Constitucional 1 Flashcards
- Teoria da Constituição (5º de 12); - Poder Constituinte (9 de 12); - Princípios Fundamentais (10 de 12); - Direitos Fundamentais do Art. 5º (4 de 12).
O direito comparado ocupa-se com o estudo teórico das normas constitucionais positivas, mas não obrigatoriamente vigentes, de vários Estados, ou do mesmo Estado em épocas diferentes, objetivando realçar as peculiaridades, os contrastes e as semelhanças entre elas.
Sim. A assertiva está correta.
O Direito Constitucional Comparado tem como objeto o estudo crítico das normas jurídicas constitucionais de diversos Estados. Tais normas não precisam ter vigência. É também campo de atuação do Direito Constitucional Comparado as normas de diferentes constituições do mesmo Estado, em tempos distintos.
O Direito Constitucional Positivo é aquele que tem por objeto de estudo uma determinada constituição.
O Direito Constitucional Geral é aquele que não se detém a constituições específicas. Antes, tenta
vislumbrar elementos e conceitos que devem estar presentes em todas as constituições.
A Constituição não é a única fonte do Direito Constitucional, mas é a suprema. Costumes, doutrina e jurisprudência, de modo secundário, também produzem normas e regras jurídicas organizadoras do Estado.
Sim. O costume constitucional, associado à Constituição escrita, tem um papel de destaque na interpretação das normas jurídicas, mormente em relação às omissões constitucionais.
Agora, é preciso deixar claro que o costume, quando contrário a uma norma constitucional formal (contra
constitutionem), não deve ser aceito como fonte nem para criação e nem para negação de normas
jurídicas.
Tem-se também a jurisprudência e a doutrina.
O que é o constitucionalismo?
É um movimento político-constitucional que pregava a necessidade da elaboração de Constituições escritas que regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de liberdades públicas.
No sentido mais restrito, o Constitucionalismo está associado à ideia de separação de poderes e à garantia de direitos fundamentais. Diz respeito a um movimento que impôs a positivação dos Direitos Humanos (Século XVIII) e extinção de um poder soberano no Estado.
Trata-se de movimento político-jurídico inspirado em teorias liberalistas, segundo o qual seria necessário, para evitar abusos dos soberanos em relação aos súditos, existir um documento em que se fixasse a estrutura do Estado e suas limitações em relação ao povo.
Segundo Canotilho, o constitucionalismo moderno pressupõe:
a) uma Constituição escrita;
b) uma Constituição rígida, cujos procedimentos de reforma sejam especiais e dificultados;
c) a definição de direitos fundamentais;
d) a divisão de poderes ou de funções, de modo a limitar a atuação do poder do Estado.
O que é o neoconstitucionalismo?
O Fim da Segunda Guerra Mundial trouxe significativas mudanças para o constitucionalismo europeu, de forma que a Constituição passou a ser concebida como sistema aberto no sistema social. Tem-se aqui o Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo.
A dignidade da pessoa humana deixou de ter natureza meramente filosófica para ter força normativa. Os direitos e garantias fundamentais deixaram de ser norteadores apenas da relação Estado-indivíduo e passaram a permear a relação entre indivíduo-indivíduo (eficácia horizontal dos direitos fundamentais) e passaram a incluir direitos de terceira dimensão (direitos difusos relacionados à ideia de fraternidade), de quarta dimensão (democracia, pluralismo político) e de quinta dimensão (paz).
O Neoconstitucionalismo não tem o propósito primordial de limitar os poderes estatais, como teve o Constitucionalismo Moderno, mas o de garantir os direitos fundamentais, a partir da força normativa da Constituição e do ativismo judicial em defesa da Lei Maior e dos direitos humanos.
Apresente 3 marcos:
➢ O marco histórico: o surgimento do Estado Constitucional de Direito, pós a Segunda
Guerra Mundial.
➢ O marco filosófico: o pós-positivismo; a integração entre direito e ética e a valorização dos direitos
fundamentais.
➢ O marco teórico: Força Normativa da Constituição - movimento do Direito que objetiva a proteção aos direitos fundamentais por meio da reestruturação do ordenamento jurídico, que não mais tem as suas bases no estrito cumprimento da lei, mas na aplicação valorativa da Constituição.
Seus efeitos:
1) a supremacia da Constituição;
2) a proteção
aos direitos fundamentais;
3) a força normativa dos princípios constitucionais;
4) a constitucionalização do Direito e
5) a ampliação da jurisdição constitucional.
O papel do Judiciário altera-se significativamente com o declínio do paradigma liberal, de modo especial a partir da expansão do constitucionalismo na segunda metade do século XX. As cláusulas compromissórias próprias do Estado do bem estar social implicaram em atribuição de maior ênfase à função do Poder Executivo no campo da realização dos direitos fundamentais. Mais adiante, a partir da constatação do déficit de efetividade das cartas constitucionais em virtude da postura omissiva do poder político, passou-se à construção de uma hermenêutica voltada ao incremento do papel do Judiciário nessa
seara.
Sim. E a partir da expansão do constitucionalismo, o papel criativo do Judiciário no estabelecimento de
direitos passa a ser reconhecido por boa parte da doutrina contemporânea, já que a aplicação de
princípios requer uma postura ativa do juiz.
O dogma do legislador negativo, consagrado entre nós pela Súmula 339 do STF (“não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”), não encontra aplicação prática na era do pós-positivismo.
Falso, porque o dogma do legislador negativo está em total consonância com o pós-positivismo, tendo em vista que quando uma lei é declarada inconstitucional, o Judiciário produz uma norma abstrata e coercitiva, tal qual a lei. Daí falar-se em ativismo judicial.
E, de fato, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
Discorra sobre o sentido sociológico de constituição.
Ferdinand Lassalle defendeu ser a Constituição a somatória dos fatores reais de poder dento de uma sociedade, o efetivo poder social.
Sob a ótica sociológica, a Constituição transcende a ideia de norma, de forma que o seu texto positivo seria apenas um reflexo da realidade social do país.
Duas Constituições poderiam ser encontradas ao mesmo tempo num Estado: uma real e efetiva (soma de fatores reais de poder) e uma escrita, solene, que para o autor, só seria legítima se correspondesse à Constituição real, caso contrário, seria apenas uma simples “folha de papel”.
Discorra sobre o sentido político de constituição.
Carl Schmitt defendeu ser a Constituição uma decisão política fundamental, um conjunto de opções políticas de um Estado, e não um reflexo da sociedade.
Há diferença entre Constituição e Leis Constitucionais. A primeira nada mais é que uma decisão política. Já a segunda é o que se reveste de forma de Constituição, mas não diz respeito à decisão política.
A Constituição corresponde a um sistema fechado de normas, de conteúdo certo, decorrentes de uma
decisão de natureza política, que define a existência de um povo, sob o prisma político. A unidade política se auto fundamenta e não se subordina à justiça e nem à conveniência.
Discorra sobre o sentido jurídico de constituição.
Para Kelsen, a Constituição consiste num sistema de normas jurídicas, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico - Teoria Pura do Direito, a Constituição é norma pura, puro dever ser, sem dar relevância a questões filosóficas, políticas ou sociológicas.
Assim a validade do direito posto é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais ou morais de uma comunidade.
No sentido jurídico, o texto constitucional equivale à norma positiva suprema, que regula a criação de outras normas e dá validade a todo o ordenamento jurídico.
O pensamento de Kelsen pode ser classificado em dois planos: a) o lógico-jurídico e b) o jurídico-positivo.
O plano lógico-jurídico corresponde a uma norma fundamental hipotética, que dá validade às normas
jurídicas. Trata-se de vontade coletiva não codificada, dispositivos lógicos tacitamente admitidos pelo povo.
Já o plano jurídico-positivo consiste na criação de normas jurídicas supremas e positivadas que norteiam todo o processo de criação e de atualização das demais leis integrantes do ordenamento jurídico.
Do sentido jurídico se extrai a ideia de constituição rígida, de supremacia formal da Constituição e de controle concentrado de constitucionalidade.
As normas da Constituição Federal são materialmente e formalmente constitucionais.
Falso. Algumas, de fato, são, como o artigo 5º, por exemplo. Porém, outras são apenas formalmente constitucionais, como no caso do artigo 242, parágrafo 2º.
Conclui-se, então, que coexistem na Lei Maior brasileira normas materialmente e normas apenas
formalmente constitucionais.
Na concepção culturalista, defende-se a
existência de uma Constituição total formada por aspectos jurídicos, econômicos, filosóficos e
sociológicos.
