병의 사후구상권을 자동채권으로 한 상계항변의 당부
민법 제498조
판)제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는 압류효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.
사안의 경우
병은 2018. 12. 1. 갑에게 연대보증인으로서 물품대금채무 원금 및 지연손해금 전액을 지급하였으므로 같은 날 을에 대하여 사후구상권을 취득하는바, 민법 제498조에 따라 정으로부터 압류명령을 받은 2018. 9. 20. 이후에 취득한 채권으로 상계를 주장할 수 없다.
사후구상권의 발생원인이 지급금지명령의 효력발생 전에 존재하였더라도, 자동채권의 변제기는 기한의 정함이 없는 채무인 사후구상권의 발생시점인 2018. 12. 1.이 지급금지명령의 효력발생 2018. 9. 20. 후에 도래하고, 수동채권의 변제기 2017. 6. 1.보다 늦는바, 상계주장은 타당하지 않다.
3.병의 사전구상권을 자동채권으로 한 상계항변의 당부
민법 제442조 제1항 제4호
주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 채무의 이행기가 도래한 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
민법 제442조 제2항
이때 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.
민법 제443조(주채무자의 면책청구 - 담보제공청구의 항변권)
주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다.
판)제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는,
1)압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나,
2)압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.
사안의 경우
1)주채무의 변제기 이미 도래하였고, 채권자가 주채무자에게 변제기를 연장해 준 기한으로 보증인에게 대항하지 못하는바, 사전구상권은 압류명령 송달 이전에 발생함
2)그런데, 사전구상권에 주채무자의 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있어 수탁보증인은 위 사전구상권을 자동채권으로 한 상계를 주장할 수 없는 것이 원칙이지만
보증인은 자신의 연대보증채무를 이행하였으므로 주채무자의 항변권은 소멸하였음
3)근데 항변권이 소멸한 시점은 압류 효력발생 시점 이후이고,
사전구상권은 압류 효력발생 이전에 발생하기는 하였으나 압류 효력 이후에야 상계가능한 자동채권이 되었고, 이는 수동채권의 변제기보다 늦는바, 보증인은 위 사전구상권을 자동채권으로 한 상계를 주장할 수 없다.
압류 후에 발생한 피압류채권(수동채권)과 동시이행관계에 있는 반대채권을 자동채권으로 하는 상계
*사안의 적용을 잘봐야 뭐가 동시이행관계에 있는 자동채권인지 구분하지
판)
1-저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있다.
2-제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 따라서 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다.
3-이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권”에 해당하지 않기 때문이다.
사안의 경우
1)추심채권자 병이 을의 갑에 대한 매매대금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 확정되었고, 그 이후 c의 저당권에 기한 경매절차가 개시되어 갑이 c에게 대위변제하여 발생된 5천만 원 구상채권을 자동채권으로 한 갑의 상계항변이 타당한지가 논의된다.
2)을의 저당권말소의무는 갑의 매매대금채무와 이행상 견련관계가 인정되어 서로 동시이행관계에 있고, 갑이 피담보채권을 대위변제하여 발생된 을의 구상금채무도 저당권말소의무의 변형물로서 갑의 채무와 동시이행관계에 있다.
3)갑의 을에 대한 구상채권과 을의 갑에 대한 매매대금채권이 동시이행관계에 있는바, 압류의 효력이 생긴 후에 구상채권이 발생하였다고 하여도 갑은 을에게 동시이행항변권을 행사할 수 있고, 구상채권에 의한 상계로 병에게 대항할 수 있다. 왜냐하면 구상채권 발생의 기초가 되는 원인인 저당권 설정계약 및 매매계약은 압류 이전부터 존재하고 있었던바, 민법 제498조에 저촉되지 않기 때문이다.
3.결론
갑의 상계항변은 타당하다.
