Administrativo 3 Flashcards
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Quais são os tipos de contratos administrativos?
a) Contatos administrativos em sentido estrito: ajuste firmado pela Administração Pública, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público - com cláusulas exorbitantes, mesmo implícitas.
b) Contratos administrativos atípicos ou de direito privado da Administração: celebração de contratos em que a Administração Pública, em princípio, encontra-se em posição de igualdade com o particular, em vista de o ajuste reger-se predominantemente pelo direito privado.
As características básicas dos contratos privados da Administração são:
(i) horizontalidade: equilíbrio contratual relativo, em razão da ausência, em regra, das cláusulas exorbitantes (para estarem presentes nos contratos privados deve haver expressa previsão contratual); e (ii) regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no entanto, algumas normas de direito público.
Tem-se a exigência de que o contrato administrativo seja, em regra, escrito. Todavia, é possível o contrato verbal nas hipóteses de pequenas compras.
Sim. “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento”
Os contratos administrativos são de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração (regras no edital), não havendo negociação (exceções: contrato administrativo atípico).
Sim.
O procedimento licitatório é dispensável em casos de guerra ou grave perturbação da ordem.
Falso, pois o procedimento licitatório não é dispensável, mas sim a licitação propriamente dita.
Mesmo nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, o procedimento licitatório é obrigatório. O que se dispensa é tão somente a abertura de competição, mas o procedimento licitatório de justificação é aberto, exatamente para que os princípios da administração pública sejam respeitados.
O Valor da Garantia, em regra, não ultrapassará 5% do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros.
Sim. É um poder-dever, decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público. Há necessidade de previsão no instrumento convocatório.
• Modalidades de garantia:
(i) a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
(ii) seguro garantia e
(iii) fiança bancária.
A decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado.
O contrato sempre será firmado por prazo determinado, sendo que, em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses.
Sim.
Exceções:
- Serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de, no máximo, quatro anos;
- Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que, em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses, findando, assim, depois de 72 meses;
- Aluguel de programas e equipamentos de informática, quando poderá ter duração de até 48 meses;
- Contratos relacionados à defesa e segurança nacional, bem como ao material das forças armadas, quando poderá ter duração de até 120 meses.
O contratado tem a obrigação de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive a regularidade fiscal.
Sim.
Para que a pessoa possa participar de licitações e contratar com a Administração Pública é necessário que comprove sua regularidade fiscal, ou seja, a inexistência de débitos com o Poder Público.
Essa regularidade não é exigida apenas no momento da licitação e da contratação, persistindo durante toda a execução do contrato.
No entanto, segundo o STJ, é ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco.
No caso de falta de regularidade fiscal durante a execução do contrato, a Lei de Licitações autoriza que o Poder Público imponha penalidades ou rescinda o contrato, mas não que retenha o pagamento do fornecedor pelo serviço já prestado.
Mesmo que não estejam expressamente previstas no contrato administrativo, as cláusulas exorbitantes possuem normatividade.
Sim. Apenas quando a Administração Pública firma contratos de direito privado há necessidade de previsão expressa das cláusulas exorbitantes, sob pena de não serem aplicáveis.
O poder de alteração unilateral somente se refere às cláusulas regulamentares ou de serviço, que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato. Desta feita, cláusulas econômico-financeiras e monetárias NÃO podem ser alteradas unilateralmente.
Sim.
- Alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração do próprio projeto ou suas especificações);
- Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
Se a alteração unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Os limites previstos para as alterações devem ser aplicados tanto acerca das alterações quantitativas como das unilaterais qualitativas. A orientação do TCU, portanto, é de que quaisquer alterações teriam limite em 25%, independente de sua natureza, em regra.
No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados
Sim.
É possível alterar o contrato administrativo quantitativamente em mais de 25%?
Sim, desde que bilateralmente.
É possível alteração bilateral fora dos limites estabelecidos na lei (25%), desde que observados os seguintes pressupostos:
(i) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
(ii) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
(iii) decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
(iv) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
(v) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes”; e
(vi) demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.
Quais são as hipóteses de rescisão unilateral dos contratos administrativos? Qual é o procedimento a ser adotado pela Administração e a possibilidade de direito ou não à indenização pelo contratado e seu alcance, inclusive quanto aos lucros cessantes?