Sim
Para Carl Schmitt, Constituição não se confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode
eventualmente colidir com a decisão política fundamental, que seria a Constituição propriamente dita.
Sim. De fato, Schmitt diferenciou os conceitos de Constituição e leis constitucionais. A primeira
diz respeito apenas a uma decisão política fundamental. A segunda, àquilo que se reveste da forma de Constituição, mas não tem conteúdo de Constituição.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto ao conteúdo?
Quanto ao conteúdo, uma Constituição pode ser material ou formal.
Constituição material (substancial) é aquela que retrata apenas os assuntos fundamentais do Estado, as normas materialmente constitucionais, não importando se estão ou não codificadas em um único
documento.
Por essa visão, consideram-se constitucionais somente as normas que cuidam de assuntos essenciais à organização e ao funcionamento do Estado e estabelecem os direitos fundamentais, não importando o processo de sua elaboração.
De outra sorte, a Constituição formal, é necessariamente escrita, fruto de documento solene oriundo do poder constituinte originário. Pode tratar de qualquer assunto, desde que se respeitem as regras do processo legislativo. São constitucionais todas as normas que integram uma Constituição escrita, elaborada por um processo bem mais rigoroso do que o utilizado na elaboração de outras leis, sendo irrelevante o seu conteúdo.
Numa Constituição formal é possível encontrar normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais.
A atual Constituição brasileira, quanto ao conteúdo, é classificada como formal.
Qual das duas constituições tem maior estabilidade, a material ou a formal?
A material, em regra. Por certo que aquela constituição que só trata de assuntos tipicamente constitucionais tem menos chance de sofrer modificação do que a que trata de temas variados.
Comparemos a Constituição brasileira com a Constituição dos Estados Unidos. As duas são rígidas, mas uma formal (brasileira) e outra material (estadunidense). A primeira, em quase trinta
anos, já passou por quase cem emendas de reforma. A outra existe há mais de duzentos anos e só passou
por vinte e sete modificações.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto à forma?
Quanto à forma (ou apresentação) uma constituição pode ser escrita ou não escrita.
Constituição escrita (instrumental) corresponde a um conjunto de normas sistematizadas em um documento solene. É elaborada numa mesma época por um órgão constituinte que enumera as normas tidas como fundamentais à estrutura do Estado. Assim, formaliza-se em um documento escrito e único.
Nas Constituições não escritas (costumeiras ou consuetudinárias), temos regras baseadas nos costumes, jurisprudência e leis esparsas, que não constam em um documento escrito e solene.
Ressalte-se, então, que tanto nas constituições escritas, quanto nas constituições não escritas, existem normas constitucionais documentadas, pois o constitucionalismo moderno pressupõe texto escrito (codificado) de constituição.
Portanto, a diferença essencial entre uma constituição e outra é que nos países de Constituição escrita, as normas constitucionais são formalmente elaboradas em um documento único. Já nos Estados de Constituição não escrita, as normas constitucionais
são sedimentadas em leis e outras espécies normativas esparsas, de modo informal.
Destaque-se que as Constituições escritas podem ser materiais ou formais. Já as constituições não escritas apenas podem ser materiais.
Cabe ressaltar que nas constituições não escritas não se pode falar em rigidez constitucional e supremacia formal da Constituição em relação à lei, visto que não há maior dificuldade no processo de modificação da constituição em relação ao utilizado para alterar lei. Dessa sorte, não há hierarquia entre Constituição e lei, já que a constituição não tem maior estabilidade. Admite-se apenas sua superioridade material em face das demais normas do país.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto ao modo de elaboração?
Quanto ao modo de elaboração, as Constituições podem ser dogmáticas ou históricas.
As Constituições dogmáticas são elaboradas por um órgão constituinte que sistematiza em um único
documento as regras/dogmas condizentes com a teoria política do momento. São sempre escritas, mas
poderão ser materiais ou formais.
As Constituições históricas resultam da formação histórica, de fatos sócio-políticos e do evoluir das
tradições de um povo. Tem base nos costumes, na jurisprudência e embora não tenha normas
constitucionais consolidadas num único documento, a Constituição é encontrada em leis esparsas. Assim,
a Constituição histórica é sempre não escrita (costumeira, consuetudinária) e somente material.
As Constituições dogmáticas tendem a ser menos estáveis, porque reproduzem os anseios de uma sociedade num momento específico, o que se altera com o passar do tempo. Em contrapartida, as constituições históricas, por resultarem do lento amadurecimento e da consolidação de valores da própria sociedade inclinam-se a ser mais duráveis.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto à extensão?
Quanto à extensão, uma Constituição pode ser analítica ou sintética.
A Constituição analítica, também chamada de prolixa, possui extenso conteúdo, pois além de tratar dos
assuntos substanciais do Estado, contém matérias que não são próprias de Constituição (formalmente
constitucionais). Ressalte-se que a sua extensão não tem relação com a quantidade de artigos que trata,
mas com a quantidade de assuntos em seu texto.
A Constituição analítica representa uma tendência dos Estados contemporâneos, pois dá maior proteção
aos indivíduos ao limitar de forma mais abrangente as diretrizes da política social e a discricionariedade do
Estado em face de certas matérias. Apresenta a forma escrita e conteúdo diversificado (formal).
As Constituições sintéticas se limitam a tratar de matérias substanciais do Estado. São concisas,
veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado, sem estabelecer muitos detalhes.
Pode ter a forma escrita ou não escrita, mas são necessariamente materiais.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto à finalidade (sentido teleológico)?
Quanto à finalidade, uma constituição pode ser garantia, balanço ou dirigente.
Constituição garantia é a que tem o propósito de limitar uma ação do Estado em face dos indivíduos e de restringir, por meio de sua força normativa, a ação de poderes atuantes no Estado. Adota uma concepção liberal firmada na preservação de direitos, liberdades e garantias fundamentais do indivíduo, por meio da imposição de limitações à ação do Estado.
São constituições sintéticas, materiais, preocupadas em organizar apenas a estrutura básica do Estado e a
restringir a sua atuação em face dos direitos do povo –daí o nome garantia(garantia da liberdade individual).
A Constituição dirigente (programática) define fins e programas de ação futura, manifestando preocupação com a evolução política do Estado. Não se restringe só à organização presente do Estado, mas também se preocupa com um ideal futuro, a fim de condicionar os órgãos estatais à satisfação de tais objetivos - normas programáticas em seu texto.
A Constituição balanço (Constituição do ser) tem como função, de tempos em tempos, fazer um balanço,
uma verificação da realidade social e firmá-la na Constituição, ou fazer uma nova Constituição. Descreve e sistematiza a organização política do Estado, refletindo um estágio nas relações de poder, sendo revisada a cada salto evolutivo significativo para a implementação do socialismo.
➢ Toda Constituição formal é escrita? Sim.
➢ Toda Constituição escrita é formal? Não.
➢ As Constituições não escritas são materiais? Sim.
➢ Toda Constituição material é não escrita? Não.
➢ As Constituições dirigentes são analíticas? Sim.
➢ A Constituição garantia é material? Sim.
➢ A Constituição garantia pode ser analítica? Não.
➢ A Constituição dogmática é formal? Não.
➢ Toda Constituição formal é dogmática? Sim.
➢ As Constituições históricas são materiais e sintéticas? Sim.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto à origem?
Quanto à origem, uma Constituição pode ser outorgada, promulgada, cesarista e pactuada.
A Constituição promulgada (democrática, popular) é fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional
Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo para elaborá-la. Trata-se de constituição
democrática que submete o governante à vontade do governado (o povo).
A Constituição outorgada é oriunda da imposição de quem detém o poder (Presidente, Rei), sem a
participação popular. Resulta de um ato unilateral de vontade da pessoa ou do grupo detentor do poder
político.
As Constituições cesaristas são outorgadas, mas dependem de ratificação popular por meio de referendo ou de consulta prévia por meio de plebiscito.
há ainda as Constituições pactuadas (ou dualistas), que se originam de um pacto entre o Rei e o Poder Legislativo, de forma a vinculá-lo às normas estabelecidas na Constituição e a, consequentemente, limitar o poder do Monarca. Assim, o poder constituinte originário passa a ter dois titulares: o Monarca e o Poder Legislativo
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto à estabilidade?
O grau de estabilidade não leva em conta a quantidade de modificações de uma dada Constituição, mas sim as formalidades exigidas para a sua modificação em relação ao ordenamento como um todo. Classifica-se em imutável, rígida, flexível ou semirrígida.
