**2023년 10월 4일

Question 1

면책적 채무인수에서 채권자의 승낙 방법

Answer 1

민법 제454조 제1항
제3자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다.

판)채무자와 인수인 사이의 계약에 의한 채무인수에 대하여 채권자는 명시적인 방법뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 승낙을 할 수 있는데, 채권자가 직접 채무인수인에 대하여 인수채무금의 지급을 청구하였다면 그 지급청구로써 묵시적으로 채무인수를 승낙한 것으로 본다.

<
채무자와 인수인 사이의 계약에 의한 채무인수
채권자는 명시적, 묵시적 방법으로 승낙 가능
채권자가 직접 채무인수인에 대하여 인수채무금 지급 청구 -> 그 지급청구로써 묵시적으로 채무인수 승낙한 것
>

Question 2

채무인수자의 채무자에 대한 사유로 채권자에 항변 가부

Answer 2

민법 제458조
인수인은 전채무자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다.

판)채무인수계약은 채무자의 채무의 동일성을 유지하면서 인수인이 이를 부담하는 것이므로 특별한 의사표시가 없으면 채무인수자의 채무자에 대한 항변사유로서는 채권자에게 대항할 수는 없다.

<
채무인수계약은 채무의 동일성 유지하며 인수인이 부담
특별한 의사표시 없으면
채무인수자의 채무자에 대한 항변사유로 채권자에게 대항 불가
>

Question 3

청약 철회 불가

Answer 3

민법 제527조
계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.

Question 4

광고가 청약의 유인에 해당하는지 판단

Answer 4

민법 제527조
계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.

판)광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다.
나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다.

<
광고 내용 명확, 확정적이고 광고주 광고 내용대로 계약 구속 의사 명명백백 이는 청약이로다
나아가 청약의 유인이라도 상대방이 광고의 내용 전제 청약 - 광고주가 이를 승낙, 계약 체결은 광고의 내용이 곧 계약의 내용이다.
>

Question 5

청약의 유인의 효과

Answer 5

원칙)청약의 유인은 청약과 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립한다.

<
청약의 유인은 합의를 구성하는 의사표시 아님
피유인자가 그에 대응하여 의사표시하여도 계약 불성립
다시 유인한 자가 승낙의 의사표시하여야 계약 성립
>

판)광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과하다.

Question 6

쌍무계약에서 이행지체 요건

Answer 6

민법 제544조 본문
당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.

판)쌍무계약의 일방 당사자가 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 (이행지체 상태 유지)한다.

<
쌍무계약
일방 당사자 이행제공 상대방 이행지체
채무이행 제공 계속 불요
상대방 이행 수령-자신 채무 이행할 준비 필요
>

사안의 경우 정이 등기서류를 거절하였다면 잔금지급의무도 이행하지 않았을 것이고 갑은 정에게 등기서류를 제공하여 이행지체에 빠뜨렸는바, 이행지체를 이유로 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때 계약해제를 할 수 있다.

Question 7

이행기 후의 이행거절에 따른 계약해제 요건

Answer 7

판)당사자 쌍방의 채무가 그 이행기를 도과한 후 일방의 이행거절이 있으면 자기채무의 이행제공이나 최고 없이 계약을 해제할 수 있다.

<
당사자 쌍방 채무
이행기 도과 후
일방 이행거절
자기채무 이행제공 또는 최고 없이
계약 해제 가능
>

Question 8

이행인수한 매수인이 인수채무 변제 게을리하여 근저당권 실행되고 매도인이 결국 변제한 때 매수인의 매매계약상 의무 이행청구에 대한 매도인의 항변 사유

Answer 8

2.계약해제

민법 제544조

판)매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수한 매수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다.

<
매매목적물에 관한 근저당권 피담보채무 인수 매수인
인수채무 변제를 게을리하여
매매목적물 근저당권 실행, 임의경매절차 개시, 매도인이 경매절차 진행 막기 위해 피담보채무 변제
매도인은 채무인수인에 대하여
손해배상채권 취득 + 이 사유를 들어 매매계약 해제 가능
>

3.동시이행항변

민법 제536조 1항
쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있으나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

판)매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하여 발생한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되므로 양자는 동시이행관계에 있다.

