Temas Importantes Flashcards
Discorra sobre a proibição do excesso e proibição da proteção insuficiente.
A proibição de excesso é a vertente do princípio da proporcionalidade que proíbe que o Estado aja além da conta; que faça mais do que deveria.
Aplica-se sobretudo aos direitos de defesa (que impõem uma abstenção ao Estado). Se, por exemplo, o Estado edita lei que autoriza interceptações sem ordem judicial e para fins outros que não os previstos no texto constitucional, ele age excessivamente e viola a proporcionalidade.
Nesse caso, o Estado foi para além dos limites autorizados pelo direito fundamental e não se absteve de fazer algo que lhe era vedado.
Não obstante, alguns direitos fundamentais exigem obrigações positivas do Estado que, tradicionalmente, impõem um dever de proteção, isto é, uma ação e não uma mera abstenção (e.g. direitos de prestação).
Nesses casos, se o Estado não age ou se age de maneira insuficiente, ele viola a proibição de proteção insuficiente, que é a segunda vertente do princípio da proporcionalidade.
Isso ocorre, notadamente, no caso das obrigações positivas ou dos deveres de proteção, a exemplo dos direitos fundamentais sociais. Se o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, promover a educação e a saúde e não o faz ou faz aquém do devido, ele infringe a proibição de proteção insuficiente.
Essas ações só podem ser exigidas dentro da reserva do possível, que será aferida concretamente, não bastando mera invocação abstrata de insuficiência de recursos.
Inclusive, no caso da vedação à insuficiência, liga-se muito à questão criminal, no sentido de o Estado ter a obrigação de punir adequadamente os denominados mandados de criminalização impostos na CF/88(como, por exemplo, no caso do crime de racismo).
Consagrado na esfera criminal, o princípio constitucional da proibição do excesso consiste na vedação ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais.
Errado. Isso é a proibição de proteção insuficiente.
É considerado pela doutrina como (sub)princípio derivado do princípio da proporcionalidade a proibição de proteção insuficiente.
Sim. Ademais, para que sejam cumpridos, os mandatos constitucionais de criminalização previstos no art. 5.º da CF impõem ao legislador o dever de observar o princípio da proporcionalidade, como proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente.
Imagine que em um Estado determinado existe a previsão de que para se criar uma CPI é necessária a deliberação plenária à respectiva Casa com a sua aprovação. Tal previsão é constitucional?
Não. A CPI deve ser encarada, consoante entendimento do STF(ADI 3.619), como sendo um direito subjetivo das minorias, requerendo-se, para a sua instalação constitucional, apenas o requerimento de 1/3 dos membros de uma das Casas ou de cada uma (em caso de CPI conjunta).
Assim, exigir submissão à deliberação plenária ofende tal prerrogativa e cria requisito não previsto constitucionalmente.
Desse modo, a previsão na Constituição Estadual deve ser tida como sendo inconstitucional.
Não viola a Constituição Federal a norma inserta em Constituição Estadual que condiciona a criação da CPI à deliberação pelo Plenário da Casa Legislativa.
Falso.
Uma CPI poderá ser instalada mediante requerimento de um terço dos membros da Câmara dos Deputados, não se exigindo que o requerimento seja submetido a deliberação plenária da Casa.
Determinada lei do Estado do Ceará determinou o tombamento de um imóvel da União. Existe alguma ilegalidade nesse caso?
Não. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional.
Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação.
O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos.
Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado.
Desse modo, é perfeitamente possível o tombamento de bem da União por parte de Estado, e vice-versa(como também por Município).
Modificando entendimento anteriormente exposto de que seria competência privativa do Poder Executivo estabelecer o tombamento, o STF passou a admitir o tombamento por meio de lei.
Rememore-se que o procedimento do tombamento se
divide em duas fases, quais sejam: provisória e definitiva.
A fase provisória constitui-se mediante ato de natureza
declaratória e ostenta caráter preventivo, de sorte que se consiste em etapa preparatória para sua implementação posterior pelo Poder Executivo, que cientificará o proprietário e dará sequência ao procedimento definitivo, a depender do caso
(de ofício, voluntário ou compulsório).
É nesse contexto de tombamento provisório que deve ser interpretado o ato legislativo que considera relevante, do ponto de vista histórico ou cultural, determinado bem.
Ressalte-se que, no caso de ato declaratório legal,
para a consecução do tombamento definitivo, é necessário que haja continuidade do procedimento pelo Poder Executivo, competindo-lhe dar seguimento aos demais trâmites do tombamento, a depender do tipo: de ofício (bem público – art. 5º), voluntário (acordado com o proprietário – art. 7º) ou
compulsório (independentemente da aquiescência do
proprietário – art. 8º e 9º).
A lei ora questionada deve ser entendida apenas como
declaração de tombamento para fins de preservação de bens de interesse local, que repercutam na memória histórica, urbanística ou cultural até que seja finalizado o procedimento subsequente.
Sob essa perspectiva, o ato legislativo em questão (Lei
1.526/94), que instituiu o tombamento, apresenta-se como lei de efeitos concretos, a qual se consubstancia em tombamento provisório – de natureza declaratória –, necessitando, todavia, de posterior implementação pelo Poder Executivo, mediante notificação posterior ao ente federativo proprietário do bem.
Temos, então, que o Poder Legislativo pode, por meio de lei de efeitos concretos, decretar o tombamento provisório de um bem – e aí, com a posterior implementação da notificação do proprietário por parte do Poder Executivo, e com a conclusão dos demais procedimentos, ter-se-á o tombamento definitivo.
Sobre a desapropriação:
Art. 2º, § 2º – Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.
§ 3º: É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.
Tal artigo deveria ser aplicado também ao tombamento? Consoante a doutrina majoritária e a jurisprudência, tem-se que não. O fato é que a desapropriação é uma intervenção supressiva, que implica transferência de propriedade, o que não ocorre no que cumpre ao tombamento, já que se trata de uma intervenção apenas restritiva.
Segundo o STJ, não incide o princípio da hierarquia federativa no exercício da competência concorrente para o tombamento de bens públicos, o que autoriza um município a tombar bens do respectivo estado.
Sim. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, os municípios podem realizar o tombamento de bens pertencentes à União.
É possível que lei fixe que é critério de desempate para concurso público quem tem mais tempo de serviço público em um dado Estado?
Ou seja: imaginemos que seja um concurso no Ceará de Procurador do Estado. Ficam empatados um candidato que não é ainda servidor público e outro que já é servidor de alguma Secretaria no Estado do Ceará. Por essa lei, ficaria melhor colocado aquele que já é servidor público no Ceará.
Não. É inconstitucional a fixação de critério de desempate em concursos públicos que favoreça candidatos que pertencem ao serviço público de um determinado ente federativo.
Assim, por entender que tal norma viola a CF/88, art. 19, inciso III, por criar preferências e distinções entre brasileiros, foi ela declarada inconstitucional.
Foi ajuizada ADI em face de lei estadual do Ceará. Nesse caso, compete ao AGU fazer a defesa da constitucionalidade dessa lei?
Sim. Art. 103. § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
Entende-se, assim que ele desempenha um papel de “defensor legis” da constitucionalidade da norma – defendendo, também, os de origem estadual.
STF: “A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva.
Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República.
Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do “munus” indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República”.
Determinada norma da Constituição Estadual estabelecia que tal ato deveria ser defendido pelo Procurador Geral do Estado ou pelo Procurador-Geral da ALE. Existe inconstitucionalidade em tal previsão?
O STF, em 2014, teve a oportunidade de analisar tal tema na ADI 119/RO.
Conforme foi decidido, não há inconstitucionalidade em tal norma, pois inexiste nesses casos um dever de simetria com o modelo federal.
O argumento principal foi de que atuação do Procurador-Geral da ALE nos processos de controle de constitucionalidade não se confunde com o papel de representação judicial do Estado, esse sim de exclusividade da Procuradoria-Geral do Estado-membro.
Há de se salientar que nos processos de natureza objetiva, como é o caso da ADI, não há sequer partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo.
Não é inconstitucional norma da Constituição do Estado que atribui ao procurador da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a
constitucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de constitucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça.