- Inadimplemento com culpa: Abrange hipóteses como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII, da CF (trabalho de menor*).
- Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI do art. 78): Situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato – falência, concordata (recuperação judicial – a lei não foi alterada), instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato. Em caso de recuperação, é permitido à Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução;
- Razões de Interesse Público (inciso XII do art. 78);
- Caso Fortuito ou Força Maior.
Nas duas primeiras hipóteses, a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele atribuídos. O contratado é que fica sujeito às consequências do inadimplemento: se ele for culposo, cabe ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto pela administração e perda da garantia.
Nos dois últimos casos, a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados, a devolver a garantia, a pagar as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização. No caso de rescisão por interesse público, a Administração deve pagar, ainda, os lucros cessantes.
A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do contrato.
Sim.
A execução do contrato é acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-lo, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis.
Sim.
Quais são as penalidades que o contratado está sujeito, no âmbito dos contratos administrativos?
A inexecução parcial ou total do contrato rende ensejo a penalidades administrativas, garantida a defesa prévia:
- Advertência;
- Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada com qualquer uma das outras;
- Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos;
- Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, sem fazer qualquer espécie de restrição.
A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc), sem interferir, por isso, nos contratos já existentes e em andamento.
Sim, o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública, sem, contudo, acarretar automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução.
A declaração de inidoneidade para contratar com a Administração independe de decisão judicial e espraia seus efeitos de forma nacional, ou seja, não se limita ao âmbito do ente que aplicou a sanção ao contratado. Todavia, ressalta-se que tal sanção possui efeitos ex nunc, devendo-se conservar os contratos em curso de execução.
É cabível indenização no caso de anulação do contrato administrativo?
A anulação de contrato administrativo opera efeitos retroativos, impedindo as consequências jurídicas que, ordinariamente, deveriam ser produzidas, além de desconstituir os atos já produzidos.
Funda-se no princípio da legalidade e no poder de autotutela, devendo a Administração, assim, anular os atos que contrariem a lei.
Se a ilegalidade for imputável à administração, há dever de indenizar o contratado pelos pre-juízos sofridos e pela parte já executada, sob pena de enriquecimento ilícito.
Deve haver, ainda, apuração da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício.
O que é a ocupação temporária no âmbito dos contratos administrativos?
Normalmente ocorre durante o curso do procedimento administrativo que averigua o descumprimento contratual, que, por sua vez, poderá culminar na rescisão do ajuste.
No caso dos serviços essenciais, a Lei autoriza o apossamento provisório dos bens móveis e imóveis, bem como a utilização de pessoal e de serviços do contratado quando houver necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado.
Ocorrendo a rescisão do contrato, poderá se operar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço. A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos ocorridos na execução do contrato. A lei, nesse caso, afastou a possibilidade de alegação de culpa in vigilando da Administração.
A retomada do objeto visa assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público ou prejudicar serviço público essencial (Princípio da Continuidade do Serviço Público).
Sim. A retomada do objeto pela Administração não depende do prévio pagamento de indenização, que deverá ser pleiteada pela empresa nas vias ordinárias.
Essas medidas executórias apenas se operam nos casos de rescisão unilateral, na forma do art. 80, I e II,
O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida, ressalvada a ocorrência de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.
Sim. Princípios da continuidade dos serviços públicos e supremacia do interesse público sobre o particular.
Neste caso, o particular poderá optar por:
1. Requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização;
- Suspender a execução do contrato.
O que é a mutabilidade do contrato administrativo e quando/como ela acontece?
Como é impossível que todas as situações que possam gerar desequilíbrio sejam previstas no contrato, é interesse da Administração a sua mutabilidade. Isso porque esta característica faz com que o equilíbrio dos contratos seja dinâmico.
A equação econômica é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato), e leva em consideração os encargos do contratado e o valor pago pela Administração, devendo ser preservado durante toda a execução do contrato.
Os elementos de insegurança, que tendem a romper o equilíbrio inicialmente pactuado, são as áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração.