<
매수인의 인수채무불이행으로
또는 임의로 인수채무를 대신 변제하여
발생한 손해배상채무 또는 구상채무
인수채무의 변형으로서
매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형
매수인의 손배채무 또는 구상채무와
매도인의 소유권이전등기의무는
대가적 의미 - 이행상 견련관계 - 동시이행관계
>

Question 9

수급인의 하자담보책임 무과실책임

Answer 9

민법 제667조 1항
완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자보수를 청구할 수 있다.

판)도급계약의 경우에서 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 매매에 관한 민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다.

Question 10

수급인의 하자보수의무와 도급인의 공사대금지급의무의 동시이행관계

Answer 10

민법 제665조 1항
보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다.

판)기성고에 따라 대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 대금에 한정되는 것은 아니다. 왜냐하면, 도급인이 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.

<
기성고에 따라 대금분할 지급약정에도
하자보수의무와 동시이행관계에 있는 대금지급의무는

당해 하자가 발생한 부분의 대금에 한정되지 않는다.

왜냐하면, 도급인이 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우

동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문
>

Question 11

건축 도급이 해제된 경우 원상회복 하는지 그리고 공사대금 얼마나 주는지

Answer 11

2.도급계약 해제에 따른 보수지급의무의 내용

민법 제544조 1항

판)
1-건축공사 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다.

<
건축공사 도급계약이 수급인의 채무불이행 이유 해제
공사가 상당히 진척
이를 원상회복 하는 거 중대한 사회적 경제적 손실
완성된 부분이 도급인에 이익
->해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효
수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도
도급인은 인도받은 미완성 건물에 대한 보수 지급할 권리의무관계 성립
>

2-이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다.

<
이 경우
미완성 건물에 대한 보수는 당사자 사이 약정한
총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액
수급인이 실제로 지출한 비용 기준 아님
>

Question 12

건축 도급계약상 모든 공정 종료되고 약정대로 시공되었으나 목적물에 하자가 있는 경우

Answer 12

민법 제665조 1항

판)건물 신축공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다.

<
건물 신축공사
당초 예정 최후공정까지 종료
그 주요 구조 부분 약정대로 시공
사회통념상 건물로서 완성
다만 불완전하여 보수를 하여야 할 경우는
공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것
>

Question 13

하자는 심각하지 않는데, 보수에 돈이 심각하게 들어가는 때
수급인의 하자담보책임

Answer 13

민법 제667조 제1항
완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.

사안의 경우
1-완성된 이 사건 건물에 하자가 있는 경우 도급인 갑, 을, 병은 수급인 a회사의 담보책임에 기하여 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구할 수 있으나, 하자가 중요하지 않고 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수를 청구할 수 없다.

2-건물의 하자는 중요하지 않아 가치 감소액은 3억 원이지만 하자보수비용은 45억 원으로, 공사대금이 100억 원인데 하자보수비용이 45억 원이라는 점에서 과다한 비용이 소요된다고 볼 수 있어 하자보수청구권은 발생하지 않으므로, 이를 이유로 공사대금의 잔금 지급과의 동시이행의 항변권을 행사할 수 없는바, 2 주장은 타당하지 않다.

Question 14

공사 도급계약에서 완성된 목적물의 하자를 이유로 계약 해제 가부

Answer 14

민법 제668조
도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.

사안의 경우 하자가 중요하지 않아서 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당되지 않으며, 건물신축공사가 이미 완료된 경우로 계약을 해제할 수 없는바, 3 주장은 타당하지 않다.

Question 15

도급인이 완성된 목적물의 하자를 보수하는데 필요한 비용 자체를 수급인에 대한 손해배상채권으로 하여 공사대금과 상계를 주장할 수 있는지 여부

Answer 15

민법 제 667조 제2, 3항
도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있고, 공사대금 잔금과 수급인의 하자담보책임은 동시이행 관계에 있다.