Previsão que não afronta a Constituição Federal, já que ausente o dever de simetria para com o modelo federal, que impõe apenas a pluralidade de legitimados para a propositura da ação (art. 125, § 2º,
CF/88). Ausência de ofensa ao art. 132 da Carta Política, que fixa a exclusividade de representação do ente federado pela Procuradoria-Geral do Estado, uma vez que nos feitos de controle abstrato de
constitucionalidade nem sequer há partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo.
O IPVA tem como fato gerador a propriedade de veículos automotores, inclusive embarcações e aviões.
Falso. Não incide IPVA sobre embarcações - STF.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
III – propriedade de veículos automotores.
Prevaleceu o entendimento de que os veículos mencionados na CF/88 são apenas os terrestres, não se podendo cobrar de aeronaves e embarcações.
Considerou-se, dentre outros argumentos, que o IPVA foi criado para substituir a Taxa Rodoviária Única(TRU) – que incidia apenas sobre veículos automotores – como forma de uma distribuição mais equitativa de recursos entre Estados e Municípios.
Pode ser estabelecida independência funcional como garantia aos Procuradores do Estado?
Não. Segundo entendimento do STF, não pode ser estabelecida tal previsão! Entende o Supremo que a parcialidade dos Procuradores do Estado, representando judicialmente e extrajudicialmente os entes, é uma de suas características primordiais, o que não se compatibiliza com a independência funcional nos moldes que é estabelecida aos membros da Defensoria Pública, Tribunal de Justiça e Ministério Público.
A Procuradoria-Geral do Estado é o órgão constitucional e permanente ao qual se confiou o exercício da advocacia (representação judicial e consultoria jurídica) do Estado-membro (CF/88, art. 132).
A parcialidade é inerente às suas funções, sendo, por isso, inadequado cogitar-se independência funcional, nos moldes da Magistratura, do Ministério Público ou da Defensoria Pública.
A garantia da inamovibilidade é instrumental à independência funcional, sendo, dessa forma, insuscetível de extensão a uma carreira cujas funções podem envolver relativa parcialidade e afinidade de ideias, dentro da instituição e em relação à Chefia do Poder Executivo, sem prejuízo da invalidação de atos de remoção arbitrários ou caprichosos.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias
Pode Constituição Estadual condicionar a destituição de Procurador Geral do Estado à autorização de Assembléia Legislativa?
Segundo o STF, não, por ofender as competências privativas do Governador, além de ofender também o modelo estabelecido para a AGU(aplicável às PGEs, em que o cargo do Procurador do Estado é de livre nomeação).
A Constituição do Estado do Mato Grosso, ao condicionar a destituição do procurador-geral do Estado à autorização da assembleia legislativa, ofende o disposto no art. 84, XXV, e art. 131, § 1º, da CF/1988. Compete ao chefe do Executivo dispor sobre as matérias exclusivas de sua iniciativa, não podendo tal prerrogativa ser estendida ao procurador-geral do Estado
Constituição Estadual pode determinar que Procuradores do Estado, Delegados de Polícia e Defensores Públicos tenham foro de prerrogativa no Tribunal de Justiça?
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Com base nesse dispositivos, diversas Constituições Estaduais estabeleciam que Procuradores do Estado, Defensores Públicos e Delegados de Polícia tinham foro de prerrogativa no TJ.
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade. O dispositivo impugnado inclui, entre as autoridades com foro criminal originário perante o tribunal de justiça, os procuradores de Estado, os procuradores da assembleia legislativa, os defensores públicos e os delegados de polícia.
Ressaltou que interpretação que conferisse às constituições estaduais a possibilidade de definir foro, considerando o princípio federativo e com esteio no art. 125, § 1º, da CF, permitiria aos Estados dispor, livremente, sobre essas prerrogativas, o que seria equivalente a assinar um cheque em branco
Desde que previsto expressamente na constituição estadual, é possível a garantia de foro especial por prerrogativa de função a delegados de polícia civil.
Falso
O AGU é obrigado a defender a constitucionalidade de norma quando já existir entendimento do STF pela sua inconstitucionalidade?
Art. 103. § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
O AGU desempenha um papel de “defensor legis” na ADI. Ele é obrigado a defender a constitucionalidade da norma se já existir entendimento do STF pela sua inconstitucionalidade? Segundo entendimento de nossa Corte Suprema, não.
O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, art. 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O advogado-geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.
Então, apesar de expressamente consignado na CF/1988 (§3º do art. 103) que o Advogado-Geral da União será citado quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, para defender a lei ou ato, a jurisprudência do STF tem admitido que o AGU possa, ao contrário, propugnar pelo acolhimento do pedido de declaração de sua inconstitucionalidade - inexiste o dever de o AGU defender a constitucionalidade da norma por já existir precedente de inconstitucionalidade do STF da norma.
Os requisitos da “relevância” e da “urgência” de uma medida provisória podem ser controlados pelo Poder Judiciário?
Apenas excepcionalmente o Poder Judiciário poderá, no controle de constitucionalidade da medida provisória, examinar a adequação dos requisitos de relevância e urgência, por força da regra de separação de poderes.
STF - A ocorrência dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias não está de todo imune ao controle jurisdicional; restrito, porém, aos casos de abuso manifesto, dado caráter discricionário do juízo político que envolve, confiado ao Poder Executivo, sob censura do Congresso Nacional.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Trata-se de caso, então, atípico, em que o Presidente exerce função legislativa – e justamente em face dessa atipicidade, são exigidos como requisitos a “urgência” e relevância do caso.
No entanto, basta olhar para a história recente das medidas provisórias e saber que, muitas vezes, o próprio Poder Executivo não adota essas medidas em casos claros de urgência e relevância, razão pela qual se critica bastante o uso desmedido de tal instrumento.
Nessa toada, passa-se a questionar judicialmente a constitucionalidade dessas medidas provisórias. Pode então o Poder Judiciário intervir e avaliar a existência de “relevância” e “urgência” da medida provisória?
Segundo entendimento do STF, apenas em casos de abuso manifesto, que esteja bastante claro a utilização do instrumento quando não presentes os seus requisitos.
Pode Constituição Estadual estabelecer prazo para que Poder Executivo apresente proposição legislativa de sua iniciativa?
Não, por afetar a independência e a harmonia entre os poderes.
É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir previamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara administrativa, a garantia de gestão superior dada ao chefe daquele Poder.
Os dispositivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da autorização constitucional de auto-organização, interferindo indevidamente na necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, globalmente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo o campo de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, II, da Carta Magna. STF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;
A data-base fixada na legislação infraconstitucional não impõe ao Poder Executivo a obrigação de encaminhar o projeto de lei nos moldes ali previstos.
Correto. Norma infraconstitucional que impõe prazo para Poder Executivo encaminhar projeto de lei é inconstitucional.
O que é efeito repristinatório? E o que é efeito repristinatório indesejado?
Primeiramente, cabe dissertar que repristinação não é o mesmo que efeito repristinatório.
Enquanto a repristinação encontra-se definida no parágrafo 3º da LINB, que aduz que salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência; o efeito repristinatório decorre da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, que automaticamente gera a restauração da norma revogada em razão da declaração de inconstitucionalidade uma norma revogadora (lembre-se que o Brasil adota a teoria de que as leis inconstitucionais devem ser declaradas nulas, com efeito ex tunc no controle abstrato).
O efeito repristinatório indesejado ocorre quando a norma que volta a viger padece dos mesmos defeitos da norma que foi declarada inconstitucional. O STF entende que, nesse caso, como regra geral, deve o proponente da ADI impugnar todo o complexo normativo supostamente inconstitucional, sob pena de inépcia da petição inicial.
Entende também que não precisa o autor pedir a inconstitucionalidade de normas antes de 88, pois essas serão analisadas sob o prisma da revogação, já que o Brasil não admite a inconstitucionalidade superveniente.
A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalidade normativa abstrata, não importa no efeito repristinatório de normas revogadas pelo diploma normativo julgado inconstitucional.
Falso. O Supremo Tribunal Federal tem admitido o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade; afinal, há que se reconhecer que se a norma é inconstitucional, não teve eficácia e, por isso, não revogou lei. Assim, a lei que se acreditava revogada, não estava e volta a ter vigência.
Dentro do programa Cidade Linda, um dado Município pretende instituir várias melhorias em parques, jardins e embelezamento de vias públicas.