A Constituição imutável é aquela que não admite nenhuma modificação ao seu texto, razão por que se
encontra em desuso, tendo em vista a impossibilidade de sua atualização em face da evolução política e social do Estado.
A Constituição rígida é aquela cujo processo de elaboração de emendas é diverso e mais dificultoso que o das normas infraconstitucionais. Toda constituição rígida precisa ser necessariamente escrita, mas o inverso não é verdadeiro.
Da rigidez constitucional surge o princípio da supremacia formal da Constituição, determinando que
todos os poderes estatais apenas serão legítimos à medida que a constituição os reconheça, pois é nela
que se encontram as normas fundamentais do Estado. Assim, a rigidez é o pressuposto para a efetivação do denominado controle de constitucionalidade das
leis A supremacia constitucional formal é atributo típico das Constituições escritas e rígidas.
Vale dizer que a presença de cláusulas pétreas numa Constituição não determina sua classificação quanto
à estabilidade. A cláusula pétrea é tão somente uma limitação de cunho material, que visa impedir a abolição de alguns dispositivos. Uma Constituição poderá ser rígida e não possuir cláusulas pétreas. Em sentido diverso, é possível ter uma Constituição flexível que possua cláusulas pétreas, isto é, que admita modificação ao seu texto por processo legislativo simples.
A Constituição flexível é aquela que para a modificação de suas normas, requer o mesmo procedimento legislativo da legislação ordinária. É o que ocorre na Inglaterra. Nos sistemas de Constituições flexíveis, por não haver diferença na elaboração de leis e de Constituição, não há controle de constitucionalidade. normas, dada a inexistência de supremacia formal. Assim, uma lei contrária à Constituição, se mais recente, fará a revogação da Constituição no ponto divergente.
Constituição semirrígida (ou semiflexível) é aquela que reúne uma parte rígida e outra flexível. Assim, não é nem rígida nem flexível, pois um pedaço do texto exige um processo de modificação mais rigoroso que o destinado à alteração das leis comuns e outra parte de seu texto é alterada da mesma maneira das leis.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto a ontologia (quanto à correspondência com a realidade)?
Quanto à correspondência com a realidade, uma constituição pode ser semântica, nominal ou
normativa. Karl Loewenstein foi o idealizador da classificação.
A constituição normativa é aquela que efetivamente cumpre o seu papel, vinculando todo o processo
político do Estado. É a Constituição respeitada por todos os Poderes a partir do norte dado pelo povo.
A Constituição Nominal, em contrapartida, é juridicamente válida, mas o processo político não se adapta totalmente às suas normas. Em uma Constituição nominal, a situação fática não permite, momentaneamente, a completa integração das normas constitucionais à dinâmica da vida política, mas caminha para tal.
A Constituição semântica é aquela em que a realidade ontológica nada mais é do que a mera formalização da situação existente entre os detentores do poder político em benefício exclusivo deles mesmos.
Brasil é, para a maioria da doutrina, normativa.
Nas classificações das Constituições, como ela pode ser quanto a dogmática ou ideologia?
Quanto à dogmática, uma Constituição pode ser classificada como ortodoxa ou eclética (heterodoxa).
As Constituições ortodoxas são aquelas que admitem apenas uma ideologia política.
As Constituições ecléticas (heterodoxas), por outro lado, típicas de sociedades pluralistas e democráticas, conciliam ideologias opostas, pois são frutos da atuação de diferentes grupos organizados, que atuaram junto à Constituinte em defesa de seus direitos.
A atual Constituição brasileira é: formal, escrita, dogmática, analítica, dirigente, promulgada, rígida,
normativa, eclética, autoconstituição, social e principiológica.
Sim.
Quais são os 5 elementos da constituição?
- Os elementos ORGÂNICOS são os dispositivos constitucionais que regulam a estrutura do Estado e do poder.
ex:
➢ Título III – Da Organização do Estado;
➢ Título IV – Da Organização dos Poderes;
➢ Título V, Capítulo II – Das Forças Armadas;
➢ Título V, Capítulo III – Da Segurança Pública; e
➢ Título VI – Da Tributação e do Orçamento.
- Os elementos LIMITATIVOS são os que criam para o Estado ora a obrigação de fazer e ora o dever de inércia, a fim de assegurar, no primeiro caso, a igualdade entre os indivíduos e, no segundo caso, a liberdade individual. São as normas protetoras dos direitos e garantias fundamentais.
➢ Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais;
➢ Capítulo I – Direitos e Deveres Individuais e Coletivos;
➢ Capítulo III – Direitos de Nacionalidade;
➢ Capítulo IV – Direitos Políticos; e
➢ Capítulo V – Partidos Políticos.
- Os elementos SOCIOIDEOLÓGICOS expressam o compromisso constitucional entre o Estado individualista (liberal) e o Estado intervencionista (social).
➢ Título II, Capítulo II – Dos Direitos Sociais;
➢ Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira; e
➢ Título VIII – Da Ordem Social
- Os elementos de ESTABILIZAÇÃO fixam as normas direcionadas à defesa do Estado e de suas instituições
democráticas, bem como à solução de conflitos constitucionais, com vistas a garantir a paz social.
➢ Título III, Capítulo V – Da Intervenção;
➢ Título IV, Capítulo I, Seção VIII, Subseção II - Da Emenda à Constituição;
➢ Título IV, Capítulo III, Seção II – Do Supremo Tribunal Federal (ação de inconstitucionalidade); e
➢ Título V, Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio.
Por último, os elementos de APLICABILIDADE regulam a aplicação da Constituição, tais como o Preâmbulo, os
dispositivos do ADCT.
O voto secreto, bem como o voto feminino, só seria criado pela Carta de 1934.
Sim. Nessa CF, foi criada a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, o RE, o MS e a ação popular.
O sufrágio passou a ser universal e o voto direto e secreto só na CF de 1946.
Sim. Analfabetos e militares classificados como
soldados e cabos ainda não podiam exercer direitos políticos.
A CF de 1988 criou o HD, o MI, a ADC, ADO e ADPF.
Sim, foi também primeira do Brasil a se preocupar com as questões ambientais.
A forma federativa de Estado foi prevista na Constituição de 1891, mas ainda assim não foi assegurada autonomia aos Municípios na condição de entes federados.
Sim. A primeira Constituição a assegurar verdadeiramente autonomia aos municípios e a classificá-los como entes federativos foi a de 1988.
O presidencialismo sempre acompanhou a forma republicana de governo desde que esta foi implantada com a queda do Império.
Falso. Já tivemos o parlamentarismo, no Brasil, por pequeno período (de setembro de 1961 a janeiro
de 1963), após renúncia de Jânio Quadros.
Somente após o advento da República, a Constituição brasileira passou a prever um sistema de garantia de
direitos individuais e coletivos.
Falso, já existia em 1824. A Constituição de 1824 já elencou direitos individuais ligados à ideia de liberdade, segurança individual e propriedade.
Diz-se poder constituinte o poder que cria ou atualiza normas constitucionais. Trata-se do poder exercido
pelo legislador constituinte.
Sim. Atualmente, a doutrina majoritária defende que a titularidade do poder constituinte é do povo e não da
nação.
É preciso deixar claro que ainda que uma Constituição seja outorgada, que seja fruto de uma imposição, o povo é o legítimo titular do poder, não obstante o fato de tal poder ter sido usurpado em Estados ditatoriais.
OBS: embora a titularidade do poder constituinte seja do povo, o seu exercício se dá por meio de representantes que nem sempre são escolhidos democraticamente.
O abade Emmanuel-Joseph Sieyès foi o primeiro a idealizar uma teoria de poder constituinte, em sua obra ‘O que é o Terceiro Estado?’. Por essa concepção, poder constituinte é o responsável pela formação do Estado e poder constituído é aquele que criado pelo constituinte busca a atualização da Carta Constitucional.
4 tipos: originário, derivado, difuso e supranacional.
Poder Constituinte Originário é o que cria a Constituição de um Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão. Trata-se de um poder político primário e inaugural, que rompe com a ordem jurídica precedente e instaura um novo ordenamento jurídico.
Sim, é o poder do povo para, por meio de seus representantes, criar uma Constituição. É um poder político, supremo, incondicionado e ilimitado.