판)
1-건물의 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이다.
<
건물 하자 통상 손해
특별한 사정 없는 한
하자 없이 시공된 목적물의 교환가치
하자 있는 현재 상태의 교환가치
의 차액
>

2-도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다.
<
도급인이 하자 보수 갈음하여 손배청구시
수급인이 손배청구에 채무이행 제공할 때까지
그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기 채무 이행거절 가능
나머지 액의 보수에 관하여 지급 거절 불가
>

사안의 경우 갑, 을, 병이 a회사에 청구할 수 있는 손해배상액은 3억 원이므로, 공사대금의 잔금 50억 원에서 상계로 주장할 수 있는 액수도 이 부분에 한정되는바, 45억 원의 손해배상채권으로 상계하겠다는 4 주장은 타당하지 않다.

Question 16

조합 해당 여부

Answer 16

민법 제703조 제1, 2항
조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고, 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

사안의 경우 갑을병은 공동사업을 진행하기로 합의하고, 갑은 x토지, 을과 병은 현금 50억 원을 출자하기로 하였으므로 민법상 조합에 해당한다.

Question 17

조합채무의 이중적 책임

Answer 17

의의)조합원은 조합채무에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 지는 외에 개인재산으로도 책임을 진다.

사안의 경우 a사는 조합원 갑을병 모두에 대하여 이행의 소를 제기하여 그 판결에 기하여 각 조합원이 부담하는 책임액을 증명하여 조합재산 및 조합원 개인재산에 대하여 집행할 수 있을 뿐 아니라, 어느 한 조합원인 갑만을 상대로 그가 부담하는 채무에 관해 이행의 소를 제기하고 그 판결에 기하여 조합원 개인 갑재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.

Question 18

개인이 부담하는 조합채무의 성질

Answer 18

민법 제711조 제1,2항
당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하고, 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.

민법 제712조
조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.

사안의 경우 a사는 각 조합원에 대하여 조합채무에 대하여 그 채권 발생 당시의 손실부담의 비율에 따라 조합채무의 이행을 청구할 수 있다(분할채무). 이때 갑을병 사이의 손실부담 비율은 특별한 약정이 없는 한 약정한 출자비율을 고려하여 1:1:1의 손익분배비율을 인정할 수 있고, 만약 갑을병 사이의 손익분배비율을 a회사가 몰랐던 경우라도 각 조합원은 균분하여 책임을 지므로 갑은 잔금 50억 원에 대하여 3분의 1에 대해서는 채무의 이행책임을 지는 것이 원칙이다.

Question 19

상행위로 인하여 발생한 조합채무 성질

Answer 19

상법 제57조 제1항
수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.

판)조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다.

<
조합의 채무는 조합원이 채무로서
특별한 사정이 없는 한
조합채권자는 각 조합원에 대하여
지분의 비율에 따라 또는 균일적으로
변제를 청구하나
조합채무가
조합원 전원을 위하여 상행위가 되는
행위로 인하여 부담하게 된 것이라면
상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당
>

사안의 경우 공사대금 지급채무는 공동사업을 위한 건물 재건축을 위해서 건축업자인 a회사에 부담하는 채무라는 점에서, 위 조합채무는 조합원 전원을 위한 상행위에 해당하므로, 갑을병은 연대하여 a회사에 대하여 50억 원의 채무를 이행할 채무를 부담하는바, 갑의 항변은 타당하지 않다.

Question 20

업무집행조합원 단독명의로 체결한 계약의 효력(상행위)

Answer 20

민법 제709조
업무집행조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정된다.

민법 제114조 1항
대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

상법 제47조 1항
상인이 영업을 위하여 한 행위는 상행위로 본다.

상법 제48조
상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다.

판)조합대리에 있어서 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다.

<
조합대리는
본인인 모든 조합원을 위한 것임을 표시해야
조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우
조합을 위한 것임을 표시하지 않아도
그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에 미침
>

사안의 경우 을과 정의 자재공급계약은 이 사건 공사를 이행하기 위한 것으로 상법 제47조 1항의 보조적 상행위에 해당하므로 비록 병의 명의를 표시하지 아니하여도 상법 제48조에 따라 병에게도 효력이 미치는바, 병의 항변은 부당하고 정의 재항변이 타당하다.