Para custear esse programa, foi proposta mudança na taxa de autorização de publicidade, que passaria a ser calculada em função do valor cobrado para veicular o anúncio.
Pela proposta, o acréscimo de arrecadação obtido com a nova lei, comparada com a arrecadação dos anos anteriores, seria integralmente revertido para o programa Cidade Linda. Opine sobre a validade da proposta de mudança na taxa de autorização de publicidade.
Inconstitucional- é taxa de polícia; e ainda, o valor da taxa deve corresponder a custo da atividade estatal (referibilidade).
Possível afetar a receitas de taxa, mas para o que corresponde (poder de polícia ou serviço público divisível e específico).
Princípio da razoabilidade ou desvio de poder legislativo.
Em virtude de uma infração à legislação ambiental, a Construtora XPTO S.A. é multada pelo Município do Rio de Janeiro. Não paga a multa no prazo, o Município ajuíza execução fiscal para cobrar o débito em atraso.
Posteriormente, a Construtora XPTO S.A. vem requerer recuperação judicial e o Administrador Judicial relaciona o crédito do Município dentre os créditos sujeitos à recuperação judicial.
Como Procurador do Município, aponte:
(i) a medida judicial cabível contra a inclusão do credito do Município na recuperação judicial e;
(ii) dois fundamentos para pleitear a exclusão do crédito do Município.
Impugnação de crédito (art. 8º da Lei nº 11.101/05 – LRF);
Crédito da Fazenda Pública não se sujeita a concurso de credores.
Princípio da legalidade (art. 37 CF) veda à Administração livremente negociar o seu crédito em uma recuperação judicial.
Como impugnar decisão de Turma Recursal de Juizado Especial da Fazenda Pública?
Microssistema do Juizado Especial da Fazenda Pública.
Meios de impugnação de decisão de turma recursal:
- embargos de declaração;
- incidentes de uniformização;
- recurso extraordinário e
- mandado de segurança.
João da Silva, casado sob o regime de comunhão parcial com Maria de Fátima, pai de 2 (dois) filhos, Antônio e Francisco, faleceu em janeiro de 2008, deixando bens adquiridos na constância do casamento, localizados no Estado de seu domicílio e avaliados em R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).
Durante o inventário judicial, ajuizado em janeiro de 2010, Maria de Fátima renunciou à sua parte da erança em benefício de Francisco. Os dois filhos, por sua vez, aceitaram suas respectivas quotas-partes.
À época do falecimento de João da Silva, a alíquota de ITCMD era de 4%, inferior, portanto, à alíquota vigente desde janeiro de 2009, que é de 5%.
A homologação da partilha, nos termos discriminados acima, deu-se apenas em janeiro de 2014.
Diante da situação hipotética apresentada, e levando-se em consideração o fato de (i) os bens não terem sofrido qualquer perda de valor, bem como (ii) o pagamento do ITCMD não ter sido realizado até janeiro de 2015, responda, de maneira fundamentada, às seguintes indagações:
a) É possível se falar em decadência do direito da Fazenda Pública Estadual constituir o crédito tributário?
b) Quais os fatos jurídicos que dão ensejo à cobrança do ITCMD, bem como respectivas alíquotas e base de cálculo?
Quanto ao item ‘a’:
- Conforme jurisprudência pacífica do STJ, enquanto não homologado o cálculo do inventário, não há como efetuar a constituição definitiva do tributo, porque incertos os valores inventariados sobre os quais incidirá o percentual da exação, haja vista as possíveis modificações que os cálculos sofrerão ante questões a serem dirimidas pelo magistrado;
- O termo a quo do prazo decadencial de 5 anos para lançamento do ITCMD causa mortis, tratando-se de processo de inventário, é o primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao da homologação judicial do cálculo do referido inventário, que, na situação hipotética apresentada, deu-se apenas em janeiro de 2014.
c) Menção expressa aos dispositivos legais do CTN aplicáveis à matéria.
Quanto ao item ‘b’:
a) Apenas metade do valor dos bens deixados por João da Silva - a outra metade são bens da mulher;
b) Nos casos de renúncias translativas, em que o herdeiro abre mão da herança em benefício de outro herdeiro, há dupla incidência de ITCMD, uma em razão da transmissão causa mortis, outra em razão da doação;
c) A alíquota aplicável ao ITCMD Causa Mortis será aquela vigente ao tempo da abertura da sucessão (morte);
d) A alíquota aplicável ao ITCMD Doação será aquela vigente ao tempo da doação;
e) O ITCMD doação incidirá apenas sobre a quota-parte de Maria de Fátima;
f) O ITCMD causa mortis incidirá sobre toda a transmissão;
g) Menção expressa aos dispositivos legais do Código Civil e do CTN aplicáveis à matéria;
h) Também serão consideradas corretas as respostas que mencionarem eventual nulidade da transmissão de bens, por herança, à esposa, desde que fundamentadas nos dispositivos do Código Civil (esposa não é herdeira)
Considerando que determinado estado da Federação tenha deixado de promover o pagamento de precatório, arguindo dificuldades financeiras e ausência de recursos para honrar os compromissos, redija um texto dissertativo que aponte as consequências jurídicas de tal posicionamento estadual à luz da Constituição Federal e que examine a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
- 1-Hipótese de intervenção federal à luz da CF
- 2.2-Jurisprudência do STF: jamais acolheu um pedido de intervenção federal com fundamento na falta de pagamento de precatório por escassez de recursos - 3-Jurisprudência do STF aponta no sentido de que somente a conduta deliberada e intencional do ente federativo no não pagamento do precatório enseja a intervenção federal
Amigos, para complementar, segue ementa de julgado sobre o tema:
EMENTA: INTERVENÇÃO FEDERAL. Pagamento de precatório judicial. Descumprimento voluntário e intencional. Não ocorrência. Inadimplemento devido a insuficiência transitória de recursos financeiros. Necessidade de manutenção de serviços públicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Precedentes. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros.
A administração pública federal desencadeou processo administrativo disciplinar contra servidor público do BACEN, por suposta acumulação ilegal de cargos públicos. O procedimento foi instaurado tão logo a administração tomou ciência da ocorrência da infração.
O servidor, que teve a oportunidade de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, constituiu advogado e não formalizou, durante o procedimento, opção por um dos cargos, na forma facultada pela legislação de regência.
A comissão processante concluiu seus trabalhos, e a autoridade máxima da entidade, por delegação, aplicou ao servidor a penalidade de demissão, mediante portaria publicada no Diário Oficial da União.
O servidor público impetrou mandado de segurança contra o ato de demissão, aduzindo que:
i) a portaria de demissão seria nula, por afronta ao princípio da publicidade, visto que não fora intimado pessoalmente e tomara ciência do ato demissionário somente após trinta e dois dias da publicação no Diário Oficial da União;
ii) a pretensão punitiva da administração pública estaria prescrita, visto que ele vinha acumulando os cargos havia mais de quinze anos, de boa-fé, circunstância que afastaria a irregularidade e que tornaria a situação consolidada pelo decurso de tempo;
iii) seria descabida a penalidade de demissão, dada a boa-fé da acumulação.
A autoridade apontada como coatora prestou as informações.
O BACEN pediu seu ingresso no feito, tendo sido admitido. A liminar foi deferida para suspender os efeitos da portaria. O BACEN foi intimado da decisão.
Em face dessa situação hipotética, redija, na condição de procurador responsável pela atuação no processo, a peça processual adequada para impugnar a liminar concedida, enfrentando os argumentos apresentados pelo servidor, com fundamento na legislação de regência e na jurisprudência. Dispense o relatório e não crie fatos novos.
- 1 - Agravo de instrumento
- 2 – Ausência dos requisitos para a concessão da liminar: fumus boni iuris e periculum in mora.
- 3- Desnecessidade de intimação pessoal
- 4 – Ausência de prescrição da pretensão punitiva (procedimento desencadeado pela administração quando tomou ciência do fato)/referência ao art. 133 da Lei 8.112/90/incompatibilidade da situação com o art. 37, XVI e XVII, da CF/ Impossibilidade de convalidação de atos inconstitucionais.
- 5- Ausência de boa-fé (Lei 8.112/90, art. 133, p. 5o).
