Constitucional Flashcards
(337 cards)
O que é o constitucionalismo?
É o movimento político - social que pretende limitar o poder arbitrário do Estado e busca a prevalência dos direitos fundamentais.
Em que inova o neoconstitucionalismo (também chamado de constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo)?
Além da ideia de limitação do poder político, busca a eficácia da constituição e, em especial, dos direitos fundamentais.
Seus ideais: 1. positivação e concretização dos direitos fundamentais.
- onipresença de princípios e regras.
- justiça distributiva/ inovações hermenêuticas.
- densificação da força normativa do Estado.
O que difere o constitucionalismo moderno do pós-moderno (ou neoconstitucionalismo)?
Moderno: hierarquia entre normas/ limitação do poder
pós-moderno: hierarquia entre normas ultrapassa o aspecto formal, sendo também valorativa (princípios)/ concretização dos direitos fundamentais.
O que representa a Constituição no neoconstitucionalismo?
É:
- o centro do sistema
- norma jurídica - imperatividade e superioridade
- carga valorativa - axiológica -: dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
- eficácia irradiante em relação aos 3 poderes e aos particulares
- concretização dos valores constitucionais
- garantia de condições dignas mínimas.
Quais os marcos histórico, filosófico e teórico do neoconstitucionalismo?
Histórico: pós-guerra na Europa e redemocratização no Brasil
Filosófico: pós-positivismo
Teórico: reconhecimento da força normativa da constituição (normas constitucionais como normas jurídicas), expansão da jurisdição constitucional (ativismo judicial; Poder Judiciário como coparticipante da criação do Direito Constitucional) e desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional (argumentação, ponderação e princípios).
O que é o ativismo judicial?
É as intervenção judicial na implementação de políticas públicas ligadas a direitos fundamentais, principalmente de cunho prestacional.
O que o ativismo judicial deve respeitar para ser legítimo?
- Deve ser excepcional, pois cabe primeiramente ao Poder Executivo e Legislativo a definição de políticas públicas e
- Deve ser fundamentado (dever de argumentação): a decisão judicial deve sempre remeter a uma norma constitucional ou legal (pois essas foram constituídas sob deliberação majoritária), deve ter pretensão de universalidade (bem coletivo), sendo vedado o casuísmo judicial e deve considerar suas consequências no mundo real.
Como um advogado público pode erigir tese contra o ativismo judicial em espécie, para dizê-lo ilegítimo?
Pode argumentar que é ilegítimo por:
- violar o postulado de separação dos poderes;
- não se sustentas em norma constitucional ou legal;
- ser casuística;
- descambar em problema ainda maior do que o veiculado na lide;
- limitações orçamentárias (reserva do possível).
O que é a tese da reserva do possível?
É uma limitação à atividade prestacional do Estado em decorrência da escassez comprovada de recursos.
Qual é a relação entre a reserva do possível e o mínimo existencial? E no âmbito de eventual defesa fazendária?
O STF tem erguido como óbice à aplicabilidade da cláusula da reserva do possível o respeito ao mínimo existencial, entendido como o conjunto de elementos fundamentais à dignidade da pessoa humana.
Ao invocar a tese da reserva do possível em uma eventual defesa da fazenda, há de se mencionar que o mínimo existencial foi satisfeito por outras política públicas, menos gravosas ao Estado mas igualmente eficazes.
Atendido o mínimo existencial, quando a tese da reserva do possível deve ser acolhida?
Quando restarem comprovados:
- a impossibilidade fática de o Estado satisfazer o direito prestacional exigido: falta de recursos financeiros;
- a impossibilidade jurídica: inexistência de dotação orçamentária;
- desproporcionalidade da demanda: sendo possível ao Estado prestar o direito por outros meios, não há motivos para que o faça pelo mais gravoso.
Quais os condicionamentos impostos pela reserva do possível ao processo de concretização dos direitos de segunda geração?
Traduzem-se em um binômio que compreende: a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do poder público e a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Ausente qualquer desses elementos, se descaracterizará a possibilidade estatal de realizar.
Quais as teses de ordem orçamentário-financeira que podem ser usadas para defender a Fazenda de tornar efetivas prestações de 2ª geração reclamadas?
- Tese da reserva do possível
- Teoria dos custos do direito
- Tese das escolhas trágicas
O que diz a teoria dos custos do direito?
Propõe uma análise econômica do Direito: o direito nasce a partir de sua previsão orçamentária: antes disso, não há direito a ser vindicado, pois o Estado não pode proteger direitos sem recursos. A jurisdição constitucional restaria limitada aos parâmetros orçamentários definidos pelos poderes majoritários.
O que diz a tese das escolhas trágicas?
Como pode ser utilizada na defesa fazendária?
Expressa o problema da escassez de recursos, em face das múltiplas demandas sociais. Exprime o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado; e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro; alguém deverá sucumbir, bastando ao poder pú-blico escolher quem.