Question 21

제3자의 기망으로 인한 법률행위 체결의 착오로 인한 혹은 사기로 인한 법률행위 해당 여부

Answer 21

2.동기의 착오 취소 가부

민법 제109조 1항

판)동기의 착오를 이유로 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 한다. 다만 상대방에 의해 유발된 착오의 경우는 달리 취급한다.

<
동기의 착오로 취소
그 동기를 당해 의사표시 내용으로 삼을 것 상대방에 표시
의사표시 해석상 법률행위의 내용으로 인정되어야
다만 상대방에 의해 유발된 착오의 경우는 달리 취급
>

사안의 경우 갑이 친환경 농법으로 재배된 수삼을 원료로 하여 만든 홍삼진액을 구입하려 한다는 동기가 병에게 표시된 바 없고, 계약내용에도 이러한 동기가 있다고 인정된다고 보기 어렵다. 그리고 갑의 동기의 착오는 계약상대방인 병이 아닌 을에 의해 유발된 것인바, 갑은 동기의 착오를 이유로 취소를 할 수 없다.

3.제3자 사기 취소 가부

민법 제110조 2항
상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

판)상대방의 대리인 등 상대방과 동일시 할 수 있는 자는 제3자에 해당하지 않고, 상대방의 단순한 피용자는 제3자에 해당한다.

사안의 경우 을은 사기를 당한 표의자의 상대방인 병과 동일시 할 수 있는 사정이 없으므로 제3자에 해당하고, 병이 갑의 의사표시가 을의 사기에 의한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우라고 보이는 사정이 없는 바, 갑은 사기를 이유로 취소할 수 없다.

Question 22

무권대리에 의한 채권양도가 이루어진 후 본인이 채권을 다시 양도한 뒤 무권대리를 추인한 경우

Answer 22

*일단 이 사례의 구조를 보면
무권대리로 양도 - 본인이 찐 양도 - 본인이 뒤늦게 무권대리 추인
이러한 구조를 가지고 있다.
무권대리의 경우 양수인은 그냥 유동적 무효이니 뭐 대항요건을 갖추든 말든 상관이 없다.
그 다음 본인의 채권양도는 대항요건을 갖춤으로써 제3자에 대항력을 가지게 되었는데 그냥 그게 다다 여기서는 딱히 엄청 중요한거 같지는 않다.
그 다음에 추인의 효력 제133조 꺼내주는데 이것도 추인의 권한 있는자에 적용되는 것이고 애초부터 채권양도인 갑은 처분권한을 앞서 한 채권양도로 상실하였으므로 추인해봤다 무권한자의 추인으로 무효이다.

1.문제
(1)병의 무권대리 행위의 효과, (2)갑의 무에 대한 채권양도의 효력, (3)갑의 2018. 5. 10.자 추인의 효력이 문제된다.

2.병의 무권대리 행위의 효과

민법 제130조
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

사안의 경우 병이 갑의 을에 대한 대여금 채권에 대하여 어떠한 권한도 부여받은 적 없이 갑의 대리인이라고 칭하면서 정과 위 채권양도계약을 체결한 것은 무권대리 행위로서 갑의 추인이 없는 한 유동적 무효상태에 있다.

3.갑의 무에 대한 채권양도의 효력

민법 제450조 제1항
지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

사안의 경우 갑은 을에 대한 1억 원의 대여금 채권을 2018. 5. 1. 무에게 양도하였고, 위 사실을 채무자 을에게 내용증명우편으로 통지하여 2018. 5. 3. 도달하였는바, 무는 채무자 및 제3자에 대하여 유효한 채권양수인의 지위를 취득하였다.