- 6- Cabimento da penalidade de demissão (Lei 8.112/90, art. 133, p. 6o)/ Ausência de discricionariedade da administração quanto à aplicação da demissão.
- 7 – Pedido de provimento do agravo / Cassação dos efeitos da liminar / Denegação da segurança.
Considere que a Secretaria de Estado dos Esportes do Distrito Federal tenha elaborado minuta de edital para a construção de obra pública constante da matriz de responsabilidade do governo do Distrito Federal, firmada com a União, relativa aos Jogos Copa do Mundo da FIFA 2014.
Em face dessa hipótese, redija um texto dissertativo, respondendo, de forma fundamentada, às seguintes indagações.
1- Há possibilidade de aplicação, pela administração pública do Distrito Federal, dos procedimentos previstos no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), em face de ter a Lei n.º 12.462/2011 sido editada pela União e do princípio federativo?
2- Caso a obra pública em referência não seja, conforme cronograma previsto na minuta de edital, totalmente concluída até o final da Copa do Mundo de 2014, seria viável a utilização do RDC, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União? Em caso afirmativo, em que as circunstâncias a contração sob RDC poderá acontecer?
3- Em quais hipóteses será possível a adjudicação do objeto da contratação mediante critério de maior retorno econômico e maior oferta de preço? Quais são as diferenças entre os dois modelos de julgamento das propostas?
A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, preconiza competir à União legislar privativamente sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
Nesse contexto, a União, ao editar legislação tratando sobre normas gerais em matéria de licitação, está produzindo norma nacional, aplicável a todos os entes federados. É o caso da Lei n. 8.666/93, chamada Lei Geral de Licitações e Contratos, bem como da Lei n. 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, as quais possuem aplicabilidade a todos os entes federados, salvo dispositivos direcionados especificamente à União.
Dessa forma, não há óbice para que o Distrito Federal se valha dos procedimentos previstos na Lei n. 12.462/2011, pois, como já dito, trata-se de lei de caráter nacional, não havendo violação ao pacto federativo.
O segundo ponto digno de nota diz respeito à possibilidade de utilização do RDC caso a obra pública não seja totalmente concluída até o final da Copa do Mundo de 2014.
Sobre o tema, cumpre ressaltar o entendimento firmado no âmbito do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1324/2012), o qual permite a utilização do RDC mediante o preenchimento de dois requisitos cumulativos.
Em primeiro lugar, exige-se que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização do evento esportivo.
Em segundo lugar, o TCU entende que é necessário que se demonstre a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.
Por fim, cumpre frisar que o critério de maior retorno econômico, nos termos do art. 23 da Lei n. 12.462/2011, deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, isto é, quando o objeto for a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada (§ 1º).A seu turno, o critério de maior oferta de preço, nos termos do art. 22 da Lei do RDC, é cabível no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública.
Como se vê pela análise dos dispositivos supracitados, a diferença essencial entre os dois métodos reside no fato de que o critério “maior oferta de preço” é utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública, ao passo que o critério “maior retorno econômico” será utilizado exclusivamente nos “contratos de eficiência”, e o objetivo é selecionar a proposta que proporcione a maior economia para a Administração.
Enquanto o primeiro visa à obtenção de receita para a administração pública, saindo vencedor o licitante que ofertar o maior valor o segundo almeja proporcionar uma maior redução de gastos, sendo o ganhador remunerado com base em percentual da economia gerada.
Segue julgado do TCU:
COPA DO MUNDO DE 2014. FISCOBRAS 2012. OBRAS NO AEROPORTO PINTO MARTINS, EM FORTALEZA/CE. SOBREPREÇO. ELISÃO DAS IRREGULARIDADES PELA INFRAERO ANTERIORMENTE AO TÉRMINO DA AUDITORIA. OBRA REALIZADA MEDIANTE O RDC COM PRAZO DE TÉRMINO POSTERIOR À COPA DO MUNDO. OITIVA. NOTIFICAÇÃO. COMUNICAÇÕES. ARQUIVAMENTO. A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso – só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.
Segundo o Código Tributário Nacional o pagamento é forma de extinção do credito tributário. Se o pagamento for realizado em cheque, a extinção só acontecera a partir da compensação do titulo. Em não havendo fundos não haverá a extinção do crédito tributário. Nesta situação, pode a Fazenda Publica promover a execução do cheque para receber a credito tributário.
É vedado a Fazenda Publica realizar a execução civil do cheque como forma de assegurar o pagamento do credito tributário, tendo em vista que o único meio legal para cobrar credito tributário e não tributário é a Execução Fiscal, nos precisos termos do art. 39, da Lei 6.830180.
Único titulo executivo que pode embasar a Execução Fiscal é a Certidão de Divida Ativa, extraída após a inscrição do credito tributário em Divida Ativa.
Somente em sede de Execução Fiscal estarão asseguradas as garantias e privilégios de que goza o credito tributário.
Credor do cheque tem um credito quirografário, sem qualquer garantia ou privilegio.
É vedado a Fazenda Publica renunciar as garantias e privilégios legais assegurados ao credito tributário, em virtude do principio da indisponibilidade do interesse público pela Administração, que ocorreria em caso de execução civil do cheque.
Conceitue herança jacente e herança vacante, respondendo, fundamentadamente, se a passagem dos bens arrecadados para o domínio do Município na forma do art. 1822 do Código Civil retroage à data do óbito por força do princípio ou direito de saisine, pelo qual, com a morte, a herança transmite-se imediatamente aos sucessores, independentemente de qualquer ato dos herdeiros; e se, entre a data do óbito e a da transmissão do domínio ao Município os bens arrecadados podem ser objetos de usucapião.
A herança jacente é o acervo de bens arrecadados por morte de alguém, sem deixar testamento nem herdeiro legítimo conhecido e que ficará sujeita à guarda e administração de um curador nomeado pelo juiz, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração da sua vacância.
A herança jacente será declarada vacante se, após um ano da primeira publicação do edital convocatório dos interessados, após terem sido praticadas todas as diligências previstas em lei e ultimado o inventário, não houver herdeiro habilitado, nem em pendência de habilitação.
Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.
Decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.
O momento da vacância não se confunde com o da abertura da sucessão ou morte do de cujus, pois o Município não é herdeiro, mas um sucessor irregular, não estando sujeito ao direito de saisine. Nesse sentido, a doutrina dominante e a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Por essa razão, como o Município, o Distrito Federal ou a União não adquirem a propriedade dos bens que integram a herança jacente, até que seja declarada a vacância; nesse interregno, tais bens podem ser objeto de usucapião. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Discorra sobre a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos.
Possibilidade na visão da doutrina e na jurisprudência;
opção 1- pressupostos: declaração de inconstitucionalidade em controle de constitucionalidade; nexo de causalidade e dano injusto;
opção 2- lei geral e lei específica com efeitos concretos(leis que determinam situações jurídicas individuais) + dano.
Com relação ao abuso do direito, responda:
a- para a caracterização do abuso do direito, é necessária comprovação de culpa? Justifique.
b – o negócio jurídico abusivo é nulo ou anulável? Justifique.
Aponte três características que diferenciam os negócios jurídicos nulos dos anuláveis.
a. o abuso do direito caracteriza-se independentemente da comprovação de culpa, qualificando-se não pela intenção do agente, mas pelo exercício antifinalístico do direito, decorrente de manifesta desconformidade com os limites impostos por seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 187 CC.
A título ilustrativo, o Enunciado no 37 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal disciplina que a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.
b. o negocio jurídico abusivo é nulo, pois contraria seu fim econômico ou social, a boa-fé ou os bons costumes, os quais constituem preceitos de ordem pública que, se ofendidos, implicam ilicitude do objeto (artigo 166. inciso II, do Código Civil).
As seguintes características, dentre outras, diferenciam os negócios jurídicos nulos dos anuláveis:
1) não são suscetíveis de confirmação (artigo 169 do Código Civil):
2) não convalescem com o decurso do tempo (artigo 169 do código Civil) e
3) devem ser invalidados de oficio pelo juiz (artigo 168, § único, do Código Civil).
Candidato com tatuagem “morte aos gays” foi eliminado de concurso. Há fundamento legal para para ajuizar ação judicial para sua manutenção?