- Álea ordinária ou empresarial: presente em todo tipo de negócio, é o risco que o empresário corre pela flutuação de mercado, por exemplo. Por serem riscos previsíveis, é o particular que responde por sua ocorrência;
- Álea administrativa: Revela-se sob três modalidades:
• Poder de alteração unilateral: A Administração fica incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente.
• Fato do príncipe: É um ato de autoridade, não diretamente relacionado com contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas APÓS a data da apresentação da proposta, se comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
• Fato da administração: Toda conduta ou comportamento da Administração que torne impossível, para o contratante particular, a execução do contrato. Nesse caso, a Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido. Nos termos do art. 78, incisos XIII e XI, pode ser requerida a rescisão amigável ou judicial pelo contratante particular. - Álea econômica: circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. Em regra, a Administração responde.
Tanto nos casos das teorias do fato do príncipe, do fato da administração e da imprevisão, como nos desequilíbrios em razão de caso fortuito e força maior, a Administração responde sozinha pelo desequilíbrio econômico e financeiro.
Diferencie reajustamento, revisão ou recomposição e repactuação.
- O reajustamento decorre da necessidade de alteração dos valores pactuados, em virtude da previsível perda de valor da moeda devida a variações da taxa inflacionária ocorridas em um determinado período.
O reajustamento dos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indi-reta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderá ser realizado em periodicidade igual ou superior a um ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
Se o edital e o contrato não estabelecerem a cláusula do reajuste, considera-se irreajustável o valor da proposta: trata-se de direito disponível das partes e a inflação não é um fator imprevisível, sendo vedada a teoria da imprevisão para atualizar o valor do contrato.
- A recomposição de preços deriva da ocorrência de eventos extraordinários que oneram os encargos do contrato. As alterações dessa natureza, em função da sua imprevisibilidade, devem ser formalizadas por meio da celebração de termo aditivo ao contrato, respaldado pela comprovação dos fatos que provocaram tais anomalias. Pode ser invocada a qualquer tempo.
Requisitos:
- Elevação dos encargos do particular;
- Ocorrência de evento posterior à formulação da proposta;
- Existência nexo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
- Inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos.
A revisão, ao contrário do reajuste, não incide apenas em relação às cláusulas econômicas ou de preço, mas também em relação às cláusulas regulamentares (por exemplo, revisão para prorrogar o prazo de execução do contrato).
- O termo repactuação de preços tem sido utilizado, principalmente, para os contratos de natureza continuada, em virtude de alterações nos custos do contratado proporcionadas, em maior grau, por acordos, convenções e dissídios coletivos de trabalho.
Tais ocorrências têm a mesma natureza dos reajustamentos, em função de sua previsibilidade.
Ao contrário do reajuste, em que as partes estipulam o índice que reajustará automaticamente o valor do contrato, a repactuação é implementada mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato.
Quais os requisitos para a prorrogação de contrato administrativo de serviço de natureza contínua?
Poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo acima poderá ser prorrogado por até doze meses, totalizando 72 meses.
O prazo da prorrogação não precisa corresponder ao prazo inicial de vigência do contrato. A prorrogação pode ser efetivada por prazo inferior ou superior ao inicialmente previsto, respeitado o limite máximo de 60 meses. Aplica-se a regra de hermenêutica, segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”. Se a Administração pode celebrar contratos de serviços contínuos por até 60 meses, é razoável concluir que a prorrogação só deve ficar limitada a este prazo, e não ao prazo inicialmente pactuado.
A lei exige que a prorrogação do contrato seja realizada dentro do prazo de vigência do contrato inicial e que decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato administrativo, bem como haja autorização do poder público.
Requisitos para prorrogação contratual:
- Deve ser realizada durante a vigência do contrato administrativo, pois não se pode prorrogar o que já expirou;
- Previsão no contrato e no edital;
- Autorização do Poder Público.
As cláusulas exorbitantes de que a administração pública pode lançar mão nos contratos administrativos não precisam constar dos instrumentos contratuais, mas deverão, necessariamente, estar previstas no edital da licitação.
Falso. As cláusulas exorbitantes podem ser explicitas ou implícitas nos contratos administrativos e não dependem de previsão expressa no acordo, pois decorrem diretamente da lei.