É incondicionado e insubordinado, de forma que não há um procedimento previamente estabelecido para a sua atuação, de maneira que pode atuar tanto por convenção (processo democrático) quanto por imposição (de um grupo revolucionário).
há atuação de Poder Constituinte Originário quando a Constituição é histórica/consuetudinária? Sim, o poder originário difuso
Qual é a corrente do Poder Constituinte Originário adotada no Brasil? Positivista ou naturalista?
Positivista - STF.
O Poder Constituinte Originário não é um poder jurídico, porque não encontra fundamento em ordem
jurídica precedente; antes, trata-se de poder pré-jurídico, político, fático, extrajurídico, metajurídico, pois
dele surge o ordenamento jurídico.
É poder inicial, incondicionado, autônomo e soberano, pois não se submete a nenhum parâmetro previamente estabelecido para manifestação.
Ademais, é permanente e ilimitado: é permanente, pois não se esgota quando a Constituição surge, ele subsiste e pode se manifestar a qualquer momento. Uma vez elaborada a Constituição, o Poder Originário fica em condição de latência e aguarda uma futura manifestação.
É juridicamente ilimitado, pois não se sujeita ao direito
anterior, nem mesmo a cláusulas pétreas. De igual modo, não se admite o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, porque são frutos de um poder político ilimitado, que não reconhece a existência de normas jurídicas precedentes.
Para os positivistas, o Poder Originário não sofre nenhum tipo de limitação trazida pelo direito internacional ou por ordem suprapositiva.
Por outro lado, para a concepção jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário é um poder jurídico, de
direito, porque acima de um ordenamento jurídico há um direito preexistente, próprio da condição
humana: o direito natural.
Conclui-se que, de acordo com a concepção positivista, o Poder Originário é ilimitado de modo absoluto, ou seja, tem plena liberdade para definir o conteúdo a ser consagrado no texto constitucional. Já para a concepção jusnaturalista, a característica de ilimitado é relativa.
Discorra sobre o poder constituinte derivado reformador, passando pela iniciativa, quórum de votação, pelo princípio da irrepetibilidade e por sua promulgação.
Ele é destinado a modificar formalmente o texto da Constituição, por meio de emendas.
Poucos podem apresentar ao Congresso Nacional uma proposta de emenda (PEC):
a) 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados;
b) 1/3, no mínimo, dos membros do Senado Federal;
c) mais da metade das assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros;
d) o Presidente da República.
É de se destacar também que não há iniciativa popular no processo de emenda à Constituição, diferente do que se dá no processo legislativo das leis. Nem dos Municípios.
Ademais, é de relevo enfatizar que o legislador constituinte não estabeleceu, no processo da reforma, a iniciativa reservada ou exclusiva, de forma que não há assunto cuja PEC só possa ser apresentada pelo
Presidente da República ou por qualquer dos demais legitimados, diferente do que ocorre no processo
das leis. Não há iniciativa reservada (privativa) no processo de reforma da Constituição Federal.
Estamos a tratar de Poder Derivado Reformador. Não estamos tratando do processo de alteração da Constituição estadual, pois neste, será preciso respeitar a iniciativa reservada, de forma que, se por simetria com a Constituição Federal, um determinado assunto for de iniciativa do Governador, por exemplo, não apenas será inconstitucional, por vício de iniciativa, a lei criada por iniciativa parlamentar, mas também será inconstitucional a emenda à Constituição estadual. Assim, o tema deve ser disciplinado por lei e não por emenda e o projeto deve ser somente do Chefe do Executivo.
De igual modo, no processo legislativo destinado à alteração da Constituição dos estados-membros, não há nenhum óbice à iniciativa popular, não obstante esta não exista no processo de reforma da Constituição Federal.
No processo legislativo das leis, a Casa que primeiro recebe o projeto é chamada de “iniciadora” e que a
recebe depois de “revisora”. Tanto Câmara quanto Senado podem atuar como Casa iniciadora ou como
Casa revisora, a depender de quem foi a iniciativa.
No processo de emenda à Constituição Federal, não há propriamente Casa revisora, uma vez que a
segunda Casa não estará revisando o trabalho da primeira, mas agindo em total condição de igualdade. (No processo legislativo normal, a casa iniciadora tem ‘vantagem’, a última palavra).
No processo legislativo das emendas, se a segunda Casa emendar o texto da PEC, esta deverá retornar à
primeira Casa, que poderá aprová-lo, rejeitá-lo ou novamente modificar o texto. Em caso de modificação, o projeto deverá retornar à segunda Casa, que poderá exercer as mesmas ações anteriormente enumeradas. Esse “pingue e pongue” só será encerrado quando houver a concordância das duas Casas.
As propostas de emenda, lado outro, devem ser votadas em dois turnos em cada Casa legislativa e devem atingir, para serem aprovadas, em cada Casa e em cada turno de votação, o quórum qualificado de três quintos (60%) do total dos membros. Uma proposta de emenda só segue para promulgação
depois de ter sido votada quatro vezes, sendo duas consecutivas em cada Casa legislativa.
Quanto ao princípio da irrepetibilidade, a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (no mesmo ano).
A irrepetibilidade da PEC é absoluta, diferente da irrepetibilidade aplicada aos projetos de lei (artigo 67 da CF) que é relativa.
Não se pode confundir a votação de substitutivos com a votação de PEC. Uma vez apresentada uma
proposta de emenda, é possível que seja apresentado um substitutivo ao texto original da PEC e este deverá ser, evidentemente, votado antes da proposição. Caso seja rejeitado, a proposta de emenda original será votada e tudo isso poderá ocorrer dentro da mesma sessão legislativa. Note que a irrepetibilidade diz respeito apenas à rejeição de proposta de emenda.
Por fim, no processo das emendas, a única participação do Chefe do Executivo é na iniciativa, motivo pelo qual se a proposta não for dele, ele não
terá nenhuma participação direta na criação de uma emenda à Constituição.
A promulgação é feita pela Mesa da Câmara e pela Mesa do Senado Federal (todos os membros das Mesas assinam).
Uma vez promulgada, a emenda à Constituição segue para publicação no Diário Oficial.
Se uma PEC for apresentada pelo Presidente da
República e tiver início no Senado Federal, haverá inconstitucionalidade.
Falso. A CF não trata nesse assunto, então sobra para os RIs do senado e câmara.
Se a proposta for apresentada por um terço da Câmara, evidentemente, terá início na própria Casa. O mesmo ocorre quando a PEC é de um terço do Senado, pois seu início é no próprio Senado. Tais afirmações têm amparo no artigo 60, I, da Constituição Federal.
E se a proposta for do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas? A
Constituição Federal nada trata do assunto. A matéria está adstrita a Regimentos Internos e à interpretação doutrinária. Tem prevalecido a ideia de que se a PEC for do Presidente da República, se início deve ser na Câmara; e se for de mais da metade das Assembleias, no Senado (artigo 212 do Regimento Interno do Senado).
O certo é que não se pode dizer, por exemplo, que se uma PEC for apresentada pelo Presidente da República e tiver início no Senado Federal, haverá inconstitucionalidade, pois a Lei Maior, diferentemente do que ocorre no processo das leis, não abordou o assunto.
Se um projeto de lei for de iniciativa do Presidente da República e sua tramitação tiver início no Senado,
haverá inconstitucionalidade formal, por ofensa ao disposto no artigo 64 da Constituição Federal. Todavia, se uma proposta de emenda for apresentada pelo Chefe do Executivo e sua tramitação tiver início no Senado Federal, não será possível afirmar existir inconstitucionalidade, pois a CF não trata desse assunto.
Sim
Qual deve ser o interstício entre o primeiro e o segundo turno de votação de uma PEC?
A Constituição Federal não tratou do assunto.
Em se tratando de PEC, o interstício é o definido no Regimento Interno das Casas Legislativas. No caso da Câmara, o interstício é de cinco sessões (artigo 202, parágrafo 6º, do Regimento Interno). No Senado, de cinco dias úteis (artigo 362 do Regimento Interno).
Como a Constituição Federal não fixou um intervalo
temporal mínimo entre os dois turnos de votação, é permitida a “quebra de interstício”, isto é, a votação antecipada dos turnos, sem haver obediência aos prazos regimentais, conforme a vontade política.
A antecipação dos turnos resulta de ato interna corporis e não encontra impedimento constitucional.
O que é a PEC paralela?
As Casas do Congresso Nacional podem concordar com parte do texto e discordar de outra parte.
Quando isso acontece e o assunto é de grande importância, para se evitar o “pingue e pongue” e a
consequente demora no processo legislativo, é possível desmembrar a PEC em duas, de forma que a parte de consenso segue para promulgação e a outra parte continua tramitando (esta última é a “PEC paralela”), até que as Casas entrem em consonância.