Quais são, segundo o Supremo Tribunal Federal, os valores constitucionais que devem ser observados pela administração pública na criação de restrições ao acesso a cargo público da Brigada Militar em razão do uso de tatuagens?
a1. Não há fundamento legal para ajuizar a ação, estando correta a conduta da Administração Pública (0,15). O dizer “morte aos gays” incita a prática de uma violência (0,025) e provoca uma reação violenta imediata naquele que a visualiza (0,025) – fight words.
A simbologia da tatuagem de um funcionário público transmite mensagem à sociedade. Segundo a teoria do órgão, o agente público exterioriza a figura do Estado, que deve refletir os valores constitucionais (0,05).
Dissertar acerca da ampla acessibilidade aos cargos públicos e ao fato de que a liberdade de expressão não é um valor constitucional absoluto – Miller-Test (0,20).
a2. Princípios aplicáveis:
a. 2.1 Liberdade (art. 5o, inc. II, CF, não intromissão injustificada do Estado e direito de escolha (0,05).
a. 2.2 Liberdade de expressão (artigo 5o, incisos IV e IX, CF) – a tatuagem, para se consubstanciar em liberdade de expressão, não deve violar valores constitucionais protegidos e relacionados à função pública (0,10).
a. 2.3 Igualdade (art. 5o, caput, CF, distinção com critérios objetivos e adequados ao fim visado pela diferenciação – desigualdade justificada. O princípio da igualdade também é dirigido ao administrador público (0,10).
a. 2.4 Impessoalidade (art. 37, caput, CF). Não basta a menção, devendo o candidato dissertar acerca do referido princípio (0,05).
b. Valores constitucionais a serem observados: vedam-se tatuagens que se consubstanciem em 1. obscenidades, 2. ideologias terroristas, 3. pregação da violência e da criminalidade, 4. discriminação de raça, credo, sexo ou origem, temas inegavelmente contrários às Instituições democráticas e que podem obstaculizar o acesso a uma função pública, sendo que eventual restrição nesse sentido não se afigura desarrazoada ou desproporcional. Para a obtenção do grau integral (0,25), o candidato deverá mencionar no mínimo 03 desses valores.
O que é o princípio da juridicidade?
Com o passar do tempo, é sabido que a Constituição e seus valores foram cada vez mais ganhando importância nos ordenamentos jurídicos.
Ocorreu, então, o fenômeno da constitucionalização do direito: todas as diversas searas passam agora pelo que passou a ser chamado de filtragem constitucional, devendo ser enxergadas por meio dos olhos da Constituição.
Uma das áreas mais marcantes em que isso aconteceu foi no Direito Civil: antes tido como patrimonialista e individualista, hoje ganhou ares da socialidade, eticidade e operabilidade, além de princípios como o venire contra factum propium, duty to mitigate the own loss, tu quoque, supressio e surrectio.
Com o Direito Administrativo, tal fenômeno não foi diferente. Ocorreu, então, também, a constitucionalização do Direito Administrativo: todos os institutos dessa seara também devem ser enxergados hodiernamente através das lentes constitucionais.
Dentre desse contexto, interessante abordar os novos contornos que o princípio da legalidade ganhou.
Em um contexto tradicional, entende-se a legalidade para a Administração sob a possibilidade de ela agir apenas quando a lei permite: ou seja, o respeito à lei. Ao contrário, para o particular, significa que pode ele fazer tudo o que a lei não proíbe. Nesse sentido público, a doutrina passou a denominá-la de legalidade estrita.
Ocorre que, com essa já mencionada constitucionalização do Direito Administrativo, tal princípio ganhou novos contornos. Hoje em dia, fala-se também em jurisdicidade, legitimidade, responsividade, constitucionalidade e sindicabilidade.
O princípio da legalidade não se reduz ao simples cumprimento da lei em sentido estrito. A Lei federal n. 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), no art. 2º, parágrafo único, I, define a legalidade como o dever de atuação conforme a lei e o Direito.
A redação do dispositivo permite contemplar o que a doutrina estrangeira tem chamado de princípio da juridicidade, isto é, a obrigação de os agentes públicos respeitarem a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica.
A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Além de cumprir leis ordinárias e leis complementares (lei em sentido estrito), a Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade.
Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos, a saber:
a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais;
b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas;
c) medidas provisórias;
d) tratados e convenções internacionais;
e) costumes;
f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos;
g) decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF);
h) princípios gerais do direito.
No que cumpre à legitimidade, exige-se também um respeito da atuação da Administração Pública à vontade democraticamente expressa.
Enquanto a legalidade é referente à vontade positivada pelo Estado, a vontade democraticamente expressa refere-se à legitimidade que deriva expressamente da vontade do povo, destinada a informar fundamentalmente a vontade geral do povo e suas diversas expressões estatais – políticas, administrativas e judiciarias.
Trata-se, portanto, de uma vontade difusa, captada e definida formalmente a partir de debates políticos, processos eleitorais e instrumentos de participação.
Indubitavelmente, um dos grandes reflexos desse princípio no Estado Brasileiro é a realização de audiências públicas para debater temas diversos. Outro grande conceito que ganhou destaque é o da constitucionalidade.
Tem-se, ainda, a existência do princípio da sindicabilidade, que se refere à possibilidade de se ter o controle dos atos administrativos fundado na premissa constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou a ameaça de lesão a direito.
Diogo de Figueiredo disserta, ainda, a respeito do princípio da responsividade.
Tal princípio está imensamente atrelado ao princípio democrático e a legitimidade, uma vez que é a esperada atuação governamental nas democracias – a ser fiscalizada e exigida – em concordância e obediência à vontade dos governados.
Tem-se hoje, então, que refere-se a um dever jurídico autônomo dos agentes estatais para que sempre que tenham escolhas discrionárias para atenderem, respondam de modo adequado aos interesses da
sociedade.
O princípio da juridicidade, por constituir uma nova compreensão da ideia de legalidade, acarretou o aumento do espaço de discricionariedade do administrador público.
Errado. Diminui esse espaço, uma vez que a Administração Pública passa a ter que obedecer também aos ditames da Constituição
No que consiste a execução invertida? Cabem honorários advocatícios nesse caso?
O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que não é cabível a fixação de verba honorária na hipótese em que o devedor antecipa-se no cumprimento da obrigação de pagar e promove espontaneamente os atos necessários à expedição da requisição de pequeno valor (execução invertida), desde que o credor concorde com o valor apresentado. Hipótese em que, em razão da discordância do credor com os valores apresentados, escorreito o Tribunal de origem ao reconhecer como devida a verba honorária.
Morte de presidiário. Qual a teoria de risco que o Brasil adota? Qual fundamento? Pode cumular benefício previdenciário com indenização decorrente de responsabilidade civil do Estado oriundo do mesmo ato? Excludente de ilicitude no campo penal exclui a responsabilidade do Estado no âmbito cível?
1 Como regra, a responsabilidade civil do estado é imputada com base na teoria do risco administrativo, porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Tal teoria admite alegação das excludentes de responsabilidade estatal.
2 Fundamenta-se no princípio da isonomia, porquanto reside na busca de uma repartição isonômica do ônus proveniente de atos oriundos das atividades estatais.
3 É possível a cumulação de benefício previdenciário com indenização decorrente de responsabilização civil do estado por danos oriundos do mesmo ato.
A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o benefício previdenciário é diverso e independente da indenização por danos morais, porque ambos têm origens distintas. O primeiro é assegurado pela Previdência Social; a segunda, pelo direito comum. A indenização por ato danoso é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba.
4 Segundo a orientação jurisprudencial do STJ, está equivocada a atuação do ente público, porque a administração pública pode ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos cíveis causados por uma ação de seus agentes, mesmo que consequentes de causa excludente de ilicitude penal.
Apesar de a legítima defesa ser a causa que excluiu a responsabilidade penal dos policiais, ela não é capaz de afastar o dever do Estado de indenizar os danos provocados pela conduta desses agentes, porque o exame do elemento subjetivo dos policiais, embora fundamental para o reconhecimento da excludente de ilicitude, é desnecessário para a análise de eventual responsabilidade civil estatal objetiva.
O que é mutatio libelli nas ações de medicamento?
O termo mutatio libelli ordinariamente é empregado no processo penal.
No processo civil, nas ações relativas a medicamentos, deve-se aplicar tal conceito quando a mudança da situação do paciente que ingressou com uma ação acarreta uma mudança no medicamento a ser utilizado.
Deve se entender como pedido do autor o direito a tutela da saúde, sendo o medicamento indicado apenas forma instrumental para atendê-lo. Assim, como já decidiu o STJ, essa simples alteração não acarreta durante o processo ofensa à legislação processual, uma vez que o pedido, que é o próprio tratamento médico, não se altera.
Da previsão de que novos Procuradores do Estado não poderão advogar. É constitucional?
A respeito da possibilidade de Procuradores Estaduais/Municipais advogarem, o STF já decidiu:
“Procurador de Estado. Vedações estatutárias para exercício de cargo público. Advocacia fora das atribuições funcionais. Liberdade de conformação do poder constituinte derivado.”
Essa possibilidade, então, está no próprio âmbito do ente público ligada à Procuradoria decidir.
Existe, inclusive, posição defendida por Procuradores em Estados da federação de que os Estados e outros entes federados, que não a União, não poderiam vedar a advocacia privada fora da instituição(posição essa que, como já vimos, não é adotada pelo STF).
Sobre o tema:
“Ora, (I) se a Constituição Federal não veda a advocacia privada, e quando quis vedar fez expressamente (art. 134, Defensoria Pública);
(II) se a Constituição Estadual também não veda, e ainda faz expressa ressalva de que o limite da legislação estadual é aquela prevista no art. 132 da CF;
(III) se o Estatuto da OAB não veda e quando quis, fez expressamente (art. 29 e 30, I), conclui-se que: não há fundamento legal para que a legislação paulista limite o direito fundamental ao exercício da profissão de advogado.”
Agora, vamos imaginar que, em um determinado ente público que permitia a advocacia privada, foi estabelecido que para os novos Procuradores não seria permitida a advocacia privada.
Isso aconteceu recentemente no Estado do Maranhão, vide a notícia no sítio eletrônico abaixo:
Lei Orgânica da PGE garante avanços a instituição e fortalecimento da carreira de Procurador
Ademais, cumpre falar ainda sobre o tema, a título mais de informação aos alunos, que tramita no Congresso Nacional que busca vetar a advocacia privada em determinadas carreiras, por meio de EC(PEC 26/2014).
Assim, deveria o candidato se posicionar pela possibilidade de a lei vedar a advocacia tanto em razão da liberdade de legislação que é dada ao ente público tanto pelo fato de não poder ser esse direito considerado adquirido por eventuais ingressantes na carreira.
Discorra sobre a possibilidade de existir uma Procuradoria específica atuando junto ao Poder Legislativo.
Pensem na prática: vocês já viram um Poder Legislativo promovendo concurso específico para a sua Procuradoria?
Certamente já! Desse modo, apenas com essa informação/lembrança, vocês poderiam responder a questão de modo afirmativo.
O STF já foi instado a se manifestar sobre o tema, e decidiu de modo positivo:
“A estruturação da Procuradoria do Poder Legislativo distrital está, inegavelmente, na esfera de competência privativa da Câmara Legislativa do DF. Inconsistência da alegação de vício formal por usurpação de iniciativa do Governador.
A Procuradoria-Geral do Distrito Federal é a responsável pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da pessoa jurídica de direito público Distrito Federal. Não obstante, a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos.
Existem, claro, prerrogativas próprias do Poder Legislativo/Tribunal de Contas que devem ser defendidas, notadamente em relação à defesa de sua autonomia e independência, e para isso pode ser criada essa Procuradoria específica.
Isso, inclusive, reforça a “força” dessas instituições, pois muitas vezes os embates que ela irá ter é justamente com as outras estruturas do Estado, que também são em tese defendidas pela PGE.
Podemos citar, inclusive, como exemplo de atuação reconhecida pelos Tribunais pátrios, a Súmula 525 do STJ – ““A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.”
Deveria, então, o candidato posicionar afirmativamente quanto à tal possibilidade.
Temos, então, que esse assunto é de extrema importância para provas de Procuradorias.
Assim, a criação de um órgão do Poder Legislativo distrital com atribuições de assessoramento jurídico pertencente à estrutura administrativa da câmara legislativa local que, inclusive, por ela responda judicialmente não fere o princípio da unicidade da representação judicial da Procuradoria-Geral do Distrito Federal.
Fale sobre a possibilidade de Procurador do Estado possuir porte de arma independemente de registro.
O STF declarou tal possibilidade inconstitucional, no julgamento da ADI 2729/RN.
“O STF julgou inconstitucional esta previsão por entender que o dispositivo trata sobre direito penal, assunto de competência privativa da União (art. 22, I, da CF/88).
A regra trazida pela LC está também em desacordo com o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que disciplina o registro, a posse e a comercialização de armas de fogo e munição.
Ademais, a competência para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico é da União
Fale sobre a possibilidade de se atribuir autonomia financeira e administrativa à Procuradoria do Estado.
STF - “Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 135, I; e 138, caput e § 3º, da Constituição do Estado da Paraíba. Autonomia institucional da Procuradoria-Geral do Estado.
O inciso I do mencionado art. 135, ao atribuir autonomia funcional, administrativa e financeira à Procuradoria paraibana, desvirtua a configuração jurídica fixada pelo texto constitucional federal para as Procuradorias estaduais, desrespeitando o art. 132 da Carta da República.”
Em outro julgado, o STF reafirmou isso:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MATO GROSSO. RESTRIÇÃO DO PODER DO CHEFE DO EXECUTIVO. PRERROGATIVAS AOS PROCURADORES DO ESTADO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. A Constituição do Estado do Mato Grosso, ao condicionar a destituição do Procurador-Geral do Estado à autorização da Assembléia Legislativa, ofende o disposto no art. 84, XXV e art. 131, § 1º da CF/88.
Compete ao Chefe do Executivo dispor sobre as matérias exclusivas de sua iniciativa, não podendo tal prerrogativa ser estendida ao Procurador-Geral do Estado. A Constituição Estadual não pode impedir que o Chefe do Poder Executivo interfira na atuação dos Procuradores do Estado, seus subordinados hierárquicos.
É inconstitucional norma que atribui à Procuradoria-Geral do Estado autonomia funcional e administrativa, dado o princípio da hierarquia que informa a atuação dos servidores da Administração Pública.
Destaca-se, então, que nesse julgado o STF posicionou-se pela existência do princípio da hierarquia, sendo impossível impedir que o Chefe do Executivo interfira na atuação dos Procuradores do Estado, que são seus subordinados.
De acordo com a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, a norma de Constituição Estadual que possibilita à Procuradoria Geral do Estado a iniciativa de leis sobre a Instituição é constitucional.
Falso. Não se admite como constitucional essa autonomia legislativa.
Ademais, de acordo com a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, possibilita à Procuradoria Geral do Estado a elaboração de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias é inconstitucional.
Discorra sobre a cláusula de reserva de plenário e exceções.
A cláusula de reserva de plenário, ou regra do full bench, está prevista no art. 97 da CF.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Ocorre que tal regra possui diversas exceções. Muitas delas nem deveriam ser chamadas de exceções, uma vez que nem se enquadram na regra geral.
Dentre tais exceções, podemos citar:
1) Turmas do STF no julgamento de RE: de acordo com as normas regimentais pertinentes ao STF, as Turmas possuem competência para julgar RE.
Não se aplica reserva de plenário: não se trata um Tribunal no sentido fixo do art. 97 e é função precípua da Corte a declaração de inconstitucionalidade. Nesse sentido:
“O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF”
2) Juízo monocrático de primeira instância: Ora, aqui por óbvio não se aplica a cláusula de reserva de plenário, já que não se pode cogitar na sua caracterização como sendo Tribunal;
3) Interpretação conforme a Constituição: O STF já entendeu que nesse caso não seria aplicável a reserva de plenário, porque a inconstitucionalidade estaria na interpretação incompatível com o teto constitucional, e não na lei ou no ato normativo passíveis de serem interpretadas em harmonia com a Constituição;
4) Turmas Recursais dos Juizados Especiais: embora considerados órgãos recursais, aqui também não se pode exigir a reserva de plenário pelo fato de não serem consideradas Tribunais;
5) Quando o Tribunal (órgão especial ou pleno) ou o pleno do STF já tiverem se pronunciado anteriormente;
6) Quando for decidida pela constitucionalidade da lei;
7) Normas pré-constitucionais: aqui não se trata de juízo de inconstitucionalidade, mas de mera não-recepção;
8) Medida cautelar.