4.갑의 2018. 5. 10.자 추인의 효력

민법 제133조
추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

사안의 경우 추인은 본인이 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생시키는 것을 목적으로 하는 단독행위로서, 그 권리의 관리 처분권이 있음을 전제로 하는데, 갑은 2018. 5. 1. 무에게 1억 원의 위 대여금채권을 양도하여 관리처분권을 상실하였는바, 위 추인은 무권한자의 추인으로서 무효이다.

Question 23

본인의 위임장 위조한 무권대리인의 행위의 성질

Answer 23

요건) 제126조 표현대리 1)기본대리권 존재, 2)기본대리권의 범위를 넘은 법률행위, 3)상대방의 정당한 이유(선의, 무과실)를 요한다.

사안의 경우 갑이 을의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받아 x부동산 매매계약을 체결한 행위에서 갑이 을로부터 어떠한 기본대리권을 수여받은 것으로 볼 수 없는 바, 민법 제126조 표현대리가 성립할 수 없다.

Question 24

본인과 무권대리인이 합의한 후 무권대리인이 상대방에 추인을 통지한 경우

Answer 24

3.무권대리 추인여부

민법 제130조, 제133조
무권대리 행위는 본인이 이를 추인하여 소급하여 유효하게 할 수 있다.

민법 제132조
이 때 추인은 상대방에게도 할 수 있지만 무권대리인에게도 가능하다(무권대리인에게도 추인이 가능하다는게 조문에 명시적으로 기재되어 있지는 않다). 다만, 상대방이 그 사실을 알지 못하면 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다.

판)
1-추인의 의사표시는 본인이 무권대리 행위가 있음을 알고 추인해야 하고 명시적 묵시적으로 가능하다.

2-제132조는 본인이 무권대리인에게 무권대리 행위를 추인한 경우에 상대방이 이를 알지 못하는 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이므로 상대방은 그때까지 철회를 할 수 있고, 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다.
<
제132조는
본인이 무권대리인에게 무권대리 행위 추인
상대방이 이를 알지 못하는 동안
본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장 못함
상대방은 그때까지 철회 가능 또는 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있음
>

사안의 경우
묵시적 추인-을은 갑이 자신의 승낙 없이 a에게 자신의 x부동산을 매도한 사실을 알게 되었음에도 갑과 매매계약을 그대로 유지하고 갑에게 더 이상 책임을 추궁하지 아니하기로 합의한 것은 갑의 무권대리 행위의 묵시적 추인에 해당한다.

무권대리인의 상대방에 대한 통지-무권대리인 갑이 추인사실을 상대방 a의 대표이사 b에게 통지하여 상대방 a는 본인이 무권대리인에게 추인한 사실을 알았으므로 추인을 주장하는 것이 가능하다.

Question 25

지점장과 공모하여 엄마 명의 서류를 위조, 행사하여 엄마를 채무자로 엄마토지에 근저당권설정한 뒤 엄마가 묵시적 추인

Answer 25

*이 사례는 진짜 대충 읽으면 무권대리처럼 읽히게 되는게 문제인데
계약 당사자 확정의 문제 차원에서도 한번 생각해보면 은행 지점장과 공모했다는 점에서 아마 당사자는 아들새끼가 될 거 같다. 그리고 무엇보다도 현명행위했다는 말이 없다. 무권대리라는 말도 없다.

2.무권리자 처분행위에 대한 묵시적 추인 인정 여부

민법 제130조
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조
추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다.

판)권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있는바, 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다.

사안의 경우
1)갑의 엄마 소유 토지에 대하여 위조서류로 근저당권설정계약을 체결한 것은 무권한자의 처분행위로서 무효이다.

2)그런데, 엄마는 제1근저당권설정등기에 관한 등기완료통지를 비롯한 각종 통지를 통해서 무권리자인 갑이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알고, 직접 은행에 방문하여 y토지에 관하여 a은행 앞으로 제2근저당권설정등기를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 대부분을 제1근저당권의 담보대출금 이자로 납부한 것은, 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있다.

3)따라서, 무권리자의 처분행위에 대한 추인으로 보이고 이는 소급효가 인정되므로 계약의 효과는 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속되는바, 제1근저당권설정등기시점부터 유효하게 된다.