Quanto tempo dura a vacatio constitutionis das emendas constitucionais?
Diferente do que ocorre com as leis, emendas à Constituição entram em vigor, em regra, na data da
publicação. Assim, não adotamos, no Brasil, tacitamente, vacacio constitutionis.
Todavia, caso conste expressamente do texto da emenda, sua entrada em vigor poderá ter data posterior à de sua publicação.
Nos termos da jurisprudência do STF, as emendas constitucionais têm aplicação imediata e atingem os
efeitos futuros de atos praticados no passado.
Dessa forma, caso um determinado ato tenha sido praticado antes da entrada em vigor de uma emenda à Constituição, mas seus efeitos jurídicos sejam posteriores, tais efeitos serão afetados pelo novo regramento constitucional.
Quais são as limitações ao poder de reforma da constituição?
- Limitações materiais: alguns assuntos da Constituição não poderão ser abolidos nem mesmo por emenda.
Podem ser classificadas como expressas ou implícitas. As primeiras são as cláusulas pétreas:
➢ Forma federativa de Estado;
➢ Voto direto, secreto, universal e periódico (obrigatório não);
➢ Separação de Poderes;
➢ Direitos e garantias individuais.
Uma cláusula pétrea pode ser modificada, nos termos da jurisprudência do STF, em três situações:
a) para ampliar;
b) para reduzir, desde que não prejudique o núcleo essencial;
c) para alterar a expressão literal, a redação da cláusula pétrea, desde que não afete o núcleo de proteção.
A doutrina aponta, ainda, uma série de limitações materiais implícitas ao poder de reforma da
Constituição:
- a titularidade do Poder Constituinte;
- o exercício do Poder Constituinte;
- próprio processo de modificação da Constituição: não se admite a chamada “dupla revisão” (ou “dupla reforma”, que é possibilidade de uma emenda à Constituição suprimir uma cláusula pétrea, para
que posteriormente uma nova emenda alterasse dispositivo constitucional anteriormente protegido;
- os Princípios Fundamentais contidos entre o artigo 1º e 4º da Constituição;
- forma republica e sistema presidencialista de governo: note: república e presidencialismo não são cláusulas pétreas! Conforme a doutrina, seria possível afirmar que são limitações materiais implícitas - não caberia ao CN mudar sem uma nova consulta popular.
- Limitações circunstanciais: proíbe a modificação da Lei Maior enquanto perdurar o estado de defesa, o
estado de sítio e a intervenção federal.
Uma vez tendo o Presidente decretado o estado de defesa, o estado de sítio ou a intervenção federal,
propostas de emenda não poderão ser votadas, promulgadas e nem publicadas, pois a Constituição não pode sofrer reforma nesse período. Noutro giro, não há impedimento de que PEC seja apresenta ao
Congresso Nacional, o que se veda é apenas a modificação da Constituição.
- Limitações formais: dizem respeito ao processo legislativo especial das emendas. Se uma emenda à Constituição não observar as restrições quanto à iniciativa, turnos de votação, quórum de aprovação, tramitação, promulgação, irrepetibilidade, ainda que tenha conteúdo perfeito, padecerá de inconstitucionalidade formal.
Cabe MS do parlamentar para evitar que a EC seja criada.
Ademais, NÃO HÁ LIMITAÇÃO TEMPORAL AO PODER DE REFORMA.
Não confundir limitação temporal com limitação circunstancial. As primeiras fixam um prazo mínimo a ser aguardado até que a Constituição possa ser modificada. A segunda (circunstancial) é momentânea, pode ocorrer a qualquer tempo, resulta não de um prazo, mas de uma situação (estado de sítio, estado de defesa, intervenção federal).
Resumidamente, o Poder Constituinte Derivado Reformador sofre as seguintes limitações:
➢ Materiais expressas: forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico;
separação de poderes; direitos e garantias individuais.
➢ Materiais implícitas: titularidade e exercício do poder constituinte; processo de modificação da Constituição; princípios fundamentais, dentre outras.
➢ Circunstanciais: estado de sítio, estado de defesa; intervenção federal.
➢ Formais: iniciativa de PEC; turnos e quórum de votação; promulgação; irrepetibilidade.
Novas cláusulas pétreas só podem ser criadas pelo Poder Originário, pois constituem limitações materiais ao Poder de reforma da Constituição.
Sim. O poder Derivado reformador não pode limitar a si mesmo. Só o originário pode fazê-lo.
Se o poder de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a ser estabelecido por emenda ou por tratado internacional não poderia ser classificado como cláusula pétrea - Gilmar Mendes.
Porém, uma emenda é capaz de ampliar uma cláusula pétrea.
Só de haver discussão a respeito de PEC tendente a abolir cláusula pétrea, já estará sendo burlada uma vedação constitucional.
Sim - “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir”.
Regra geral, o Judiciário não faz controle preventivo de constitucionalidade, para não interferir no processo legislativo. Todavia, nesse caso, excepcionalmente, o STF admite o mandado de segurança, que só poderá
ser impetrado por parlamentar da Casa em está tramitando a PEC, cujo objeto é o trancamento da
proposição inconstitucional, por vício material.
Destaque-se que o direito líquido e certo em questão é subjetivo do parlamentar, que não poderá ser
constrangido a participar de um processo legislativo vedado pela Constituição Federal. Sendo assim,
terceiros não são legitimados à impetração do mandamus, porque não possuem o direito líquido e certo (não participam do processo legislativo).
Vale, então, dizer que se houver perda do mandato parlamentar, superveniente à impetração do mandado de segurança e anterior ao seu julgamento, a ação
constitucional será extinta sem julgamento de mérito, dada a ilegitimidade ad causam.
De igual modo, se a emenda à Constituição for promulgada antes do julgamento do writ, haverá perda de objeto, tendo em vista que seu propósito era o de sustar o processo legislativo.
Tratados internacionais, regra geral, são incorporados ao ordenamento brasileiro com hierarquia de leis.
Todavia, se o tratado internacional for sobre direitos humanos, dada a relevância da matéria, terá
hierarquia superior à da lei.
Se o tratado internacional for sobre direitos
humanos (somente direitos humanos!) e se for aprovado pelo Congresso Nacional por meio do mesmo procedimento utilizado para aprovar PEC, isto é, votado em dois turnos em cada Casa do Congresso, com quórum de 3/5, terá o valor de emenda constitucional.
Sim. Tem-se, no ponto, também atuação do Poder Derivado Reformador.
Caso o tratado internacional seja sobre direitos humanos, mas tenha sido aprovado pelo Congresso por meio de procedimento simples, segundo o Supremo Tribunal Federal, seu valor será o de norma supralegal.
As emendas produzem normas constitucionais e uma vez criadas com total obediência às limitações materiais, formais e circunstanciais impostas pelo Poder Originário, passam a compor a Constituição Federal, da mesma forma e com a mesma hierarquia das normas originárias.
Sim.
Note que entre os dispositivos da Constituição não existe hierarquia, mas entre normas constitucionais
(originárias ou derivadas) e as demais espécies normativas, sim. Dessa sorte, é de se concluir que cabe controle de constitucionalidade difuso ou concentrado em face de normas constitucionais, quaisquer que sejam elas.
Cabe controle de constitucionalidade de normas constitucionais? De originárias, não, porque não há
ordem jurídica precedente superior. Por outro lado, cabe controle de constitucionalidade de normas
derivadas.
O Poder Derivado Revisor tem o propósito de atualizar o texto constitucional, mas por meio de um processo legislativo bem mais simples que o utilizado na competência de reforma.
Sim. Esse procedimento foi único, não sendo mais possível instituir um novo procedimento simplificado de alteração de normas constitucionais. Atualmente, qualquer modificação solene na Constituição exige a utilização de processo legislativo rígido: o da reforma.
Nem mesmo por meio da reforma, seria aceitável modificar o artigo 3º do ADCT, para criar novamente
uma outra oportunidade de revisão simplificada da Constituição, pois há no ponto limitação material
implícita ao poder de reforma. Ademais, a “dupla reforma” (ou “dupla revisão”) não é admitida em nosso ordenamento.
O que é o poder constituinte derivado decorrente?
O poder atuante nos estados membros é o derivado, pois este tem as características de subordinação, condicionamento e limitação ao Poder Originário. Dessa feita, o poder que cria a Constituição estadual é chamado de Poder Derivado Decorrente.
Os estados exercem a sua autonomia e se organizam por meio de Constituição.
O Poder Decorrente, como espécie de poder secundário, deve respeitar o princípio da simetria e as normas de observância obrigatória, quais sejam: os princípios constitucionais sensíveis; os princípios constitucionais estabelecidos e os princípios constitucionais extensíveis. Discorra sobre os 3.
- Os princípios constitucionais sensíveis são aqueles cuja observância é obrigatória, sob pena de intervenção federal:
- a forma republicana;
- o sistema representativo e o regime democrático;
- os direitos da pessoa humana;
- a autonomia municipal;
- a prestação de contas da administração pública direta e indireta; e
- aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. - Os princípios constitucionais extensíveis são as regras de organização que a Constituição Federal estendeu aos Estados-membros:
- os preceitos da Administração Pública (art. 37);
- as regras de processo legislativo;
- acesso a cargos públicos do Executivo (art.77), etc. - Os princípios constitucionais estabelecidos seriam aqueles princípios que limitam a autonomia
organizatória do Estado.
As limitações que decorrem desses princípios podem ser: expressas, implícitas ou decorrentes do sistema constitucional adotado.
As limitações expressas subdividem-se em vedatórias
(proíbem os estados de adotar determinados atos ou procedimentos) e mandatórias (determinam a
observância de certos princípios).
As limitações implícitas são percebidas a partir de certas regras dispostas esparsamente na Constituição. São exemplos: a separação dos poderes e a unicameralidade do poder legislativo dos Estados-membros e dos Municípios.
Já as limitações decorrentes do sistema resultam da
interpretação sistemática do texto constitucional. Um bom exemplo é o princípio do pacto federativo,
Não há atuação de Poder Decorrente na criação de lei orgânica dos municípios.
Sim.
Exceção: Lei orgânica do DF.
A Lei Orgânica do Distrito Federal busca fundamento diretamente na Constituição Federal e tem estatura
de verdadeira Constituição estadual. Inclusive, há no DF controle de constitucionalidade difuso e concentrado em face da Lei Orgânica.
O que é a mutação constitucional?
É um meio informal de alteração de normas constitucionais.
Diz-se informal porque não ocorre nenhuma alteração na redação da Constituição, o que muda é apenas a interpretação do texto. A mutação constitucional consiste na interpretação constitucional evolutiva.
Trata-se de um poder de fato, pois não está previsto no texto da Constituição Federal; antes, surge de
um fato social, político ou jurídico que se manifesta por meio da mutação constitucional.
Todos os atores da comunidade política (cidadãos, juízes, legisladores, doutrinadores, agentes políticos) contribuem para que a mutação aconteça, tendo em vista que a Constituição não é um fim em si mesma e deve acompanhar a realidade de um povo.
Ademais, o Poder Difuso é permanente, de maneira
que uma norma constitucional pode ter o seu sentido modificado mais de uma vez, conforme a realidade
da comunidade.
O que acontece, no Brasil, com a Constituição
passada quando surge um novo texto constitucional?
No Brasil, quando surge uma nova Constituição, a pretérita é revogada por completo, tacitamente. Nada do que constava da Carta anterior fica automaticamente mantido, independentemente de compatibilidade material com a Constituição nova.
No sistema brasileiro, depois de promulgada uma nova Constituição, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o fato de suas normas guardarem ou não compatibilidade entre si. Contudo, os preceitos do regramento constitucional substituído podem persistir vigendo, com caráter de leis ordinárias ou de normas constitucionais, desde que haja previsão nesse sentido na Carta que passa a vigorar.
Assim, poderia a Constituição Federal de 1988 ter, por exemplo, estabelecido que o artigo 20 da Constituição passada, 1967/69, continuaria a produzir efeitos no ordenamento jurídico, mas com “status” de norma infraconstitucional, com força de lei. Caso isso tivesse ocorrido, teríamos estabelecido a desconstitucionalização.
De igual modo, poderia expressamente a Constituição de 1988 ter estabelecido que o artigo 20 da Constituição passada permaneceria válido. Nesse caso, teríamos a recepção.
Com efeito, podemos concluir que a nova Constituição revoga completamente a Constituição passada, mas
caso esteja expresso em seu novo texto, recepção (norma constitucional) e desconstitucionalização (vira lei) serão admitidas.
A repristinação tácita não é adotada no Estado brasileiro, nem em relação à Constituição nem em relação à lei.
Sim.
O nosso ordenamento jurídico não admite o retorno de norma revogada pela revogação da norma revogadora, exceto se expressamente previsto.
Não se pode confundir teoria da repristinação com efeito repristinatório.
A concessão de medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, por haver a suspensão da vigência da norma questionada, provoca o retorno da legislação anteriormente aplicada ao caso, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Igualmente, um dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade é o repristinatório.
O que acontece com as leis infraconstitucionais quando surge uma nova constituição?
A lei infraconstitucional pretérita materialmente
compatível com a Constituição é recepcionada e lei infraconstitucional pretérita materialmente incompatível com a Constituição é revogada (não-recepcionada).
A compatibilidade formal com a Constituição nova é
irrelevante. A nova Constituição determina o “status” da norma recepcionada.
Quando uma lei anterior é materialmente incompatível com uma Constituição, não há um juízo de inconstitucionalidade, mas uma mera aplicação das regras de direito intertemporal, especialmente, o critério segundo o qual a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível. Assim, a norma incompatível com a nova ordem constitucional não se torna inconstitucional por superveniência, mas é revogada ou simplesmente não-recepcionada.
Esse entendimento é plenamente aplicável não apenas nos casos de incompatibilidade da Constituição com a lei a ela anterior, mas também entre Emenda Constitucional e leis que tenham sido
promulgadas antes de sua vigência. Nesse último caso, igualmente tem sido rechaçada a chamada
“inconstitucionalidade superveniente”, prevalecendo a ideia de simples revogação.
Obs: nem todo o direito pré-constitucional compatível com a nova Constituição poderá ser por ela recepcionado. Para que a lei seja recepcionada pela nova Constituição, deverá atender, cumulativamente, a três requisitos:
- estar em vigor no momento da promulgação da nova
Constituição (não pode estar em vacatio legis);
- ter conteúdo compatível com a nova Constituição;
- ter sido produzida de modo válido - Para que a norma pré-constitucional seja recepcionada, é indispensável que ela tenha sido produzida de modo válido, isto é, de acordo com as regras estabelecidas pela Constituição de sua época. Desse modo, ainda que essa norma, editada em desacordo com a Constituição do momento em que foi produzida, esteja em vigor no momento da promulgação da nova Constituição, em razão de não ter sido declarada inconstitucional, e seja plenamente compatível com a nova Carta, não será possível a sua recepção, visto que, no caso brasileiro, não é juridicamente possível a ocorrência da constitucionalidade para o futuro.
As emendas à Constituição têm o mesmo efeito sobre o direito ordinário pretérito, ao passo que quando é promulgada uma emenda constitucional, são revogadas as leis com aquela materialmente incompatíveis. Do mesmo modo, permanecem em vigor as normas infraconstitucionais anteriores à emenda, validamente produzidas e plenamente compatíveis com ela.
No Brasil, a constitucionalidade (ou a inconstitucionalidade) de uma lei depende apenas da
Constituição vigente quando de sua criação. Leis anteriores à Constituição não são inconstitucionais em face da nova Constituição, pois não se admite em nosso ordenamento jurídico a inconstitucionalidade superveniente.
Pela ADI discute-se a compatibilidade de um direito pré-constitucional em face de nova Constituição ou de Emenda Constitucional que lhe seja posterior, com vistas à verificação da ocorrência ou não de revogação.
Falso, tem que ser ADPF.
No Brasil, salvo se o texto constitucional dispuser o contrário, a retroatividade da nova constituição é
mínima. Significa dizer que, promulgada uma regra constitucional, esta tem aplicabilidade imediata sobre
os negócios jurídicos em curso, regulando, a partir de sua vigência, os efeitos futuros desses atos celebrados no passado.
Sim, mas pode ter retroatividade média ou máxima, se expressamente previsto.
A retroatividade média ocorre quando a norma nova alcança as prestações pendentes (vencidas e ainda
não cumpridas) de negócios celebrados no passado.
A retroatividade máxima se dá quando a norma nova alcança fatos já consumados no passado, inclusive
aqueles atingidos pela coisa julgada.
Ademais, a regra geral de retroatividade mínima somente se aplica às normas da Constituição Federal. As Constituições dos estados devem seguir o princípio da segurança jurídica, ou seja, respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Quais as características das normas de eficácia plena?
Norma constitucional de eficácia plena é aquela que produz desde logo todos os seus efeitos jurídicos e
não comporta a possibilidade de restrição em nível legal. São normas constitucionais que, desde a publicação da Constituição, produzem, ou podem produzir, todos os efeitos essenciais, conforme
expressamente definido no texto da Lei Maior.
São de aplicabilidade direta, imediata e integral.
Quais as características das normas de eficácia contida?
Norma constitucional de eficácia contida é aquela que produz desde logo todos os seus efeitos jurídicos, mas admite algum condicionamento no âmbito legal.
Elas têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral, porque poderão sofrer restrições trazidas pela lei, por outras normas constitucionais ou por conceitos éticos-jurídicos.
a norma contida não é aquela que necessariamente sofre restrição; é a que é passível de sofrer restrição!
Quais as características e tipos das normas de eficácia limitada?
Norma constitucional de eficácia limitada é aquela que não produz desde logo todos os seus efeitos e precisa ser completada pelo legislador ordinário.
Trata-se de norma incompleta quanto ao sentido, porque não consta da Constituição a informação
suficiente e necessária que permita a sua aplicabilidade, razão por que depende de lei infraconstitucional para explicar de que maneira será executada.
Apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre os interesses que regulam, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.
São subdivididas em normas de princípio institutivo e
normas de princípio programático.
São normas constitucionais de princípio institutivo aquelas por meio das quais o legislador constituinte
traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o
legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.
São normas de princípio programático aquelas que implementam política de governo a ser seguida pelo
legislador ordinário, ou seja, traçam diretrizes e fins colimados pelo Estado na consecução dos fins sociais - uma espécie de solene obrigação que o próprio Estado assume.
As normas constitucionais programáticas são espécies de normas de eficácia limitada ou reduzida, porque
diferidas no tempo e dependentes da vontade do legislador. São normas jurídico-constitucionais de
aplicação diferida que prescrevem obrigações de resultados, e não obrigações de meio, sendo, no caso
brasileiro, vinculadas ao princípio da legalidade ou referidas aos poderes públicos ou dirigidas à ordem
econômico-social.
Em que pese a sua natureza mediata, as normas programáticas têm também efeitos concretos, visto que condicionam a atividade discricionária da Administração e do Poder Judiciário.
Uma norma constitucional programática pode servir de paradigma para o exercício do controle abstrato de
constitucionalidade, pois, embora não produza todos os seus efeitos, é norma constitucional.
Sim. Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica.
As normas constitucionais de eficácia limitada, quer sejam de princípios institutivos ou de princípios programáticos, mesmo que não regulamentadas, possuem eficácia jurídica, pois revogam dispositivos anteriores e impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os seus propósitos.
Não há um prazo previamente estipulado para que o Estado desenvolva plenamente os seus programas de ação, pois no caso não há apenas dependência de lei, mas de realidade. Dessa forma, a norma programática não cria direito subjetivo positivo.
Sim. Por outro lado, as normas programáticas criam direito subjetivo negativo, de forma que ações contrárias ao que nelas se estabelecem são inconstitucionais.
Nem toda norma contida tem reserva legal, pois a restrição pode vir da própria Constituição. A
norma de eficácia limitada tem reserva legal.
Sim
Diferencie a corrente interpretativista da não interpretativista.
Para os adeptos da corrente interpretativista, os juízes, quando interpretam a Constituição, devem se limitar à captação do sentido expresso em seus dispositivos. Dito de outra forma, o juiz não pode criar o direito, não pode utilizar valores substantivos para ir além do texto.
Já para os adeptos da corrente não interpretativista, os juízes podem invocar e aplicar valores e princípios substantivos, como princípios de liberdade e justiça, contra atos de responsabilidade do Poder Legislativo que não estejam em conformidade com o projeto da Constituição.
Não existe relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de interpretação da Constituição, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o unicamente correto.
Sim. Essa pluralidade de métodos se converte
em veículo da liberdade do juiz, mas essa liberdade é objetivamente vinculada, pois não pode o intérprete
partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de legitimá-los, moldar a norma aos seus preconceitos,
mediante a utilização de um falso argumento.
Discorra sobre o princípio da unidade da constituição.
As normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios instituídos na Constituição.
A Lei Maior deve ser interpretada como um todo, como um conjunto, de forma a evitar contradições, antinomias, antagonismos entre as suas normas, e, sobretudo, entre os próprios princípios jurídico-políticos.
Todas as normas da Constituição possuem igual dignidade jurídica, não havendo que falar em hierarquia entre seus dispositivos.
Em resumo, o Princípio da Unidade da Constituição nos possibilita chegar a pelo menos três conclusões:
➢ Não há hierarquia entre as normas constitucionais;
➢ Uma norma constitucional complementa outra;
➢ Não existe contradição entre as normas constitucionais.
Discorra sobre o princípio da concordância prática ou da harmonização.
Numa situação de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, sem, para tal, acarretar a negação de algum.
O princípio orienta o hermeneuta a agir diante de uma colisão entre valores constitucionais, para que nenhum desses valores seja prejudicado.
Ademais, havendo confronto entre normas constitucionais originárias, a solução do caso concreto não pode ser encontrada no âmbito do controle de constitucionalidade (não há normas constitucionais originárias inconstitucionais), mas pode ser dada por critérios hermenêuticos, inclusive pela ponderação de valores.
Discorra sobre o princípio da correção funcional (ou conformidade funcional, ou exatidão funcional, ou
justeza).
Busca impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição de funções
constitucionalmente estabelecidas.
Dito de outra forma, o princípio da conformidade funcional define que as normas constitucionais devem
ser interpretadas de modo a respeitar a organização político-funcional estabelecida pelo constituinte.
A aplicação desse princípio tem particular relevo no controle da constitucionalidade das leis e nas relações que, em torno dele, se estabelecem entre o legislador e os tribunais, pois é, na verdade, uma metanorma. Nesse diapasão, não pode o Judiciário assumir papel de legislador positivo quando de sua atuação.
O princípio do efeito integrador, corolário do princípio da unidade e oriundo da interpretação sistemática,
estabelece que, na interpretação das normas, para resolução dos problemas jurídico-constitucionais, o
intérprete deve levar em conta a relação Estado-sociedade, a fim de dar primazia aos critérios
favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política.
Sim
O princípio da força normativa da Constituição assevera que os aplicadores da Constituição, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, devem dar preferência àqueles pontos de vista que se ajustam historicamente ao sentido das normas constitucionais, para lhe conferir maior eficácia.
Sim. O intérprete, por força do Princípio da Força Normativa da Constituição, deve dar à Constituição a máxima aplicabilidade possível, deve garantir a sua permanência e eficácia no ordenamento jurídico.
Discorra sobre o princípio da máxima efetividade.
Embora aplique-se a todas e quaisquer normas constitucionais, o Princípio da Máxima Efetividade é hoje, sobretudo, invocado no âmbito dos direitos fundamentais, por possuírem normas abertas, o que
impulsiona interpretações expansivas.
O princípio da máxima efetividade, decorrente do princípio da força normativa, orienta os intérpretes da
Constituição a buscarem a maior proximidade possível do texto da Lei Maior, sem alterar-lhe o sentido ou
conteúdo.
Discorra sobre o princípio da interpretação conforme a Constituição.
Segundo esse princípio, os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolhem o sentido que as torne constitucionais, e não aquele que resulte na sua
declaração de inconstitucionalidade.
Tal princípio é muito utilizado em sede de controle da constitucionalidade, de maneira que tanto pode ser considerado princípio interpretativo quanto técnica
de controle de constitucionalidade.
Quando uma norma infraconstitucional contar com mais de uma interpretação possível, uma, no mínimo, pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade, adota-se a técnica da interpretação conforme para, sem redução do texto, escolher aquela ou aquelas que melhor se conforme(m) à Constituição, afastando-se, consequentemente, as demais.
Ademais, o hermeneuta, quando da utilização da interpretação conforme a Constituição, não pode ignorar e contrariar a literalidade do texto da norma interpretada, para obter concordância com a Constituição. A interpretação conforme só poderá ser utilizada se houver mais de uma possibilidade interpretativa,
Diferencie a interpretação conforme a Constituição e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
A interpretação conforme é aplicada apenas quando a norma questionada é polissêmica, quando admite uma pluralidade de interpretações. O propósito é o de manter a validade da lei a partir da eliminação da(s) interpretação(s) que contraria(m) a Constituição. Note: a lei é declarada constitucional.
Por outro lado, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto é utilizada para afastar determinadas hipóteses de aplicação ou de incidência da lei, mas sem alterar-lhe a redação.
No ponto, não se afasta meramente um sentido interpretativo, mas uma situação em que, em tese, a norma se aplicaria. A lei é declarada inconstitucional, embora continue válida quando aplicada em outras
hipóteses.
Tendo a lei sido promulgada e publicada, o intérprete deverá tentar extrair, sempre que possível, a sua validade, só declarando a sua inconstitucionalidade quando esta for flagrante e incontestável. A declaração de inconstitucionalidade sempre é medida excepcionalmente adotada, porque implica restrição ao exercício de atividade legítima de outro Poder.
Sim. Princípio da presunção de constitucionalidade das das leis,
A diferenciação entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade é complexa. Os doutrinadores e o STF, em vista da dificuldade, preferem a conclusão de que, em razão da proximidade dos conceitos, os princípios são fungíveis, sendo irrelevante se mencionar a proporcionalidade em lugar da razoabilidade ou vice-versa.
Sim, mas alguns doutrinadores apontam diferença entre eles.
Razoável é a conduta que se insere dentro dos
padrões de normalidade aceitos pela sociedade. Não é a concepção pessoal do administrador, mas os valores adotados pelo chamado “homem-médio”. Deriva do aspecto substantivo do devido processo legal.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, relaciona-se com o excesso de poder. Possui a
finalidade de conter os atos públicos que ultrapassem os limites adequados para atingir o objetivo pretendido. Subdivide-se em 3:
a) Adequação/idoneidade: o meio empregado deve ser o mais adequado ou idôneo para atingir a finalidade pretendida;
b) Necessidade/exigibilidade: consiste na verificação de inexistência de meio menos gravoso para atingir o objetivo pretendido. Deve-se primeiro verificar se não existe outra forma de atingir a finalidade, que resulte em uma menor restrição aos direitos individuais;
c) Proporcionalidade em sentido estrito: consiste na ponderação entre o ônus imposto pela medida e o benefício trazido pelas suas consequências. Somente haverá proporcionalidade se a restrição imposta pela medida guardar proporção com o benefício produzido.
A Corte Suprema se utiliza destes princípios tanto para controle da legitimidade dos atos administrativos quanto para controle da constitucionalidade das leis. Uma lei considerada irrazoável ou desproporcional será declarada inconstitucional pelo Supremo.
No que diz respeito aos atos administrativos, a razoabilidade e proporcionalidade são importantes
vetores para controle da discricionariedade do administrador. Os órgãos de controle não podem avaliar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos discricionários, entretanto, ainda que se trate de ato discricionário, é possível o controle dos aspectos de legalidade e legitimidade, momento no qual será possível a invalidação do ato por ofensa à razoabilidade ou proporcionalidade.
De acordo com o método jurídico de interpretação, a Constituição tem valor essencialmente jurídico, isto é, valor de “lei”. Interpretar a Constituição é interpretar uma lei, isto é, um conjunto normativo coercitivo.
Sim.
O texto constitucional é o ponto de partida do trabalho do intérprete, de modo que a legalidade constitucional tem dupla relevância:
1) é ponto de partida para a tarefa de captação do sentido por parte dos aplicadores das normas constitucionais;
2) é limite da tarefa de interpretação, pois a função do
intérprete será a de desvendar o sentido do texto, sem negá-lo nem o exceder.
O sentido das normas constitucionais é extraído de cinco elementos interpretativos, a saber: gramático, lógico ou sistemático, histórico (vontade do legislador), teleológico (finalidade), comparativo.
Em resumo, o método jurídico parte da premissa de que a Constituição é uma espécie do gênero “lei” e
deve ser interpretada a partir dos mesmos elementos utilizados para a interpretação das demais leis.
O método de interpretação constitucional denominado tópico-problemático pressupõe a compreensão do
problema concreto a resolver, havendo, nesse método, a primazia do problema sobre a norma.
Sim. Trata-se de uma teoria de argumentação jurídica, segundo o qual não existem respostas corretas, mas argumentos que se impõem pelo convencimento.
a) a interpretação constitucional tem caráter prático, pois procura resolver problemas concretos;
b) a lei constitucional é indeterminada, tem caráter aberto;
c) preferência pela discussão do problema.
O caminho ideal a ser percorrido pelo intérprete deve ser o de partir da norma para o problema e não do problema para a norma.
Discorra sobre o método hermenêutico-concretizador
Todo intérprete tem uma pré-compreensão a respeito dos elementos do texto que interpreta e essa pré-compreensão faz com que extraia da Constituição, de início, um conteúdo que deve ser comparado com a
realidade. A partir desse confronto, o hermeneuta poderá reformular a sua própria compreensão do texto constitucional, com vistas à adequação com a realidade.
O método hermenêutico-concretizador estabelece um “movimento de ir e vir”(círculo hermenêutico).
Esse método reconhece que o intérprete tem um papel criador quando se propõe a interpretar a
Constituição, dados os seus conceitos já firmados (pressupostos subjetivos), mas admite que o contexto
pode reformular tais conceitos (pressupostos objetivos).
O método hermenêutico-concretizador se diferencia do tópico-problemático, pois este supervaloriza o problema e relativiza a norma enquanto que o primeiro dá prevalência ao texto constitucional e não ao problema.
Sim
Para o método científico-espiritural (método valorativo, sociológico), a interpretação constitucional deve levar em conta a ordem ou o sistema de valores subjacente à Constituição, assim como o sentido e a realidade que esta possui como elemento do processo de integração comunitária.
Sim. A interpretação constitucional transcende a busca por resposta ao sentido dos conceitos do seu texto,
procura, sobretudo, associar sentido e realidade, integrar a lei aos valores da comunidade, agregá-la à
realidade existencial do Estado.
“captação espiritual” da realidade de um povo. Daí falar-se em “científico-espiritual”.
O método normativo-estruturante parte da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade, entre preceitos jurídicos e os fatos que eles intentam regular.
Sim. Na tarefa de concretizar (ou interpretar) a norma constitucional, o intérprete-aplicador deve considerar
tanto os elementos resultantes da interpretação do texto como os decorrentes da investigação da
realidade. A norma não se confunde com o texto normativo.
O texto é apenas a “ponta do iceberg”; mas a norma não compreende apenas o texto, pois abrange também “um pedaço de realidade social”, sendo esta talvez a parte mais significativa que o intérprete aplicador deve levar em conta para realizar o direito.
A norma é composta pela história, pela cultura
e pelas demais características da sociedade no âmbito da qual se aplica.
O processo de aplicação do direito pressupõe a utilização de dados da Ciência Política, da Sociologia, da Economia e de outros ramos do conhecimento
O que é a teoria dos poderes implícitos? É aplicada no Brasil?
Por essa visão, quando a Constituição confere uma
competência a um órgão, implicitamente também confere os poderes necessários à execução dessa
competência.
No Brasil, o STF, por vezes, tem adotado a teoria dos poderes implícitos. Ex: reconheceu ao Tribunal de Contas a prerrogativa para aplicar medidas cautelares no desempenho de suas atribuições constitucionais, embora tal prerrogativa não esteja expressa no artigo 71 da Lei Maior.
De igual modo, na ADI 2.480, o Tribunal admitiu a
competência do Tribunal de Justiça para julgar reclamação para a preservação de sua competência e a autoridade de suas decisões, não obstante falta de previsão constitucional.
O que é o preâmbulo e qual a sua relevância?
O preâmbulo é uma apresentação do texto constitucional, é um retrato de um momento: o da promulgação da Constituição.
O preâmbulo constitucional não tem força normativa, motivo por que não cria direitos e nem obrigações.
É preciso ficar claro que, embora o preâmbulo não tenha força normativa, é dotado de relevância política e histórica e, por vezes, é utilizado na interpretação da Constituição.
Não pode ser utilizado como único parâmetro de controle de constitucionalidade. Cuidado! O preâmbulo é utilizado na interpretação das normas constitucionais, que têm início no artigo primeiro, mas estas são os parâmetros de controle de constitucionalidade, e não o preâmbulo.
Por fim, não é dispositivo de reprodução obrigatória, de forma que os estados-membros em suas constituições podem não adotar preâmbulo, bem como podem criar o seu próprio dispositivo de apresentação,