9) Uso da técnica interpretação conforme a constituição (pela própria definição do instituto, entende-se que a norma é constitucional a partir de uma interpretação específica em consonância com a CF/88).
A regra da reserva de plenário não se aplica a julgamento de competência singular, podendo o juiz, mesmo de ofício, deixar de aplicar preceitos normativos que considere contrários ao texto constitucional.
Sim.
Conforme o Supremo Tribunal Federal, a análise da recepção de ato normativo anterior à Constituição ou emenda constitucional se submete à cláusula de reserva de plenário.
Falso.
Há precedente do Supremo Tribunal Federal afirmando que, mesmo sendo órgãos fracionários, as Turmas do Supremo Tribunal Federal não se submetem à cláusula de reserva de plenário.
Sim.
Ademais, a controvérsia em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção, por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade, mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional, dispensa a aplicação do princípio da reserva de plenário, legitimando a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional, além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata.
A cláusula de reserva de plenário não se aplica quando o órgão fracionário de Tribunal julga constitucional o ato normativo sub judice e quando aplica a técnica de interpretação conforme a constituição.
Sim
A decisão por órgão fracionário de Tribunal Estadual que atribuir à norma infraconstitucional interpretação conforme a Constituição não dispensa o incidente de inconstitucionalidade em atenção ao art. 97 da CF.
Falso.
Ademais, a interpretação conforme a Constituição é um princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, sendo que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a norma objeto da ação e lhe dar interpretação conforme a Constituição, não precisa observar o princípio da reserva de plenário.
Discorra sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, incluindo, necessariamente, os seguintes pontos:
1) conciliação da disregard doctrine com a personalização das sociedades empresárias; [valor: 3,00 pontos]
2) elementos subjetivos e objetivo autorizadores de sua aplicação e razão para a instituição do elemento objetivo; [valor: 3,50 pontos]
3) positivação no direito brasileiro (leis que autorizam sua aplicação); [valor: 3,00 pontos]
4) requisitos para sua aplicação ao sócio majoritário; [valor: 3,50 pontos]
5) efeito quanto ao ato constitutivo da sociedade empresária; [valor: 3,00 pontos]
6) conceito de desconsideração inversa e exemplo de situação em que seja aplicada. [valor: 3,00 pontos]
2.1 – A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam.
Em virtude de sua importância fundamental para a economia capitalista, o princípio da personalização das sociedades empresárias não pode ser descartado na disciplina da atividade econômica. Em consequência, a desconsideração deve ter necessariamente natureza excepcional, episódica.
Quer dizer, não se justifica o afastamento da autonomia da pessoa jurídica apenas porque um seu credor não pôde satisfazer o crédito que titulariza. É indispensável que tenha havido indevida utilização, a deturpação do instituto.
2.2 – Pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito; pela objetiva, a confusão patrimonial.
Ao eleger a confusão patrimonial como pressuposto da desconsideração, a formulação objetiva visa realmente facilitar a tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da autonomia.
Entretanto, ressalta-se, ela não exaure as hipóteses em que cabe a desconsideração, na medida em que nem todas as fraudes se traduzem em confusão patrimonial.
- 3 – No direito brasileiro, há menção à teoria da desconsideração da pessoa jurídica no CDC, art. 28, caput e § 5º; na Lei Antitruste, também conhecida como Lei do CADE ou Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011, art. 34 e parágrafo único); no Código Civil de 2002, art. 50; também na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/98, art. 4º); e na Lei de Responsabilização Administrativa da Pessoa Jurídica (Lei 12.846/2013, art. 14).
- 4 – A jurisprudência do STJ, em diversos precedentes, já se manifestou no sentido de não ser suficiente a condição de sócio, ainda que majoritário ou controlador, para que contra ele se imponha os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica.
Os efeitos da desconsideração deve alcançar apenas aqueles sócios ou diretores que efetivamente participaram ou se beneficiaram com o ato ilícito ou abusivo.
Isso porque a teoria da desconsideração da personalidade não é instituto que impõe a solidariedade do sócio em relação à sociedade, tampouco o responsabiliza de forma objetiva por atos ilícitos.
Obs: existiu precedente específico, colacionado abaixo, em caso de empresa familiar, que permitiu a responsabilização sócia que não exercia função nem de gerência nem de administração.
- 5 – A aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou o desfazimento do ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica.
- 6 – Desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio. É aplicada, normalmente, no direito de família.
Temos, ainda, outros entendimentos importantes jurisprudenciais sobre o tema:
O encerramento das atividades ou dissolução da sociedade, ainda que irregulares, não é causa, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil (STJ. 2ª Seção. EREsp 1.306.553-SC )
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE LIMITADA. Na hipótese em que tenha sido determinada a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, é possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade a sócia que, de acordo com o contrato social, não exerça funções de gerência ou administração
Conforme entendimento prevalente do STJ, a dissolução da sociedade comercial, ainda que irregular, não é causa que, isolada, baste à desconsideração da personalidade jurídica.
Sim
Na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada modesta, com apenas dois sócios detentores, cada um deles, de 50% do capital social, não é possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade o sócio que, de acordo com o contrato social, não exerça funções de gerência ou administração.
Falso.
STJ - na hipótese em que tenha sido determinada a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, é possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade a sócia que, de acordo com o contrato social, não exerça funções de gerência ou administração.
É certo que, a despeito da inexistência de qualquer restrição no art. 50 do CC/2002, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica apenas deve incidir sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram para a prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica.
Todavia, no caso de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, a titularidade de quotas e a administração da sociedade se confundem, situação em que as deliberações sociais, na maior parte das vezes, ocorrem no dia a dia, sob a forma de decisões gerenciais.
Nesse contexto, torna-se difícil apurar a responsabilidade por eventuais atos abusivos ou fraudulentos. Em hipóteses como essa, a previsão no contrato social de que as atividades de administração serão realizadas apenas por um dos sócios não é suficiente para afastar a responsabilidade dos demais. Seria necessária, para tanto, a comprovação de que um dos sócios estivera completamente distanciado da administração da sociedade.
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica tem por efeito a anulação desta no caso concreto.
Errado. A aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou o desfazimento do ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica.”
Para a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, é imprescindível a demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
Falso.
A assertiva contraria o Enunciado 281 das Jornadas de Direito Civil:
Enunciado 281: A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde [dispensa] da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
Nos termos do artigo 50 do CC, a desconsideração pressupõe desvio de finalidade ou confusão patrimonial:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor adotou a denominada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.
Sim
Para a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, acolhida pelo Código Civil, notadamente após o advento da chamada Lei da Liberdade Econômica, além da prova da insolvência da pessoa jurídica, é necessária a demonstração do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios.
Errado. A Lei de Liberdade Econômica trouxe melhores definições para conceitos e aplicabilidade de confusão patrimonial/desvio de finalidade – ocorre que se continuou a adotar a teoria maior no CC, razão pela qual a alternativa se torna incorreta.
Reflexos para PAD de falecimento de servidor antes do julgamento. Isso impede ação de ressarcimento?
Reflexos para o PAD do falecimento do acusado antes do julgamento e se tal fato impediria a instauração de uma ação de ressarcimento ou por meio de ação de improbidade administrativa para reaver valores eventualmente desviados.
Destaco, por oportuno, que a morte do servidor é causa de extinção de punibilidade, em decorrência da garantia constitucional de que a pena não passa da pessoa do acusado.
CF – Art. 5.º: XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido; (princípio da intranscendência da pena);
CP – Extinção da punibilidade:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
Entretanto, advirta-se que a morte não afasta a possível repercussão civil de reparar prejuízo, uma vez que esta não tem caráter punitivo. Privilegia-se também o princípio da independência das instâncias.
CPP – Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
“(…) com a morte do agente, a comissão de inquérito fará juntar a certidão de óbito para fins de extinção da punibilidade no que concerne à pena disciplinar, tão somente. E aqui, ao tratar da responsabilidade civil do servidor (…), a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, no limite do valor da herança (…)”
Assim, poder-se-ia instaurar uma ação de ressarcimento, pois a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida, nos termos do art. 122, § 3º, da Lei n.º 8.112/1990:
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
(…) § 3.º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
Este é o entendimento do STJ em caso análogo, in verbis:
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALECIMENTO DO RÉU (EX-PREFEITO) NO DECORRER DA DEMANDA – HABILITAÇÃO DA VIÚVA MEEIRA E DEMAIS HERDEIROS REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – ARTS. 1.055 E SEGUINTES DO CPC – ART. 535 DO CPC.
- Não pode o jurisdicionado escolher quais fundamentos devem ser utilizados pelo magistrado, que pauta-se na persuasão racional para “dizer o direito”. Não-violação dos arts. 535, 165 e 458, II, do CPC.
- A questão federal principal consiste em saber se é possível a habilitação dos herdeiros de réu, falecido no curso da ação civil pública, de improbidade movida pelo Ministério Público, exclusivamente para fins de se prosseguir na pretensão de ressarcimento ao erário.
- Ao requerer a habilitação, não pretendeu o órgão ministerial imputar aos requerentes crimes de responsabilidade ou atos de improbidade administrativa, porquanto personalíssima é a ação intentada.
- Estão os herdeiros legitimados a figurar no pólo passivo da demanda, exclusivamente para o prosseguimento da pretensão de ressarcimento ao erário.
Portanto, a morte do servidor processado administrativamente, como causa extintiva da punibilidade, promoverá a extinção/conclusão do PAD (por perda do objeto, sem julgamento de mérito) e consequente arquivamento; porém não é causa impeditiva para propositura de ação de ressarcimento ou ação de improbidade administrativa para rever o ressarcimento ao erário.
Proibição do excesso e proibição da proteção insuficiente. Discorra sobre.
1 A proibição de excesso é a vertente do princípio da proporcionalidade que proíbe que o Estado aja além da conta; que faça mais do que deveria. Aplica-se sobretudo aos direitos de defesa (que impõem uma abstenção ao Estado).
Se, por exemplo, o Estado edita lei que autoriza interceptações sem ordem judicial e para fins outros que não os previstos no texto constitucional, ele age excessivamente e viola a proporcionalidade. Nesse caso, o Estado foi para além dos limites autorizados pelo direito fundamental e não se absteve de fazer algo que lhe era vedado.
2 Não obstante, alguns direitos fundamentais exigem obrigações positivas do Estado que, tradicionalmente, impõem um dever de proteção, isto é, uma ação e não uma mera abstenção (e.g. direitos de prestação).
Nesses casos, se o Estado não age ou se age de maneira insuficiente, ele viola a proibição de proteção insuficiente, que é a segunda vertente do princípio da proporcionalidade. Isso ocorre, notadamente, no caso das obrigações positivas ou dos deveres de proteção, a exemplo dos direitos fundamentais sociais.
Se o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, promover a educação e a saúde e não o faz ou faz aquém do devido, ele infringe a proibição de proteção insuficiente. Essas ações só podem ser exigidas dentro da reserva do possível, que será aferida concretamente, não bastando mera invocação abstrata de insuficiência de recursos.
Inclusive, no caso da vedação à insuficiência, liga-se muito à questão criminal, no sentido de o Estado ter a obrigação de punir adequadamente os denominados mandados de criminalização impostos na CF/88(como, por exemplo, no caso do crime de racismo).
Consagrado na esfera criminal, o princípio constitucional da proibição do excesso consiste na vedação ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais.
Errado. Isso é a proibição de proteção insuficiente.
É considerado pela doutrina como (sub)princípio derivado do princípio da proporcionalidade a proibição de proteção insuficiente.
Sim
É característica da “Declaração de Direitos” da Constituição de 1988 a existência de “ordens de criminalização” de certos comportamentos, com o decorrente dever de atendimento ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.
Sim
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas:
a) inviabilidade da deflagração de processo administrativo disciplinar com fundamento em denúncia anônima;
“Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à administração.” Sumula 611, STJ.
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas
b) irregularidade na constituição da comissão processante, que não poderia contar, entre seus membros, com servidores de outro órgão de lotação;
Na composição de comissão de processo administrativo disciplinar, é possível a designação de servidores lotados em órgão diverso daquele em que atua o servidor investigado, não existindo óbice nas legislações que disciplinam a apuração das infrações funcionais.
Inexistência de previsão legal vedando e colocando isso como requisito. STJ: MS 17796/DF.
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas
c) nulidade da portaria de instauração, por ausência de descrição detalhada dos fatos e do enquadramento legal da conduta, circunstância que prejudicou sua defesa;
Súmula 641-STJ: A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 18/02/2020, DJe 19/02/2020.
Dizer o Direito:
O objetivo principal da portaria de instauração, prevista no art. 151, I, da Lei) é dar publicidade à constituição da comissão processante, ou seja, informar quem serão os servidores responsáveis pela instrução do feito.
Somente após a instrução probatória é que a Comissão Processante terá condições de fazer um relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo servidor indiciado, capitulando as infrações porventura cometidas.
Desse modo, a descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando o servidor for indiciado (etapa de indiciamento), não sendo imprescindível que conste da portaria de instauração.
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas
d) impossibilidade de se considerar, no processo disciplinar, a prova produzida perante o juízo criminal;
Súmula 591-STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.
Economia processual;
Busca da verdade possível;
Dizer o Direito:
Este “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado?
SIM. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias (STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. Info 521).
É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal?
SIM. A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitados o contraditório e a ampla defesa (STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/6/2012).
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas
e) ausência de sua intimação pessoal acerca da portaria de demissão;
A jurisprudência desta Corte é a de que, estando o servidor representado por advogado, é dispensável a sua intimação pessoal do ato de demissão, sendo suficiente a publicação do ato no Diário Oficial. (AgRg no REsp 1.223.297/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/10/2015)
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas
f) violação do princípio da presunção de inocência, diante da ausência de decisão na esfera criminal, aduzindo que o processo disciplinar deveria ter sido suspenso até a conclusão do processo criminal;
É firme a orientação desta Corte que as instâncias sancionadoras são independentes e, por isso, não cabe a suspensão do PAD em face da pendência de Ação Penal. Precedente: MS 18.090/DF, Rel. Min.HUMBERTO MARTINS, DJe 21.5.2013.
Em determinado caso de procedimento administrativo disciplinar, um servidor público se insurgiu contra as seguintes ocorrências, alegando nulidade dos seguintes temas
g) nulidade pelo fato de membro de comissão processante ser estável apenas no serviço público, e não no cargo em que ocupava atualmente.
Info 970 STF: A estabilidade prevista no art. 149 da Lei nº 8.112/90 deve ser no cargo, não sendo suficiente que o membro da comissão goze de estabilidade no serviço público
Dizer o Direito:
O art. 149 da Lei nº 8.112/90 determina que a comissão condutora do processo administrativo disciplinar seja composta por servidores estáveis e se exige que, no momento da designação, estes já tenham atingido a estabilidade no desempenho do cargo que exercem e que os legitima participar da comissão.
Não haverá, contudo, nulidade do PAD se, no caso concreto, a Administração Pública, ao perceber o vício formal, substituiu o servidor em estágio probatório por outro estável, sem aproveitar qualquer ato decisório do servidor substituído. Isso porque, nesta hipótese, não terá havido qualquer prejuízo concreto à defesa. STF. 2ª Turma. RMS 32357/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/3/2020 (Info 970).
Norma com objetivo de assegurar imparcialidade. De caráter preventivo.
O objetivo desta norma não é alcançado se o membro da comissão é um servidor que ainda não é estável no seu cargo, mesmo que já seja estável no serviço público. O servidor que é estável no serviço público, mas ainda não é estável no cargo que ocupa, ainda terá que passar pelo estágio probatório.
Isso significa que esse servidor continuará preocupado em ser aprovado no estágio probatório e se tornar estável naquele cargo específico. Desse modo, ele estando em estágio probatório fica sujeito, em tese, a pressões das autoridades hierarquicamente superiores e que irão lhe avaliar nessa fase.