A Fazenda Pública deve defender que, em um contexto de “escolhas trágicas”, a atuação judicial não pode, a pretexto de realizar a justiça do caso concreto (microjustiça), influir negativamente na distribuição de justiça social por meio de políticas públicas coletivas (macrojustiça), definida, ordinariamente, pelos Poderes majoritários.
Por que se diz que, no neoconstitucionalismo, acentua-se a tensão entre constitucionalismo e democracia?
o constitucionalismo relaciona-se à concretização de direitos fundamentais e à força normativa da Constituição, passando o Poder Judiciário a adotar uma posição ativista e de efetivação de princípios constitucionais. Nesse contexto, questiona-se a legitimidade democrática dos juízes para, mesmo ao arrepio da lei, concretizarem direitos fundamentais, já que não foram eleitos para tanto.
CONSTITUCIONALISMO 1. Proteção aos direitos fundamentais;
- Proteção das minorias;
- Ativismo judicial;
- Lógica individualista.
DEMOCRACIA
- Proteção das deliberações majoritárias;
- Protagonismo do Poder Legislativo e Executivo;
- Lógica coletivista.
Relembre-se do caso do aborto dos fetos anencefálicos, decidido pelo STF, ainda que inexistente, à época, norma penal autorizativa. O conflito, surge, portanto, das lógicas individualista (própria dos direitos fundamentais) e coletivista (democracia).
Para canotilho, como deve ser a constituição ideal?
Deve:
a) TER UM SISTEMA DE CONSAGRAÇÃO DE GARANTIAS DA LIBERDADE - surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir em momentos de crise (crise econômica, minorias raciais em conflito, agitação extremista, ausência de tradição liberal e outros).
b) CONTER O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES;
c) SER ESCRITA.
O que diz a concepção sociológica da constituição e quem a formulou?
Ferdinand Lassalle.
Enxerga as constituições como um fato social, como a soma dos fatores reais de poder de um país. Existe uma Constituição real e uma escrita. A Constituição escrita somente terá validade se coincidir com a Constituição real, ou seja, deve refletir os fatores reais de poder ou será mera “folha de papel”.
- A Constituição é vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever ser;
- A Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente, não se baseia num direito natural, e sim nas práticas desenvolvidas na sociedade.
O que diz a concepção política de constituição e quem a formulou?
Carl Schmitt.
Constituição seria uma decisão política fundamental, a qual não se apoia na justiça de suas normas, mas sim no que nela foi politicamente incluído.
Para ele, existe a Constituição em si e normas ou leis constitucionais, as quais, apesar de integrarem o texto escrito, não seriam materialmente constitucionais. Para ele, faria parte da Constituição, efetivamente, a disciplina da forma de Estado, do sistema de governo, do regime de governo, da organização e divisão dos poderes e o rol de direitos individuais. As leis constitucionais são todas aquelas normas inscritas na Constituição que não tratam desses temas funda-mentais e que poderiam vir tratadas em legislação ordinária.
O que diz a concepção jurídica de constituição e quem a formulou?
Hans Kelsen.
Constituição é o paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico de um Estado e instituidor de sua estrutura. Sua concepção é estritamente formal. Para ele, constituição é norma pura, é um dever ser, não há fundamento sociológico ou político, apenas caráter normativo.
O único critério para analisar uma norma jurídica é outra norma jurídica superior. Significa que o direito tem que ser estudado dentro do próprio direito.
Assim, o intérprete não pode analisar se a norma é boa ou má, justa ou injusta, ou ainda se é moral, amoral ou imoral - impede a valoração do direito (pensamento positivista).
De acordo com o positivismo de Hans Kelsen, a escolha de uma interpretação dentro da moldura de possibilidades proporcionada pela norma jurídica realiza-se segundo a livre apreciação do tribunal, e não por meio de qualquer espécie de conhecimento do direito preexistente.
Sim.
Quais os dois sentidos à palavra constituição dados por kelsen?
- JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem. Logo, Constituição seria norma escrita. Assim, constituição e lei são figuras ontologicamente iguais, iguais quanto à natureza; a única diferença é sua hierarquia.
- LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A Constituição encontra o seu fundamento de validade não no direito posto, mas no plano pressuposto lógico, ou seja, em valores metajurídicos, já que seu fundamento não seria de cunho constitucional.
a norma hipotética fundamental não pode ser considerada um valor (porque contradiria a teoria pura do direito que proíbe a análise externa do direito), mas mero imperativo que determina “cumpra-se a constituição e as leis”.
O que é a ideia de Constituição Aberta?
Formulada por Peter Häberle. Para ele o objeto da constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não se enclausure em si mesmo, mas que acompanhe as modificações e necessidades da sociedade, sob pena de ficar ultrapassada.
Por isso que é importante que ela seja redigida com conceitos jurídicos mais abertos, com normas de caráter mais abstrato, de forma a permitir, mediante a interpretação, sua adequação à realidade.
O que é a concepção cultural de constituição (constituição total)?
É um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político.
A Constituição total busca fazer uma síntese das concepções política, jurídica e sociológica: a Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana.